Urteil des OLG Köln vom 12.04.1995

OLG Köln (einstweilige verfügung, verfügung, bestandteil, zeitschrift, uwg, tatsächliche vermutung, antrag, verwendung, verwechslungsgefahr, bezeichnung)

Oberlandesgericht Köln, 6 U 281/94

Datum:

12.04.1995

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 281/94

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 12 O 149/94

Schlagworte:

Titelschutz

Normen:

MARKENG §§ 5, 15, 152, 153; UWG §§ 16, 25

Leitsätze:

1. Der Bezeichnung ,Sports life" für eine Zeitschrift, die sportlichen

Themen gewidmet ist, kommt nach altem (§ 16 UWG) wie neuem Recht

(§§ 5, 15 MarkenG) Kennzeichnungskraft zu; sie genießt Titelschutz.

Kommt dem Bestandteil ,Sports" im Gesamttitel eine diesen prägenden

Bedeutung zu, besteht Verwechslungsgefahr mit einer Zeitschrift

gleichen Genres, wenn und soweit auch in deren Gesamttitel das

Element ,Sports" dominiert. 2. Zur Widerlegung der

Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG.

Tenor:

I.) Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 2. November 1994

verkündete Urteil des Landgerichts Bonn - 12 O 149/94 - teilweise

abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie folgt neu gefaßt: 1.)

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin wird die am 20. September

1994 im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung - 12 O 149/94

- teilweise aufgehoben und zu Ziffer 1) wie folgt neu gefaßt: Der

Antragsgegnerin wird aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall

der Zuwider-handlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM,

ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen zu unterlassen, sich im

geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken bei der Kennzeichnung

einer ihrer Druckschriften der Bezeichnung "B.Sports" wie nachstehend

wie-dergegeben zu bedienen: 2.) Der Antrag auf Erlaß einer

einstweiligen Verfügung wird, soweit er über den vorstehend zu Ziffer 1)

formulierten Tenor hinausgeht, zurückgewiesen. II.) Von den Kosten des

einstweiligen Verfügungsverfahrens beider Instanzen haben die

Antragstellerin 1/4 und die Antragsgegnerin 3/4 zu tragen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, aber nur zu einem Teil begründet.

Die beantragte und im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung ist in dem oben

tenorierten Umfange zu Recht ergangen. Insoweit ist die Berufung erfolglos.

Demgegenüber ist die Berufung begründet, soweit die Antragstellerin beantragt, die

einstweilige Verfügung auch in ihrem weitergehenden Umfang zu bestätigen. Insoweit

ist auf die Berufung der Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung aufzuheben und

der auf ihren Erlaß gerichtete Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zunächst zulässig.

Er ist in der nunmehr zuerkannten Fassung durch die Bezugnahme auf die konkrete

Verletzungsform hinreichend bestimmt und es besteht auch der Verfügungsgrund der

Dringlichkeit.

Die aufgrund von § 25 UWG bestehende tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit ist

durch das Verhalten der Antragstellerin oder sonstige Umstände nicht widerlegt.

Bevor die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 24.8.1994 (An-lage K 2 zur

Antragsschrift) das Titellogo von "B.Sports" der Antragstellerin in Fotokopie übersandt

hatte, bestand für diese kein Anlaß, den Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu

beantragen.

Aus der bereits vorher, nämlich im Mai 1994, erschienenen Pilotnummer kannte die

Antragstellerin den endgültigen und im vorliegenden Verfahren allein angegriffenen

Titel des neuen Druckwerks noch nicht. Denn das Pilotheft trug nach dem

übereinstimmenden Vortrag der Parteien den Namen "B.Sport" und damit einen

anderen als den später verwendeten Titel.

