Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 55/06

OLG Köln: eugh, staatliches monopol, europäische kommission, internet, abstraktes gefährdungsdelikt, bayern, veranstaltung, vollstreckung, glücksspiel, werbung
Oberlandesgericht Köln, 6 U 55/06
Datum:
14.09.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 55/06
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 118/05
Tenor:
1.) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 2.2.2006 verkündete
Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 118/05 -
teilweise abgeändert und unter Aufrechterhaltung der Verurteilung im
übrigen die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Klägerin Auskunft
über die mit der Entgegennahme von Wetten erzielten Umsätze sowie
die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt
(Klageanträge zu 2) und 3).
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
2.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin zu
5/25 und die Beklagten zu je 4/25 zu tragen.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können jedoch die Vollstreckung des
Unterlassungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von
300.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruches kann der jeweilige
Voll-streckungsschuldner durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %
des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht der Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4.) Die Revision wird zugelassen, soweit zum Nachteil der Beklagten
entschieden worden ist.
B e g r ü n d u n g
1
A
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Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen dieses Urteil haben die
Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres
erstinstanzlichen Vorbringens das Ziel der vollständigen Abweisung der Klage
weiterverfolgen.
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Sie meinen, insbesondere aus europarechtlichen Gründen zur Durchführung der
streitgegenständlichen Sportwetten berechtigt zu sein, die sich nach ihrer Auffassung
u.a. aus der Entscheidung "Q." des EuGH vom 06.03.2007 in den verbundenen
Rechtssachen C-338/04, C-359/04 und C-360/04 (WRP 07, 525) ergeben. Nachdem
auch nach Verkündung jenes Urteils von anderen Gerichten gem. Artikel 234 EGV
weitere Vorlagefragen an den EuGH gerichtet worden sind, die die Rechtmäßigkeit des
Verbots von Sportwetten betreffen, vertreten die Beklagten die Auffassung, das
Verfahren sei bis zur Entscheidung über jene Vorlagen auszusetzen, bzw. es sei auch
im vorliegenden Verfahren eine derartige Vorlagefrage an den EuGH zu richten.
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Die Beklagten rügen weiter die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin. Diese sei – was
im Laufe des Berufungsverfahrens unstreitig geworden ist – selber nicht Inhaberin einer
Erlaubnis gem. § 2 Sportwettengesetz NW.
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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Nach ihrer Auffassung ist die
Durchführung der Sportwetten durch die Beklagten auch im Lichte der jüngsten EuGH-
Rechtssprechung rechtswidrig.
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Zur Frage der Aktivlegitimation trägt sie unwidersprochen vor, die Oddset-Sportwetten
würden in Nordrhein-Westfalen von ihr selbst durchgeführt. Mit Blick auf die geltend
gemachten Schadensersatzansprüche legt die Klägerin einen Abtretungsvertrag vom
03.05. 2007 mit ihrer Gesellschafterin, der O. in Nordrhein-Westfalen GmbH, sowie
einen Gesellschafterbeschluss vom 15.05.2007 vor.
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B
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Die Klägerin hat mit dem erstinstanzlich in vollem Umfange erfolgreichen Klageantrag
zu 1) ein Verbot der Durchführung zum einen von Sportwetten ohne Genehmigung und
zum anderen von Glücksspielen begehrt, durch die von den Beklagten Wetten auf ihre,
der Klägerin, Lottoziehungen angenommen wurden, letzteres in der konkret
angegriffenen, auf den Seiten 8 – 11 der angefochtenen Entscheidung
wiedergegebenen Verletzungsform.
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Die Beklagten haben im vollen Umfange Berufung gegen ihre Verurteilung eingelegt
und erstreben die vollständige Abweisung der Klage. Die Berufung ist unzulässig,
soweit sie sich gegen die Verurteilung richtet, Wetten auf Lottoziehungen der Klägerin
anzubieten und/oder zu bewerben, weil es insoweit an der gem. § 520 Abs. 3 S. 2 Ziff. 3
ZPO erforderlichen Begründung der Berufung fehlt. Die Berufungsbegründung erwähnt
diesen Teil der Verurteilung nicht. Der Umstand, dass diese Alternative des
ausgesprochenen Verbotes in der angegriffenen Entscheidung nicht begründet worden
ist, macht die Anführung von Berufungsgründen nicht entbehrlich und führt auch nicht
zur Nichtigkeit dieses Teils der Entscheidung, weil das Landgericht ersichtlich der –
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zutreffenden – Begründung in der Klageschrift (S. 16) gefolgt ist.
Im übrigen ist die Berufung zulässig und hat auch teilweise, nämlich soweit sie die
Annexansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz betrifft, Erfolg. Darüber
hinaus ist sie unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten untersagt,
Sportwetten in der Weise, wie dies bisher geschehen und konkret angegriffen ist,
anzubieten oder zu bewerben. Ein Anlass, das Verfahren bis zur Entscheidung des
EuGH über gem. Artikel 234 EGV an ihn gerichtete Vorlageverfahren auszusetzen oder
eine eigene Vorlagefrage an den EuGH zu richten, besteht nicht.
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I. Unterlassungsanspruch
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Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist zulässig und begründet.
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1.) Die Klägerin ist als Mitbewerberin der Beklagten gem. § 8 Abs.3 Ziff.1 UWG befugt,
die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche gegen diese geltend zu machen.
Sie führt – was die Beklagten nicht in Abrede stellen und senatsbekannt ist – in
Nordrhein-Westfalen Oddset Sportwetten durch und steht daher mit der über das Internet
bundesweit auftretenden Beklagten in einem konkreten, gem. § 2 Abs.1 Ziff.3 UWG ihre
Stellung als Mitbewerberin begründenden Wettbewerbsverhältnis. Allerdings ist die für
eine eigenverantwortliche Veranstaltung von Sportwetten gem. § 2 Sportwettengesetz
NRW erforderliche Erlaubnis nicht ihr, sondern einer ihrer Gesellschafterinnen, der O. in
Nordrhein-Westfalen GmbH, erteilt worden. Das ändert indes an ihrer aus den
geschilderten tatsächlichen Gründen bestehenden Stellung als Mitbewerberin der
Beklagten nichts. Ob das Anbieten von Sportwetten durch die Klägerin von der ihrer
Gesellschafterin erteilten Erlaubnis gedeckt ist, hat der Senat bei der Prüfung des
Unterlassungsanspruches nicht zu entscheiden. Denn wenn das nicht der Fall sein
sollte, wäre der in Betracht kommende Einwand der sog. "unclean hands" nicht
geeignet, der Klägerin die Klagebefugnis zu nehmen. Es entspricht gefestigter
Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Anlass besteht, dass der Einwand des
Verletzers, der Verletzte handele ebenso wettbewerbswidrig, jedenfalls dann
unerheblich ist, wenn – wie im Streitfall - Interessen Dritter oder der Allgemeinheit
berührt werden (vgl. BGH GRUR 67, 430, 432 – "Grabsteinaufträge I"; GRUR 71, 582,
584 – "Koppelung im Kaffeehandel"; GRUR 77, 494, 497 – "Dermatex"; KG GRUR
2000, 93 f – "Zugabeverstoß"; Piper/Ohly § 8 Rz 219; Hefermehl/Köhler /Bornkamm § 11
Rz 2.39).