Daß der Unterschied nur in dem Weglassen des letzten Buchstabens des Wortes

"Sports" bei der Vornummer bestand und damit als geringfügig anzusehen sein mag, ist

in diesem Zusammenhang unerheblich. Es stand und steht der Antragstellerin frei, den

Titel "B.Sport" zu akzeptieren, und den Titel "B.Sports" in seiner konkret von der

Antragsgegnerin verwendeten bzw. zur Verwendung beabsichtigten Form

demgegenüber wegen seines zu geringen Abstandes von der Bezeichnung "S.L." zu

beanstanden. Das gilt auch dann, wenn - was im vorliegenden Verfahren nicht zu

entscheiden ist - auch die einen größeren Abstand einhaltende Fassung des Titels, wie

sie in der Pilotnummer verwendet worden ist, verwechslungsfähig sein sollte und

deswegen nicht hingenommen werden müßte. Aus diesem Grunde kann die Hinnahme

des abweichenden Titels der Pilotnummer nicht einen Dringlichkeitsverlust im Hinblick

auf den späteren endgültigen Titel der Zeitschrift begründen. Im übrigen können - worauf

noch einzugehen ist - gerade bei Titeln von Druckwerken auch geringe Abweichungen

zur Vermeidung der Verwechslungsgefahr ausreichen.

Auch daß die Antragstellerin - wie aus der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen

Dr.A. vom 16.9.1994 (Anlage K 1 a zur Antragsschrift) hervorgeht - "Ende Juli" 1994 von

der Antragsgegnerin telefonisch über den neuen Titel informiert worden ist, widerlegt mit

Blick auf die Antragstellung im September die Dringlichkeitsvermutung nicht.

Anlaß, einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu stellen, konnte die

bloße Mitteilung des Wortlautes des Titels am Telefon nicht geben, weil die Frage der

Verwechslungsgefahr nur anhand der konkreten Ausgestaltung der Titelseite und

insbesondere der graphischen Darstellung des Titels im einzelnen beurteilt werden

konnte. Der Titel "B.Sports" ist nämlich nicht in jeder denkbaren Schreibweise und

graphischen Anordnung der einzelnen Buchstaben mit dem Titel "S.L."

verwechslungsfähig. Die Antragstellerin hatte damit nach dem Telefonat nicht nur

keinen Anlaß, sondern noch nicht einmal die Möglichkeit, mit Aussicht auf Erfolg einen

Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zu stellen. Dem steht nicht entgegen,

daß sie später tatsächlich einen zu weitgehenden und nicht hinreichend an der

konkreten Verletzungsform ausgerichteten Verfügungsantrag gestellt hat. Denn zum

einen ist insoweit nicht auf die Einschätzung der Antragstellerin, sondern auf die

tatsächliche Rechtslage abzustellen und zum anderen hat die Antragstellerin ihren

Antrag auch, nämlich insoweit an der beabsichtigten Ausgestaltung orientiert, als sie auf

die kleinere Schreibweise des Wortes "B." abgestellt hat, die sich aus der telefonischen

Mitteilung des bloßen Wortlautes des Titels gerade nicht ergab.

Danach könnte dem Ausbleiben der Antragstellung in angemessener Frist nach dem

Telefonat allenfalls dann dringlichkeitsschädliche Wirkung beigemessen werden, wenn

Herr G. in dem Gespräch dargelegt hätte, daß von der Neufassung des Titels

abgesehen gegenüber der Pilotnummer keine Änderungen der Gestaltung der Titelseite

beabsichtigt seien. Diesen Inhalt hatte das Gespräch indes weder ausweislich der

erwähnten eidesstattlichen Versicherung, noch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin.

Es ist auch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, daß die Titelseite tatsächlich im

übrigen unverändert von der Pilotnummer übernommen werden sollte.

Nach Erhalt des Schreibens vom 24.8.1994 hat die Antragstellerin nach weniger als 4

Wochen und damit in einer Frist den Verfügungsantrag gestellt, die ebenfalls nicht als

dringlichkeitsschädlich anzusehen ist. Insoweit ist - abgesehen von der ohnehin noch

recht kurzen bis zur Antragstellung abgelaufenen Zeit - zusätzlich zu berücksichtigen,

daß die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 2.9.1994 den Titel gegenüber der

Antragsgegnerin beanstandet und Änderungsvorschläge gemacht hatte. Es konnte

danach nicht als Zeichen eines mangelnden Interesses an der schnellen Wahrung ihrer

Interessen aufgefaßt werden, daß die Antragstellerin zunächst einen angemessenen

Zeitraum abgewartet hat, um der Antragsgegnerin die Gelegenheit zu geben, auf die

Beanstandung einzugehen.