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2.) Der Unterlassungsantrag ist aus den zutreffenden Gründen der landgerichtlichen
Entscheidung, auf die einleitend zustimmend Bezug genommen wird, auch begründet.
Das beanstandete Angebot der Beklagten zu 1) im Internet zur Teilnahme an
Sportwetten verstößt gegen § 284 Abs.1 und 4 StGB i.V.m. § 1 SportwettenG NW,
weswegen der Klägerin der geltendgemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr.11,
8 Abs.1 und Abs. 3 Nr.1 UWG zusteht. Das gilt auch vor dem Hintergrund der
vorgebrachten verfassungs- und europarechtlichen Aspekte der Auseinandersetzung.
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a) Auf den vorliegenden Fall des Anbietens und Bewerbens von Sportwetten im Internet
aus dem Ausland ist das deutsche Strafrecht anwendbar. Hierfür reicht es aus, wenn der
Erfolg nach der Vorstellung des Täters (auch) in Deutschland eintreten soll (§§ 3, 9
Abs.1 StGB). Das ist indes der Fall. Die im Internet und damit öffentlich veranstalteten
Glücksspiele werden in Deutschland durchgeführt. Denn der Internetauftritt ist zumindest
auch für das deutsche Publikum bestimmt. Er ist auch in auszuwählender deutscher
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Sprache gehalten und den Teilnehmern wird die Möglichkeit eröffnet, die Zahlungen für
ihre Wetteinsätze auf ein deutsches Bankinstitut zu leisten. Es werden auch – was
unstreitig ist – Anmeldungen und Wetteinsätze aus Deutschland entgegengenommen.
Gegen die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts kann auch nicht mit Erfolg
eingewendet werden, es handele sich bei § 284 StGB um ein abstraktes
Gefährdungsdelikt, weswegen auf einen Erfolgsort nicht abgestellt werden könne.
Zweck der Norm ist der Schutz der Teilnehmer bzw. Spielinteressenten. Nur wenn sich
der Veranstalter werbend an Interessierte wendet, liegt das Durchführen eines
Glückspiels vor. Dies rechtfertigt die Anwendung des § 9 Abs.1 Alt. 3 und 4 StGB (vgl.
näher Tröndle/Fischer a.a.O. § 9 Rz 5 ff).
b) Die Veranstaltung von Sportwetten durch die Beklagten im Internet verstößt als
Glücksspiel gegen § 284 Abs.1 StGB. Ein Glücksspiel im Sinne dieser Vorschrift liegt
vor, wenn bei einem Spiel ein nicht unerheblicher Einsatz erbracht werden muss und
die Entscheidung über Gewinn und Verlust zumindest im Wesentlichen nicht von
Fähigkeiten, Kenntnissen oder dem Grade der Aufmerksamkeit des Spielers, sondern
vom Zufall abhängt (vgl. BGHSt 2,274,276; 29,152,157; 36,74,80; NStZ 03,372). Diese
Voraussetzungen sind erfüllt. Die Teilnehmer setzen – wovon ohne weiteres
auszugehen ist - Beträge in nicht unerheblicher Höhe auf den Ausgang eines
bevorstehenden Sportereignisses. Die Entscheidung über den nach festen Quoten
ausgelobten Gewinn hängt damit zumindest ganz wesentlich vom Zufall ab. Der
Ausgang von Sportwettkämpfen wird naturgemäß von der aktuellen körperlichen
Verfassung und sonstigen "Tagesform" der beteiligten Sportler sowie durch
Zufälligkeiten des Spielverlaufs beeinflusst, weswegen auch für denjenigen Teilnehmer,
der auf Grund besonderer Kenntnisse die Chancen der beteiligten Sportler gut
einzuschätzen vermag, letztlich der unkalkulierbare und unbeeinflussbare Zufall über
den Ausgang der Wette und den Gewinn der ausgelobten Quote oder den Verlust des
nicht unerheblichen Einsatzes entscheidet. Dementsprechend werden Sportwetten
sowohl in der strafrechtlichen (BGH NStZ 03, 372) als auch in der
wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung (BGH GRUR 02,636 – "Sportwetten"; GRUR
04,693,695 – "Schöner Wetten") einhellig als Glückspiele im Sinne des § 284 StGB
angesehen (vgl. auch Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl., § 284 Rz 7 m.w.N.). Auch das
Bundesverfassungsgericht hat seiner Entscheidung vom 28.3.2006 (NJW 06, 1261)
zugrundegelegt, dass Sportwetten ungeachtet der verfassungsrechtlichen Problematik
den Tatbestand des § 284 StGB erfüllen (a.a.O., Rz. 121, 129, 159).
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c) Schließlich erfolgt die als Glücksspiel zu qualifizierende Veranstaltung von
Sportwetten in Nordrhein-Westfalen auch ohne behördliche Erlaubnis. Gem. § 1
Sportwettengesetz NW ist die Zulässigkeit von Sportwetten in Nordrhein-Westfalen von
der Erteilung einer Genehmigung der Landesregierung abhängig. Eine solche
Genehmigung ist keinem der Beklagten erteilt worden.
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d) Der Anwendung von § 284 Abs. 1 StGB im vorliegenden Verfahren stehen weder
verfassungs- noch europarechtliche Gründe entgegen.
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aa) Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden
Entscheidung vom 28.3.2006 – 1 BvR 1054/01 – (NJW 06, 1261) bezüglich des
bayerischen Staatslotteriegesetzes vom 29.4.1999 entschieden, dass das darin
festgeschriebene staatliche Wettmonopol einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in
das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs.1 GG darstelle und angesichts der
derzeitigen Ausgestaltung des Wettmonopols in Bayern verfassungsrechtlich nicht
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gerechtfertigt sei (a.a.O. Rz 92 f). Das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol stelle
einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar, weil es in seiner konkreten
Ausgestaltung nicht der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem
Spielverhalten diene (Rz 119). Das Bundesverfassungsgericht hat sich ausdrücklich
darauf beschränkt, die gesetzliche Regelung in Bayern für nicht mit dem Grundgesetz
vereinbar zu erklären, und demgegenüber nicht erklärt, dass die angegriffene
Rechtslage nichtig sei (Rz 126 f). Dies sei deswegen geboten, weil der Gesetzgeber
verschiedene Möglichkeiten zur Beseitigung des verfassungswidrigen Zustandes habe.
So könne er entweder das bestehende staatliche Wettmonopol beibehalten und
konsequent so ausgestalten, dass es wirklich der Suchtbekämpfung diene, oder durch
eine gesetzlich normierte und kontrollierte Zulassung der gewerblichen Veranstaltung
von Sportwetten durch private Wettunternehmen die Verfassungswidrigkeit beseitigen
(Rz 148). Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber
für die Neuregelung eine Frist bis zum 31.12.2007 eingeräumt und ausdrücklich erklärt,
dass in der Übergangszeit bis zu diesem Zeitpunkt das gewerbliche Veranstalten durch
private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht vom Freistaat
Bayern veranstaltet werden, als verboten angesehen und ordnungsrechtlich
unterbunden werden dürfen (Rz 156, 158).
Die Grundsätze dieser Entscheidung beanspruchen auch für die Rechtslage in
Nordrhein-Westfalen Geltung, weil durch §§ 1, 2 Sportwettengesetz NW auch hier ein
staatliches Monopol für die Durchführung von Sportwetten gesetzlich normiert ist und
die von dem Bundesverfassungsgericht beanstandete tatsächliche Ausgestaltung der
staatlich durchgeführten Sportwetten sich nicht auf das Land Bayern beschränkt,
sondern durch die insgesamt 16 Landeslotteriegesellschaften bundesweit einheitlich
bzw. ähnlich praktiziert wird (BGH WRP 07, 977 RZ 45 m.w.N.). Ihre Anwendung führt
allerdings nicht zum Erfolg der Berufung, weil auch nach Auffassung des
Bundesverfassungsgerichts die Durchführung von Sportwetten durch private
Unternehmen in Deutschland zumindest bis zum 31.12.2007 untersagt werden darf. Die
Formulierung des Urteils in Rz 158, wonach das gewerbliche Veranstalten von Wetten
durch private Wettunternehmen "ordnungsrechtlich" unterbunden werden dürfe, ist nicht
im Sinne einer Ausschließlichkeit dahin zu verstehen, dass das Verbotsrecht auf die
Ordnungsbehörden beschränkt sei und privaten, aus § 8 Abs. 1 und 3 Ziff.1 UWG
aktivlegitimierten Personen wie der Klägerin ein Klagerecht nicht zustehe. Der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lag ein verwaltungsrechtliches Verfahren
zugrunde und Gesichtspunkte, die dafür sprechen könnten, den Ordnungsbehörden die
Verfolgung zu gestatten, den Landeslotteriegesellschaften das Klagerecht auf
privatrechtlicher Ebene aber zu versagen, sind nicht ersichtlich.
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Nachdem das Bundesverfassungsgericht auf die beschriebene Weise über die
Verfassungsmäßigkeit entschieden hat, bedarf es eines Eingehens auf seine
einschlägigen früheren Entscheidungen in Eilverfahren vom 27.4.2005 (1 BvR 223/05)
und 27.9.2005 (1 BvR 757/05 und 1 BvR 789/05) nicht mehr.
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Auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006
stehen verfassungsrechtliche Einwände dem geltendgemachten
Unterlassungsanspruch nicht entgegen. Danach bleibt die bisherige Rechtslage
während des derzeit noch andauernden Laufes der bis zum 31.12.2007 gesetzten
Übergangsfrist allerdings nur mit der Maßgabe anwendbar, dass ein Mindestmaß an
Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der
Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols
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hergestellt wird (a.a.O., Rz. 157). Es kann indes aus Gründen, auf die anschließend im
Rahmen der europarechtlichen Fragestellung unter bb) näher einzugehen ist, nicht
festgestellt werden, dass diese Anforderungen nicht erfüllt wären.
bb) Auch europarechtliche Gründe stehen einer Anwendung von § 284 StGB im
Rahmen des Unterlassungsanspruches aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, der zwar die Kenntnis
der maßgeblichen Tatsachen, nicht aber ein Verschulden der Beklagten voraussetzt,
nicht entgegen.
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aaa) Der Senat hatte sich in der Vergangenheit bereits in einer Anzahl von Verfahren
mit der Frage der europarechtlichen (Un-)Zulässigkeit der Durchführung von
Sportwetten in Deutschland, für die eine hier erteilte Genehmigung nicht vorliegt, zu
befassen. Der Senat hat dabei regelmäßig, nämlich in den den Parteien zumindest
teilweise bekannten Verfahren 6 U 91/05 (MMR 06, 230; ZUM 06, 230), 6 U 145/05; 6 U
187/05; 6 U 194/05 und 6 U 60/06 entschieden, dass die Verurteilung der jeweiligen
Beklagten auch bei unterstellter Europarechtswidrigkeit der in Deutschland
gehandhabten Praxis zu Recht erfolgt sei, weil diese sich in einem
Genehmigungsverfahren auf die angenommene Europarechtswidrigkeit der
Gesetzeslage in Nordrhein-Westfalen hätten stützen können, einen Antrag auf Erteilung
der Genehmigung aber nicht gestellt hatten.
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Den Beklagten ist einzuräumen, dass auf der Grundlage der inzwischen ergangenen
EuGH-Entscheidung "Q." (WRP 07, 525) zweifelhaft sein kann, ob (auch) sie
entsprechend dieser Rechtsauffassung des Senats auf den Verwaltungs-(Rechts-)weg
verwiesen werden könnten. Der EuGH hat den Umstand, dass der Beteiligte Q. einen
nach italienischem Recht vorgesehenen Antrag nicht gestellt hatte, nicht zum Anlass
genommen, die einschlägige italienische Strafnorm für anwendbar zu erklären.
Überdies hat er zwar in Rz. 65 zum Erfordernis einer polizeilichen Genehmigung nach
italienischem Recht die vorherige Kontrolle und fortwährende Überwachung der im
Glücksspielsektor tätigen Wirtschaftsteilnehmer als eine ohne Weiteres
verhältnismäßige Maßnahme bezeichnet, sodann aber (Rz. 67) weiter ausgeführt, das
Fehlen einer polizeilichen Genehmigung könne Personen, die sich derartige
Genehmigungen nicht hätten beschaffen können, weil ihre Erteilung den Besitz einer
Konzession voraussetze, von deren Erhalt sie unter Verstoß gegen das
Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen worden seien, auf jeden Fall nicht zum Vorwurf
gemacht werden. Der vorliegende Fall unterscheidet sich allerdings u.a. dadurch von
demjenigen des Verfahrens "Q.", dass es nicht um eine strafrechtliche Verurteilung geht,
sondern die Klägerin die Beklagten für die Zukunft auf Unterlassung in Anspruch nimmt
und sich dabei auf die Verwirklichung (nur) des objektiven Tatbestandes des § 284
Abs.1 StGB stützt. Überdies sind auch die zuständigen Landesbehörden bei der
Bescheidung eines Antrages auf Erteilung einer Sportwettengenehmigung gehalten, die
europarechtlichen Vorgaben zu beachten, was – wenn die Voraussetzungen vorliegen –
die Erteilung einer Genehmigung auch gegen den Wortlaut des das Monopol
begründenden § 1 Sportwettengesetz NW einschließen kann.