Es besteht auch der erforderliche Verfügungsanspruch, und zwar inzwischen aus §§ 5

Abs.1 und 3, 15 Abs.1,2 und 4 MarkenG.

Diese Bestimmungen finden gemäß § 152 des auf Grund von Art.50 Abs.3

Markenrechtsreformgesetz am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes auch

auf geschäftliche Bezeichnungen Anwendung, die vor dem 1. Januar 1995 nach den bis

dahin geltenden Vorschriften geschützt waren. Zu den geschäftlichen Bezeichnungen

gehören gem. § 5 Abs.1 MarkenG auch Werktitel. Der Titel "S.L." war auch - wie die

folgenden Ausführungen zeigen werden - vor dem 1. Januar 1995, nämlich nach § 16

Abs.1 UWG geschützt.

Die Voraussetzungen der §§ 5 Abs.1 und 3, 15 Abs.1,2 und 4 MarkenG sind erfüllt. Zur

Beurteilung dieser Frage sind die von der Rechtsprechung in der Vergangenheit zur

früheren Gesetzeslage gemäß § 16 UWG herausgebildeten Grundsätze heranzuziehen,

weil das neue Recht - soweit dies für den vorliegend geltendgemachten

Unterlassungsanspruch von Bedeutung ist - gegenüber der früheren Rechtslage

inhaltlich keine abweichenden Voraussetzungen enthält.

Danach ist zunächst von Bedeutung, ob dem von der Antragstellerin benutzten Titel

Kennzeichnungskraft zukommt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17.Aufl.,

§ 16 UWG RZ 118a m.w.N.). Diese Frage ist entgegen der Auffassung der

Antragsgegnerin zu bejahen.

Mit der Antragsgegnerin und dem Landgericht, auf dessen Begründung der Senat

insoweit gemäß § 543 Abs.1 ZPO Bezug nimmt, ist dabei davon auszugehen, daß der

Titel der von der Antragstellerin herausgegebenen Zeitschrift inzwischen "S.L." lautet,

wie er in der Werbung und seit März 1994 auf dem Titelblatt verwendet wird. Dieser

Bezeichnung kommt indessen nach altem und neuem Recht Kennzeichnungskraft und

damit Titelschutz zu.

Der Titel ist nicht etwa rein beschreibend, weil die englischen Worte S.L. im deutschen -

ebenso wie übrigens im englischen - Sprachraum keine Zeitschrift, auch nicht eine

solche beschreiben, die sich ausschließlich oder vorwiegend mit Themen des Sports

beschäftigt. Die englische Wortkombination ist im übrigen unterscheidungskräftig und

daher geeignet, sich bei der Leserschaft als Titel einzuprägen. Das gilt auch für seinen

den Titel zu einem wesentlichen Teil schlagwortartig prägenden Bestandteil "SPORTS".

Das englische Wort "sports" ist keineswegs so weit eingedeutscht, daß es nunmehr im

deutschen Sprachraum ein reiner Gattungsbegriff geworden und deshalb

(vgl.Baumbach/Hefer- mehl, a.a.O., RZ 120a) nicht (mehr) schutzfähig wäre. Dies

belegen auch die von der Antragsgegnerin angeführten Beispiele nicht.

Die Antragsgegnerin beruft sich unter Bezugnahme auf die von ihr vorgelegten Anlagen

AG 8 - AG 10 auf Warenzeichen, Buchtitel und Titel von Fernsehsendungen, in denen

das Wort "Sports" in Kombination mit anderen Begriffen Verwendung findet. Aus der

Tatsache, daß das englische Wort "sports" in Verbindung mit anderen Begriffen als Titel

oder Warenzeichen gebraucht wird, kann indes nicht geschlossen werden, daß "Sports"

für sich genommen bereits als Begriff im deutschen Sprachraum verwendet werde und

einen bestimmten Inhalt habe, der es ausschließe, dem Wort als Titelbezeichnung einer

Zeitschrift Kennzeichnungskraft beizumessen. Die Beifügung weiterer Begriffe mag zur

Abgrenzung von anderen Bezeichnungen oder zum Zwecke der näheren inhaltlichen

Beschreibung des repräsentierten Titels für ein Buch oder eine Fernsehsendung für

erforderlich gehalten worden sein, als Beleg für die Behauptung der Eindeutschung des

englischen Wortes "sports" als Gattungsbegriff in den deutschen Sprachraum sind die

aufgeführten Titel indes nicht geeignet.