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Die Beklagten bieten Sportwetten an, ohne hierfür in Deutschland eine Genehmigung
beantragt und damit ohne z.B. die mit dem Genehmigungsverfahren verbundene
Bonitäts- und Zuverlässigkeitsprüfung durchlaufen zu haben. Der Senat lässt die Frage
ausdrücklich offen, ob dies – im Einzelfall zum Nachteil der teilnehmenden Spieler - den
Beklagten mit der ihre Bonität und Zuverlässigkeit nicht berührenden Begründung
erlaubt sein könnte, die das Genehmigungserfordernis betreffende Rechtslage stehe mit
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dem Recht der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit in Europa nicht in Einklang.
Die Frage kann dahingestellt bleiben, weil nicht festgestellt werden kann, dass die
Rechtsgrundlage für die Durchführung von Sportwetten und ihre tatsächliche
Handhabung in Nordrhein-Westfalen derzeit mit europarechtlichen Vorgaben nicht
vereinbar sind.
bbb) Der Europäische Gerichtshof hatte sich in der Entscheidung "Q." nicht mit einem
dem deutschen System vergleichbaren Genehmigungsverfahren, sondern mit
besonderen Ausprägungen eines italienischen Konzessionssystems zu befassen.
Dieses Konzessionssystem in Italien dient – wodurch sich die Fallkonstellation weiter
von der Vorliegenden deutlich unterscheidet - nach seiner Begründung nicht der
Eindämmung der Wettleidenschaft, sondern der Bekämpfung der in diesem Bereich
drohenden (Wirtschafts-)Kriminalität durch Überleitung der Glücksspieltätigkeiten in
kontrollierbare Bahnen (EuGH "Q. Rz 55). Auch die frühere Entscheidung in der
Rechtssache "H." (NJW 2004, 139 ff.) betraf das italienische Konzessionssystem. Dort
hat der EuGH (Rz. 63) im Anschluss an die Feststellung, dass die in Rede stehenden
Beschränkungen unter Artikel 43 und 49 EGV fielen, bei der Erörterung der
Ausnahmevorschriften der Artikel 45 und 46 EGV unter Bezugnahme auf seine früheren
Entscheidungen "T." (NJW 94, 2013), "M." (EuZW 2000, 148) und "A." (EuZW 2000,
151) ausgeführt, dass unter anderem die sittlich und finanziell schädlichen Folgen für
den Einzelnen wie für die Gesellschaft, die mit Spielen und Wetten einhergehen, es
rechtfertigen könnten, dass die staatlichen Stellen über ein ausreichendes Ermessen
verfügen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher
und der Sozialordnung ergeben. Zu den in diesem Rahmen bestehenden Befugnissen
der staatlichen Stellen kann, wie der EuGH in dem Urteil "M." für Glücksspielautomaten
ausdrücklich entschieden hat, auch die Einrichtung bzw. Aufrechterhaltung eines
staatlichen Monopols gehören. Allerdings müssen die Beschränkungen aus
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die
Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und dürfen sie nicht
über das Erforderliche hinausgehen (EuGH "H.", Rz. 65). Soweit Behörden eines
Mitgliedstaates die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien,
Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen
zuflössen, könnten sich die Behörden dieses Staates auf die erwähnten
Ausnahmebestimmungen nicht berufen. Schließlich ist ausgeführt worden (Rz. 66), es
sei Sache der nationalen Gerichte, darüber zu befinden, ob diese Voraussetzungen
erfüllt seien. Diese mithin weiterhin maßgeblichen Kriterien hat der EuGH durch die -
nicht ein staatliches Monopol, sondern ein Konzessionssystem betreffende -
Entscheidung "Q." nicht relativiert. Hieraus ergibt sich für das vorliegende Verfahren
Folgendes:
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Die mit der aus § 1 Sportwettengesetz NW für Nordrhein-Westfalen folgende
Monopolisierung zu Gunsten ganz oder überwiegend in staatlicher Hand befindlicher
Gesellschaften ist nicht von vornherein unzulässig, sondern verstößt nur dann gegen die
Bestimmungen der Artikel 43, 49 EGV, wenn sie nicht dem Ziel dient, die sittlich und
finanziell schädlichen Folgen für den Einzelnen wie für die Gesellschaft einzudämmen.
Insbesondere darf die Reglementierung nicht allein oder vorrangig dem Ziel dienen,
dem Fiskus Einnahmen zu sichern.
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Weiter ist der Entscheidung "H." nach der ausdrücklichen Formulierung in Rz. 66 zu
entnehmen, dass die Prüfung der Frage, ob diese Voraussetzungen tatsächlich erfüllt
sind oder nicht, den zuständigen nationalen Gerichten obliegt. An dieser
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Zuständigkeitszuweisung hat sich durch die Entscheidung "Q." nichts geändert:
Nachdem der Generalanwalt sich in seinen Schlussanträgen vom 16.05.2006 (Rz. 80 ff.)
für eine Entscheidung in der Sache durch den EuGH ausgesprochen hatte, ist der EuGH
dem nicht gefolgt, sondern hat – ohne die umfangreichen Darlegungen des
Generalanwaltes zu erwähnen – in Ziffer 2 des Urteilstenors (Rz. 73) und unter
Randziffer 63 der Begründung fortgeschrieben, dass es Sache der vorliegenden
Gerichte sei zu prüfen, ob die regionale Regelung dem (in jenem Verfahren
maßgeblichen) Ziel entspreche, der Ausbeutung von Tätigkeiten in diesem Sektor zu
kriminellen oder betrügerischen Zwecken vorzubeugen. Übertragen auf die vorliegende
Fallgestaltung, bei der nicht die Kriminalitätsbekämpfung, sondern die Bekämpfung der
Wettleidenschaft und Spielsucht in Rede steht, bedeutet dies, dass es Sache der
nationalen Gerichte ist, darüber zu befinden, ob die insoweit zu stellenden
Anforderungen erfüllt sind.
Im Ausgangspunkt steht damit fest, dass die Bekämpfung der Spielsucht ein Ziel ist, das
bei der Erteilung von Genehmigungen für die Durchführung von Sportwetten
Einschränkungen durch die Aufrechterhaltung eines Monopols rechtfertigen kann. Denn
in der Spielsucht manifestieren sich die "sittlich und finanziell schädlichen Folgen"
(EuGH "H." Rz. 63) der Teilnahme an Sportwetten in ihrer intensivsten Form. Es ist
damit maßgeblich, ob die in § 1 Sportwettengesetz NW festgeschriebene
Monopolisierung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt
sowie geeignet ist, die Spielsucht zu bekämpfen, und nicht über das insoweit
Erforderliche hinausgeht. Diese Frage ist von dem Senat selbst zu entscheiden und
nicht zum Gegenstand einer Vorlagefrage gem. Art. 234 EGV zu machen.
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ccc) Bei der Frage, ob die zu stellenden Anforderungen nunmehr erfüllt sind, ist
europarechtlich auf die tatsächliche Handhabung abzustellen. Maßgeblich ist nach der
oben zitierten Rechtsprechung des EuGH nicht, dass die Eindämmung der Spielsucht
gesetzlich verankert ist, sondern dass die Sportwetten so durchgeführt und
insbesondere beworben werden, dass dabei die Spielsucht nicht gefördert, sondern
eingedämmt und bekämpft wird. Der Senat teilt daher die Auffassung der Beklagten
nicht, wonach eine Aufrechterhaltung des Monopols überdies ohne jedwede
Einräumung einer Übergangsfrist nicht ohne Veränderung auch der gesetzlichen
Grundlagen und Verankerung der Gebote der Bekämpfung der Spielsucht zulässig ist.
Die gesetzliche Grundlage, auf der das Monopol der Gesellschafterin der Klägerin
beruht, verstößt nach dem Vorgesagten nicht per se gegen Verfassungs- oder
Europarecht. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 bindet
zudem – wenn ihr auch nicht gem. § 31 Abs. 2 BVerfGG unmittelbar Gesetzeskraft
zukommt - gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG die Verfassungsorgane des Bundes und der
Länder sowie alle Gerichte und Behörden unmittelbar. Dies bedeutet, dass die
Aufsichtsbehörden bereits seit Verkündung jener Entscheidung, also auch schon
während der mit ihr eingeräumten Übergangszeit bis zum 31.12.2007, von Rechts
wegen dazu verpflichtet sind, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der
Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht und der tatsächlichen
Ausübung des Monopols herzustellen (Bundesverfassungsgericht a.a.O. Rz. 157). Einer
ausdrücklichen gesetzlichen Regelung, wonach der Genehmigungsinhaber im Rahmen
des ihm erlaubten Anbietens von Sportwetten die Gefahren der Spielsucht bekämpfen
müsse, bedarf es daher als Grundlage für das erstrebte Verbot nicht. Maßgeblich ist
vielmehr allein, dass dies tatsächlich geschieht. Es besteht daher auch kein Anlass,
dem EuGH gem. Art. 234 EGV die mit Schriftsatz der Beklagten vom 23.5.2007
angeregten, auf die Änderung gesetzlicher Vorschriften abzielenden Fragen vorzulegen.
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Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die in Nordrhein-Westfalen geltenden
Regelungen und ihre praktische Umsetzung den durch die dargestellte EuGH-
Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen derzeit nicht genügen.
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Das Anbieten von Sportwetten unterfällt – abgesehen von der vorliegend zu erörternden
verfassungs- und europarechtlichen Problematik – aus den dargelegten Gründen dem
objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB. Angesichts dessen ist es Sache der
Beklagten, konkrete tatsächliche und rechtliche Gründe dafür vorzutragen, dass die in
Kraft befindliche Rechtsnorm zu ihren Gunsten nicht zur Anwendung kommen soll. Es
obliegt damit im Ausgangspunkt ihnen, konkret darzulegen, dass von den in
Deutschland erteilten Genehmigungen in einer Weise Gebrauch gemacht werde, durch
die die Ziele der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht
nicht hinreichend verfolgt werden.
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Dabei ist allerdings davon auszugehen, dass die tatsächlichen Verhältnisse in der
Bundesrepublik Deutschland und damit auch in Nordrhein-Westfalen in der Zeit bis zum
Frühjahr des Jahres 2006 so waren, dass diesen (verfassungsrechtlichen und)
europarechtlichen Anforderungen nicht genügt worden ist. Das folgt aus der erwähnten
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006. In jenem Urteil hat das
Bundesverfassungsgericht das in Bayern geltende staatliche Monopol zur Durchführung
von Sportwetten als nicht mit Artikel 12 Abs. 1 GG vereinbar erklärt, weil das Monopol
nicht konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichtet sei. Diese
Feststellung, die angesichts der bundesweit zumindest ganz ähnlichen Handhabung
durch die Inhaber von Genehmigungen in den einzelnen Bundesländern ohne Weiteres
auch für Nordrhein-Westfalen Geltung beansprucht (vgl. BGH WRP 07, 977), begründet
ebenfalls die aus demselben Vorwurf hergeleitete Europarechtswidrigkeit der damaligen
Verhältnisse in der Bundesrepublik Deutschland.
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Es besteht aber keine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese verfassungs- und
europarechtswidrigen Zustände auf dem Sportwettensektor, wie sie für den Zeitpunkt
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts festgestellt worden sind, auch heute
noch fortbestehen. Die Klägerin bietet – ebenso wie das die Veranstalter von
Sportwetten in anderen Bundesländern tun – auch nach jenem Urteil weiter Sportwetten
an. Das Bundesverfassungsgericht hat (Rz. 157) die bisherige Rechtslage während der
Dauer der Übergangszeit bis zum 31.12. 2007 indes nur mit der Maßgabe für (weiter)
anwendbar erklärt, dass das die Sportwetten betreibende Bundesland unverzüglich ein
Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft
und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung seines
Monopols andererseits herstellt. Diese Entscheidung bindet gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG
unmittelbar sämtliche Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle
Gerichte und Behörden. Angesichts dieser Rechtslage kann nicht ohne weiteres
angenommen werden, dass die – zumindest überwiegend – in staatlicher Hand
befindlichen und damit auf die beschriebene Weise gebundenen Inhaber von
Genehmigungen die Sportwetten weiter anbieten, ohne Maßnahmen zur Bekämpfung
der Spielsucht ergriffen zu haben.