Der von der Antragsgegnerin in Anspruch genommene Titel "B.Sports" ist in seinen

konkreten, durch die vorliegende Entscheidung untersagten Aufmachungen auch im

Sinne des § 15 Abs.2 MarkenG bzw. des bis zum 31.12.1994 einschlägigen § 16 Abs.1

UWG geeignet, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung "S.L." hervorzurufen.

In beiden Titeln kommt dem Bestandteil "SPORTS" bzw. "Sports" eine besondere, den

jeweiligen Gesamttitel prägende Bedeutung zu.

Das ergibt sich für den von der Antragstellerin verwendeten Titel "S.L." schon daraus,

daß der Zusatz "Life" wesentlich kleiner geschrieben und unauffälliger aufgemacht ist

als der ganz im Vordergrund stehende Bestandteil "SPORTS". Während das Wort

"SPORTS" bei entsprechender Größe der Buchstaben die gesamte Breite des

Titelblattes einnimmt, ist das gesamte Wort "Life" kaum länger als der Buchstabe "S" am

Ende von "SPORTS", in dessen unmittelbarer Nähe das Wort angeordnet ist. Überdies

ist das Wort "Life" in relativ unauffälliger Schreibschrift geschrieben und setzt sich z.B. in

der Ausgabe vom August 1994 durch die blaue Farbe wesentlich weniger von dem

ebenfalls blau gehaltenen Hintergrund ab, als das Wort "SPORTS", bei dem u.a. die

Großbuchstaben in Druckschrift und die Verwendung der kontrastierenden Farbe rot

eine besondere Auffälligkeit bewirken.

Hinzukommt, daß der Zusatz "Life" sich erst seit der Ausgabe vom März 1994 auf der

Titelseite befindet, während die Zeitschrift schon seit dem Jahre 1987 vertrieben wird.

Dies und die Tatsache, daß auf den übrigen Seiten auch in den jüngeren Ausgaben der

(alte) Titel "SPORTS" ohne den Zusatz "Life" Verwendung findet, verstärkt die prägende

Bedeutung des Titelbestandteiles "SPORTS" und trägt zur schlagwortartigen

Verkürzung des Titels allein auf "SPORTS" bei.

Der Bestandteil "Sports" hat auch in den von der Antragsgegnerin in Anspruch

genommenen, auf den vorstehenden Seiten 3-5 bildlich wiedergegebenen

Aufmachungen des Titels "B.Sports" eine wesentliche, den Titel prägende Bedeutung.

Auch bei diesem Titel ist der Bestandteil "Sports" graphisch gegenüber dem weiteren

Bestandteil deutlich hervorgehoben. Die Buchstaben sind wesentlich größer, überdies

wird allein das Wort "Sports" durch die Schattierung der Buchstaben und - bei der

Verwendung als Titel wie auf Seite 3 oben dieses Urteils dargestellt - durch die

Mehrfarbigkeit hervorgehoben.

Hinzukommt, daß dem Bestandteil "Sports" in dem Titel der Antragsgegnerin auch zu

Unterscheidungszwecken besondere Bedeutung zukommt, weil die Antragsgegnerin

auch andere Zeitschriften vertreibt, die im Titel das Wort "B." führen oder deren Titel

sogar allein aus dem Wort "B." besteht. Gerade bei der von der Antragsgegnerin

behaupteten Bekanntheit der beiden Zeitschriften "B." und "B.GIRL" ist es zu

Unterscheidungszwecken für die Leserschaft erforderlich, sich den Bestandteil "Sports"

einzuprägen, weil etwa der an einem Kiosk geäußerte Wunsch, die Zeitschrift "B." zu

erwerben, zur Aushändigung der (allein) diesen Titel tragenden Zeitschrift oder

bestenfalls zur Rückfrage wegen der fehlenden Eindeutigkeit der Bitte angesichts der

mehreren von der Antragsgegnerin vertriebenen Titel führen wird.