36
Für Nordrhein-Westfalen und andere Bundesländer steht im Gegenteil sogar fest, dass
dies in erheblichem Umfange geschehen ist. So hat das OVG Münster im Verfahren 13
B 2594/06 mit Beschluss vom 14.12.06 Folgendes ausgeführt:
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"Das Innenministerium NRW hat mit Schreiben vom 19. April 2006 der B. Lotterie
GmbH & Co. OHG eine Vielzahl von Maßnahmen aufgegeben, die den in der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts angesprochenen Gesichtspunkten
ausreichend Rechnung tragen. Hinsichtlich des Wettangebots ist angeordnet
worden, dass Wetten nicht auf Halbzeitergebnisse, rote Karten, Platzverweise
sowie Eckstöße etc. abgeschlossen werden dürfen und grundsätzlich keine Live-
Wetten angeboten werden. Die Werbung soll auf Informationen zur Art und Weise
der Wettmöglichkeiten ohne Aufforderungscharakter (Animationssprüche,
emotionale Bilder etc.) beschränkt werden, wobei TV- und Radiowerbung,
Bandenwerbung in den Stadien, Trikotwerbung, Gewinnspiele zu Oddset in den
Medien, Oddset-Werbung über Großplakate und Werbeterminals sowie die
Durchführung von Promotion-Aktionen auf Messen, Jahrmärkten etc. generell
verboten sind. Die Vertriebskanäle sollen auf das Annahmestellennetz und das
Internet beschränkt werden. Oddset-Wetten sollen künftig nur noch über
Kundenkarten abgeschlossen werden können. Beim Vertrieb über das Internet soll
eine Begrenzung des Spieleinsatzes pro Woche und Kundenkonto auf 250,00
EUR vorgesehen werden. Wetten durch SMS und interaktives TV sind
demgegenüber verboten. Weiterhin sind der B. Lotterie GmbH & Co. OHG
vielfältige Maßnahmen zur Suchtprävention aufgegeben worden: Auf den
Spielscheinen sind ein Hinweis auf die Suchtgefahr sowie Telefonnummern von
Suchtberatungsstellen aufzudrucken. Entsprechende Hinweise sind in das Internet-
Angebot aufzunehmen. Auch in den Annahmestellen sowie auf jeder Information
zur Oddset-Wette und bei Werbemaßnahmen ist auf die Suchtgefahr hinzuweisen.
In den Annahmestellen soll sichergestellt werden, dass hohe Spieleinsätze erfasst
werden. Weiterhin soll ein Verfahren entwickelt werden, dass eine Begrenzung der
Spieleinsätze in den Annahmestellen je Spielauftrag und Kunde vorsieht und bei
Verdachtsmomenten Maßnahmen bis hin zum Ausschluss von der Spielteilnahme
ermöglicht. Das Vertriebspersonal in den Annahmestellen soll schließlich in den
Bereichen Sucht, Geldwäsche und Begleitkriminalität geschult werden.
Ausweislich des Berichts der B. Lotterie GmbH & Co. OHG vom 06. Juni 2006 an
das Innenministerium NRW werden die geforderten Maßnahmen im Rahmen ihrer
zeitlichen Realisierbarkeit auch umgesetzt. Die Wettgegenstände sind
entsprechend der Aufforderung des Innenministeriums begrenzt worden, ebenso
wie die grundsätzlich untersagten Werbemaßnahmen eingestellt und die nach
Maßgabe des Schreibens des Innenministeriums noch erlaubte Werbung inhaltlich
überprüft und korrigiert worden sind. Das Alter der Wetter, die im Internet Wetten
abschließen, wird geprüft. Auch sind die Vertriebskanäle gemäß dem Schreiben
des Innenministeriums begrenzt und eine Vielzahl von Maßnahmen zur
Suchtprävention ergriffen bzw. erarbeitet worden.
38
Anhaltspunkte dafür, dass nicht unverzüglich die – den Forderungen des
Bundesverfassungsgerichts entsprechen – erforderliche Schritte eingeleitet worden
sind, sind vor diesem Hintergrund nicht erkennbar."
39
Die Beklagten bestreiten die in diesem Beschluss angeführten Auflagen des
Innenministeriums NW nicht und behaupten auch nicht, dass sie in einzelnen, konkret
benannten Punkten nicht befolgt würden. Es kann aber angesichts dieses Katalogs von
Maßnahmen keine Rede davon sein, die Verhältnisse seien in Nordrhein-Westfalen
noch so, wie sie zur Zeit der grundlegenden Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts am 28.3.2006 gewesen sind, zumal das
Bundesverfassungsgericht selbst in der Entscheidung 2 BvR 2428/06 (S. 13) ausgeführt
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hat, die Annahme des OVG Münster, das Land NW habe bereits entsprechend den
Vorgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.06 ein Mindestmaß an
Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft einerseits und der
tatsächlichen Ausübung seines Monopols andererseits hergestellt, sei nicht zu
beanstanden.
Entsprechend hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht im Verfahren 1 Bs 378/06
(DVBl 2007, 647) unter Rz. 14 – 35 einen der vorstehend für Nordrhein-Westfalen
dargestellten Aufzählung entsprechenden Katalog von Maßnahmen der Hamburgischen
Erlaubnisträgerin und ihrer Umsetzung angeführt und hieraus den Schluss gezogen, in
Hamburg dürften auch in Ansehung der Entscheidung "Q." die Vermittlung von
Sportwetten an im Ausland ansässige Vermittler untersagt werden.
41
Vor diesem Hintergrund kann die Entscheidung nicht auf eine Vermutung gestützt
werden, die tatsächlichen Verhältnisse entsprächen auch heute noch den
europarechtlichen Anforderungen nicht. Das gilt nicht nur bezogen auf Nordrhein-
Westfalen, sondern für die gesamte Bundesrepublik Deutschland.
42
Die Beklagten tragen keine konkreten Gesichtspunkte vor, durch die die Klägerin bzw.
ein Genehmigungsinhaber in einem der übrigen 15 Bundesländer bei der Durchführung
oder Bewerbung der Sportwetten aktuell gegen die in Rede stehenden Anforderungen
verstieße. Der bloße Hinweis darauf, dass verschiedene Gerichte angesichts der
komplexen Rechtslage derzeit ein Verbot oder auch eine strafrechtliche Verurteilung,
wie sie hier ohnehin nicht in Rede steht, nicht für zulässig erachten, reicht insoweit nicht
aus. Es hätte vielmehr den hierauf auch hingewiesenen Beklagten oblegen, tatsächliche
Verhaltensweisen der Klägerin oder auch von Anbietern in anderen Bundesländern
darzulegen, durch die trotz der ministeriellen Anweisungen die Geschäftstätigkeit neben
der Durchführung von Sportwetten nicht auch darauf ausgerichtet gewesen sei, der von
der Beteiligung an Sportwetten ausgehenden Gefahr der Spielsucht zu begegnen. An
einem solchen Vortrag fehlt es.
43
ddd) Das VG Gießen hat in einem Vorlagebeschluss an den EuGH gem. Art. 234 EGV
vom 7.5.2007 (10 E 13/07) u.a. die Frage aufgeworfen, ob ein staatliches Monopol für
Sportwetten nur dann mit Art. 43, 49 EGV vereinbar sei, wenn in Deutschland nicht nur
auf dem Gebiet der Sportwetten, sondern in dem gesamten Glücksspielbereich den
Belangen der Eindämmung der Spielleidenschaft und Bekämpfung der Spielsucht
hinreichend Rechnung getragen werde. Auch das OVG des Saarlandes (Beschluss vom
4.4.2007 – 3 W 20/06 -) und die Europäische Kommission in dem gem. Art. 226 EGV
gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichteten Vertragsverletzungsverfahren
2003/4350 sind der Auffassung, Anbietern, denen in einem anderen Mitgliedsland eine
Erlaubnis erteilt worden sei, könne nur dann mit Blick auf das gesetzliche Monopol das
Anbieten oder Vermitteln von Sportwetten in Deutschland untersagt werden, wenn in
dem gesamten Glücksspielbereich die Spielsucht hinreichend bekämpft werde. Diese
Auffassung teilt der Senat nicht, weswegen auch kein Anlass besteht, das vorliegende
Verfahren im Hinblick auf Ziffer 1 des Vorlagebeschlusses des VG Gießen an den
EuGH (a.a.O.) oder das Verletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland
gem. § 148 ZPO auszusetzen.
44
Zur Begründung der vorstehend dargestellten Auffassung wird – zutreffend - angeführt,
der EuGH habe in den Entscheidungen "H." (Rz 67) und "Q." (Rz 53) formuliert, die
geforderten Maßnahmen müssten "kohärent und systematisch" zur Begrenzung der
45
Wetttätigkeiten beitragen. Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass nur eine
Erstreckung auf alle Arten von Glücksspielen die Aufrechterhaltung des Monopols im
Bereich der Sportwetten rechtfertigen könne. Die Formulierung "kohärent und
systematisch" ist dahin zu verstehen, dass die geforderten Maßnahmen auf dem Gebiet
der Sportwetten aufeinander abgestimmt und nach einem Konzept zu ergreifen sind, das
die gesamte Bewerbung und Durchführung der Wetten einheitlich und stimmig erfasst.
Die Verwendung des zur Begründung der abweichenden Auffassung allein in Betracht
kommenden Wortes "kohärent" durch den EuGH bedeutet demgegenüber nicht, dass
damit eine Verknüpfung auch zu ganz anderen Glücksspielarten gemeint war.
Hiergegen spricht schon, dass der EuGH diese – gegebenenfalls weitreichenden -
Folgen an keiner Stelle seiner ausführlich begründeten Entscheidungen "H." und "Q."
angesprochen hat. Das ist auch nicht etwa dadurch geschehen, dass in dem Urteil "Q."
allgemein und ohne nähere Differenzierung von dem "Glücksspielsektor" die Rede ist
(Rz 42, 64, 65, 72 sub 2). Denn der Begriff ist nur verwendet worden, um einzugrenzen,
für welchen Wirtschaftsbereich die Ausführungen überhaupt gelten (z.B. Rz 64: "...
Wirtschaftsteilnehmer ... vom Glücksspielsektor ausschließt ..."; Rz 65: " ... die im
Glücksspielsektor tätigen Wirtschaftsteilnehmer..."). Es kommt hinzu, dass bei
Zugrundelegung dieser Auffassung die ordnungspolitisch erwünschten Maßnahmen zur
Bekämpfung der Spielsucht im Ergebnis konterkariert würden: Haben nämlich die
genehmigten Anbieter in Deutschland einen Status erreicht, der für Sportwetten den
Anforderungen an die Aufrechterhaltung des Monopols genügt, so bewirkt die
Zulassung von – rein kommerziellen - weiteren Anbietern, die diesen Anforderungen
nicht unterliegen, dass die Teilnehmer gleichwohl wieder unbegrenzt den Gefahren der
Spielleidenschaft und Spielsucht ausgesetzt werden. Schließlich ist zu beachten, dass
im Rahmen der auch europarechtlich zu berücksichtigenden föderalen Ordnung der
Bundesrepublik Deutschland der für den Bereich der Sportwetten zuständige
Gesetzgeber in Nordrhein-Westfalen nicht für alle Glückspielarten die
Gesetzgebungskompetenz hat. So unterfällt z.B. die Aufstellung eines
Glücksspielautomaten § 33 c GewO und damit dem Bundesrecht, auf das der
Landesgesetzgeber keinen Einfluss hat. Dieser hätte damit zwar einerseits die
Kompetenz, die Durchführung von Sportwetten gesetzlich zu regeln, wäre aber daran
gehindert, den insoweit gestellten Anforderungen nachzukommen, solange der
Bundesgesetzgeber dies nicht für den Bereich der Glücksspielautomaten ebenfalls tue.
Angesichts dieser Situation besteht kein Anlass, das Verfahren mit Blick auf das
Vorlageverfahren des VG Gießen oder das Vertragsverletzungsverfahren gem. § 148
ZPO auszusetzen. Die Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO steht im Ermessen
des Gerichts, bei dessen Ausübung auch die mit einer Aussetzung notwenig
verbundene Ausdehnung der Verfahrensdauer zu berücksichtigen ist. Zur Entscheidung
sowohl über den Vorlagebeschluss des VG Giessen als auch einen etwaigen, derzeit
noch gar nicht gestellten Antrag der Kommission gem. Art. 226 Abs. 2 EGV ist der EuGH
berufen. Dass dieser in Abkehr seiner bisherigen Rechtsprechung der seit langem
liberaleren Einstellung der Kommission in der vorstehenden Frage folgen könnte, ist
umso weniger zu erwarten, als – worauf sogleich einzugehen ist - der EuGH in der
Entscheidung "Q." den ebenfalls weitreichenden liberalen Vorstellungen des
Generalanwalts zur Frage der Geltung einer in einem Mitgliedsland erteilten
Genehmigung auch in den übrigen Mitgliedsländern nicht gefolgt ist.
46
eee) Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auch darauf, dass der Beklagten zu 1) in
dem Mitgliedsland Großbritannien eine Buchmachergenehmigung nach dem britischen
Glücksspielgesetz von 1963 erteilt worden sei. Die Zulässigkeit der Durchführung von
47
Glücksspielen in Deutschland setzt die Erteilung einer Erlaubnis durch eine inländische
zuständige Behörde voraus (vgl. BGH GRUR 02, 636, 637 – "Sportwetten"; GRUR 04,
693, 695 – "Schöner Wetten"; OVG Münster NVwZ-RR 03, 351 f.). Das gilt auch
angesichts der Entscheidung des EuGH im Verfahren "Q.". Nachdem der Generalanwalt
in jenem Verfahren die Auffassung vertreten hatte (Schlussantrag Rz. 130), eine in
einem Mitgliedsland erteilte Genehmigung solle auch in den übrigen Mitgliedsländern
Gültigkeit haben, ist der EuGH dem in seiner Entscheidung nicht gefolgt. Es kann
mangels jeglicher Anhaltspunkte auch nicht etwa angenommen werden, der EuGH
habe die Auffassung des Generalanwaltes geteilt, dies jedoch lediglich deswegen nicht
in den Urteilsgründen niedergelegt, weil er sich dabei auf die strikte Beantwortung der
Vorlagefragen beschränkt habe.