Kommt mithin dem Begriff "Sports" in beiden Titeln entscheidende Bedeutung zu, so

kann an der Verwechslungsgefahr kein Zweifel bestehen. Die Begriffe sind in der

gesprochenen Sprache identisch und unterscheiden sich nur im Schriftbild voneinander.

Damit besteht Verwechslungsgefahr auch dann, wenn man den

von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz, wonach bei Titeln von

Tageszeitungen schon geringe Unterscheidungen genügen, um die Verwechselbarkeit

auszuschließen (vgl. BGH GRUR 63,378,379 - "Deutsche Zeitung"; Großkommentar/Te-

plitzky, § 16 RZ 210), auf den vorliegenden Fall anwenden wollte. Es bestehen

allerdings erhebliche Zweifel, ob dies möglich wäre. Der BGH hat in der vorerwähnten

Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, daß die Leser von Tageszeitungen seit

langem daran gewöhnt seien, auf kleine Unterschiede im Titel zu achten, weil es schon

lange Zeit viele Tageszeitungen mit nur geringfügig unterschiedlichem Titel gebe. Diese

Begründung trifft indes auf den vorliegenden Fall allenfalls begrenzt zu. Es handelt sich

bei dem Druckwerk der Antragstellerin um eine monatlich erscheinende Illustrierte, die

überdies erst seit dem Jahre 1987 auf dem Markt und damit noch relativ jung ist. Daß die

Leser von monatlich erscheinenden Illustrierten auch daran gewöhnt seien, auf kleine

Unterschiede in deren Titel zu achten, wird kaum festgestellt werden können.

Die Frage kann indes angesichts der dargelegten Identität der prägenden Begriffe in

beiden Titeln, durch die Verwechslungen auch bei Anwendung der vorbeschriebenen

Maßstäbe nicht ausgeschlossen sind, dahinstehen.

Nach alledem ist der Verfügungsanspruch im oben tenorierten Umfang begründet. Dem

steht auch § 153 Abs. 1 MarkenG nicht entgegen, weil der Antragstellerin - wie oben

dargestellt - der Unterlassungsanspruch auch nach der früher einschlägigen

Bestimmung des § 16 Abs.1 UWG insoweit zustand.

Über den oben tenorierten Umfang hinaus besteht ein Verfügungsanspruch nicht.

Insbesondere ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, die Verwendung des Titels

"B.Sports" in jeglicher Schreibweise und graphischen Darstellung zu unterlassen, bei

der der Bestandteil "B." kleiner als der Bestandteil "Sports" geschrieben ist.

Die im Beschlußwege erlassene einstweilige Verfügung ist indes auch hierauf gerichtet.

Ihr eindeutiger Tenor wird durch die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils

nicht relativiert. Die einstweilige Verfügung ist daher insoweit auf die Berufung der

Antragsgegnerin in Abänderung des angefochtenen Urteils aufzuheben und der Antrag

auf ihren Erlaß zurückzuweisen.

Der Titel "B.Sports" ist - wie bereits oben unter A dargelegt worden ist - nicht in jeder

denkbaren Schreibweise und jeder denkbaren Aufmachung, bei der das Wort "B."

kleiner geschrieben ist als das Wort "Sports", mit dem Titel "S.L." in der konkreten

Aufmachung, wie ihn die Antragstellerin in schützenswerter Weise benutzt,

verwechslungsfähig. Es sind vielmehr - ohne daß der Senat insoweit Anlaß hätte,

Einzelheiten etwa beispielhaft darzulegen - Gestaltungsformen denkbar, die eine

Verwechslung der beiden Titel nicht befürchten lassen, auch wenn die Bestandteile des

Titels "B.Sports" das in der einstweiligen Verfügung beschriebene Größenverhältnis

zueinander haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000 DM.