Auch soweit die Europäische Kommission in ihrem ersten "Aufforderungsschreiben"
gem. Art. 226 Abs.1 EGV vom 10.4.2006 auf S. 10 unter Bezugnahme auf das Verfahren
"J. W." ausgeführt hat, es sei noch nicht abschließend geklärt, dass eine ausländische
Genehmigung im Inland keine Wirkung entfalte, ändert dies an der Beurteilung nichts:
Die Frage, ob eine derartige Genehmigung ausreicht, hat – auch im Rahmen eines
Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland - der EuGH zu
entscheiden (Art. 226 Abs. 2 EGV). Dieser hat indes – trotz des hierauf gerichteten
Schlussantrages des Generalanwaltes - eine derartige Entscheidung gerade nicht
getroffen. Aus diesem Grunde sieht sich der Senat auch diesbezüglich nicht gehalten,
mit Blick auf das Vorlageverfahren des VG Giessen, das in seiner Ziffer 2 diese Frage
zum Gegenstand hat, das vorliegende Verfahren gem. § 148 ZPO auszusetzen, oder gar
selbst eine diesbezügliche Vorlagefrage an den EuGH zu richten.
48
fff) Soweit der Senat im Laufe des Berufungsverfahrens mit Blick auf den Schlussantrag
des Generalanwaltes die Wirksamkeit und den Umfang der der Beklagten zu 1) in
Großbritannien erteilten Genehmigung für möglicherweise erheblich angesehen und
den Beklagten insoweit Auflagen gemacht hat, steht seit der Entscheidung "Q." des
EuGH fest, dass diese Fragen nicht entscheidungsrelevant sind, weswegen es einer
weiteren Aufklärung insoweit nicht mehr bedarf.
49
e) Schließlich ist den Beklagten die Erfüllung des Unterlassungsbegehrens der Klägerin
bei Wahrnehmung der der Beklagten zu 1) in Großbritannien erteilten Genehmigung
auch nicht unmöglich. Diese werden insbesondere durch die Einhaltung des
Unterlassungsgebotes nicht gehindert, über das Internet Sportwetten anzubieten und
durchzuführen.
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Was das Anbieten von Sportwetten angeht, so lassen sich von Deutschland aus
abgegebene Wettangebote schon anhand der anzugebenden Adresse ausschließen.
Überdies lässt sich unter Einsatz entsprechender Software an Hand der IP-Protokoll-
Nummer des Teilnehmers erkennen, ob der Einsatz von Deutschland aus erfolgt. Was
die Bewerbung der Sportwetten angeht, so genügen die Beklagten den Anforderungen
z.B. durch einen deutlich lesbaren Hinweis in der deutschsprachigen Version ihres
Angebotes, wonach Wetten aus Deutschland nicht angenommen werden.
51
II. Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz
52
Soweit das Landgericht durch das angefochtene Urteil die Beklagten zur
Auskunftserteilung verurteilt und festgestellt hat, dass sie zur Leistung von
Schadensersatz verpflichtet seien, ist ihre Berufung begründet.
53
Die Klägerin hat, da sie selbst nicht Inhaberin einer Genehmigung zur Durchführung von
Sportwetten ist, originär einen ersatzfähigen Schaden nicht erlitten. Sie darf
eigenverantwortlich Sportwetten weder durchführen noch bewerben und kann daher
einen Schaden – etwa in Form eines Gewinnverlustes – nicht dadurch erlitten haben,
dass die Beklagten ihrerseits in der Vergangenheit in Nordrhein-Westfalen ebenfalls
Sportwetten angeboten und Kunden veranlasst haben, bei ihnen und nicht bei ihr, der
Klägerin, Wettangebote abzugeben (vgl. BGH NJW 80, 775; Palandt-Heinrichs, 66.
Aufl., § 252 Rz 2).
54
Es steht aber auch nicht fest, dass ihrer Gesellschafterin, der O. in Nordrhein-Westfalen
GmbH, ein Schaden entstanden wäre, den die Klägerin aus abgetretenem Recht
geltend machen könnte.
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Hierzu ist unstreitig, dass die Zedentin sich an dem operativen Wettgeschäft selbst nicht
beteiligt. Dies obliegt vielmehr der Klägerin bzw. – wie aus dem Internetauftritt
"www.b.de" ersichtlich ist - inzwischen zumindest auch einer c. l. GmbH in Dortmund. In
dieser Situation könnte die Entstehung eines Schadens gerade bei der Zedentin nur
aufgrund eines Vortrages festgestellt werden, aus dem hervorginge, dass und in welcher
Weise Gewinnabführungsvereinbarungen zwischen der Klägerin und ihr bestünden. Der
allein vorgetragene Umstand, dass die O. in Nordrhein-Westfalen GmbH Inhaberin der
erforderlichen Sportwettengenehmigung ist, belegt dies indes nicht. Auch wenn sie der
Klägerin die Ausübung dieser Genehmigung überlassen hat, steht damit nicht fest, dass
gerade ihr der Gewinn aus dem so betriebenen Wettgeschäft zugeflossen ist. Es ist
vielmehr ohne weiteres denkbar, dass die Klägerin mit den zunächst bei ihr
eingegangenen Umsätzen selbst weiter gewirtschaftet und die Gewinne nicht an die an
dem operativen Geschäft auch gar nicht beteiligte O. in Nordrhein-Westfalen GmbH
abgeführt hat. Mangels jeglichen weiteren Vortrags hierzu kann das Bestehen eines
Schadensersatzanspruches auch aus abgetretenem Recht nicht festgestellt werden,
weswegen auch ein Anspruch auf Erteilung von Auskünften, durch die die Klägerin in
die Lage versetzt werden soll, jenen Schadensersatzanspruch zu beziffern, nicht
besteht.
56
C
57
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.
58
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
59
Die Voraussetzungen für eine – teilweise – Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO
liegen vor.
60
Nach der Entscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 und des EuGH in Sachen "Q."
steht eine höchstrichterliche Klärung der derzeitigen wettbewerbsrechtlichen Situation
noch aus.
61
Streitwert für das Berufungsverfahren: 500.000 €.
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