Urteil des OLG Köln vom 19.02.2010
OLG Köln (grund, zpo, vorbehalt, verhandlung, höhe, treu und glauben, einhaltung der frist, gas, unwirksamkeit, betrag)
Oberlandesgericht Köln, 19 U 143/09
Datum:
19.02.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
19. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
19 U 143/09
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 90 O 50/09
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 16.09.2009 verkündete Urteil
der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 90 O 50/09 -
teilweise abge-ändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin
1.062,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent-punkten über dem
Basiszinssatz seit dem 05.05.2009 zu zahlen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt. Von den
übrigen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 82 % und die
Beklagte 18 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung eines Betrags von 5.819,26
EUR, den letztere auf Grund von Anpassungen des Gas-Arbeitspreises in der Zeit
zwischen Januar 2006 und März 2009 unberechtigt vereinnahmt haben soll.
3
Die Beklagte ist ein regionales Gasversorgungsunternehmen. Sie schloss mit der
Klägerin als Sonderkundin im April 2002 einen von ihr vorformulierten Vertrag über die
Belieferung der Verbrauchsstelle …20 in Gummersbach mit Erdgas. Dieser Vertrag
enthält in § 2 Nr. 2 folgende Regelung:
4
"Der Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der
Gasgesellschaft eintritt."
5
Auf der Grundlage jener Klausel hob die Beklagte zum 01.10.2005 den Arbeitspreis auf
4,20 Cent netto pro Kilowattstunde (Ct/kWh) und demgemäß auch den von der Klägerin
monatlich zu zahlenden Abschlag an. Unbeschadet dessen leistete die Klägerin ab
Oktober 2005 monatliche Abschlagszahlungen in der zuvor festgelegten niedrigeren
Höhe. Mit Schreiben vom 30.12.2005 unterrichtete die Beklagte die Klägerin darüber,
dass sich der Arbeitspreis ab dem 01.01.2006 auf 4,57 Ct/kWh netto und demnach auch
der monatliche Abschlag weiter erhöhen werde.
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Wie in zweiter Instanz erstmals vorgetragen worden und unstreitig ist, zahlte die
Klägerin auch in der Zeit von Januar bis März 2006 die bis September 2005
festgesetzten niedrigeren Abschläge weiter. Zudem widersprach sie mit Schreiben vom
16.02. 2006 zumindest der Preisanhebung zum 01.01.2006 unter Rüge der Unbilligkeit.
Die Beklagte bestätigte mit – von der Klägerin in zweiter Instanz vorgelegtem -
Schreiben vom 24.03.2006 unter dem Betreff "Gaspreiserhöhungen" und der
Kundennummer der Klägerin den Eingang des Schreibens vom 16.02.2006 und teilte
der Klägerin mit, dass sie sich nicht verpflichtet sehe, zum Nachweis der Billigkeit eines
Gaspreises ihre Kostenkalkulation offen zu legen. Zugleich stellte sie der Klägerin
anheim, zur Prozessvermeidung künftig die verlangten Zahlungen unter Vorbehalt zu
leisten, und sicherte zu, im Fall einer höchstrichterlichen Entscheidung alle Gaskunden
gleich zu behandeln. Die Klägerin entrichtete daraufhin ab April 2006 die von der
Beklagten auf der Grundlage eines Nettoarbeitspreises von 4,57 Ct/kWh verlangten
Monatsabschläge.
7
Unter dem 02.06.2006 erstellte die Beklagte die Jahresabrechnung über ihre von Mai
2005 bis April 2006 erfolgten Gaslieferungen. Diese wies eine von der Klägerin
nachzuzahlende Summe von 4.011,77 EUR aus. Die Klägerin überwies den danach
noch offenen Rechnungsbetrag am 19.06.2006 – wie im Berufungsverfahren
unwidersprochen vorgetragen worden ist - unter Vorbehalt.
8
Auch in den Folgemonaten leistete die Klägerin Abschläge in Höhe des von der
Beklagten auf der Basis eines Arbeitspreises von 4,57 Ct/kWh festgesetzten Betrags.
Allerdings zahlte sie jedenfalls die Abschläge für Juni, Juli und September 2006 nach
dem unstreitigen Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren unter Vorbehalt.
9
Im Verlauf des Jahres 2006 informierte die Beklagte die Klägerin schriftlich darüber,
dass sich der Arbeitspreis zum 01.10.2006 auf 4,80 Ct/kWh netto und dementsprechend
auch der monatlich zu leistende Abschlag erhöhe. Die Klägerin zahlte daraufhin
entsprechende Abschläge, wobei sie die Zahlung für Oktober 2006 - wie in zweiter
Instanz unstreitig ist – am 26.10.2006 unter Vorbehalt leistete.
10
Im Jahr 2007 senkte die Beklagte unter Verweis auf die gefallenen Ölpreise den
Arbeitspreis gemäß schriftlicher Mitteilung vom 17.11.2006 zum 01.01.2007 auf 4,63
Ct/kWh netto sowie laut Ankündigungsschreiben vom 15.02.2007 zum 01.04.2007
weiter auf 4,23 Ct/kWh netto. Die Jahresabrechnung der Beklagten vom 01.06.2007 für
die Zeit von Mai 2006 bis April 2007 schloss in Folge dessen mit einem Guthaben der
Klägerin in Höhe von 2.091,48 EUR, das letztere nachfolgend vereinnahmte.
11
Mit – von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegtem - Schreiben an die Klägerin
vom 20.07.2007 informierte die Beklagte unter Bezugnahme darauf, dass man den
letzten Gaspreiserhöhungen widersprochen und die Rechnungen bzw. Teilbeträge
unter Vorbehalt oder nur gekürzt gezahlt habe, über das Urteil des Bundesgerichtshofs
vom 13.06.2007 (VIII ZR 36/06) zur Billigkeitskontrolle von Gaspreiserhöhungen. Die
Beklagte verwies unter Auflistung ihrer seit dem 4. Quartal 2004 veränderten
Bezugspreise darauf, dass nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs die
Weitergabe von Bezugskostensteigerungen an die Kunden zulässig sei. Im Hinblick
darauf teilte sie mit, dass sie sich durch diese Entscheidung in der Angemessenheit und
Billigkeit ihrer Preiserhöhungen bestätigt sehe und den Widerspruch gegen ihren
Gaspreis als gegenstandslos betrachte. Abschließend bat sie um Ausgleich eventuell
gekürzter Beträge bis zum 10.08.2007.
12
In der Folgezeit teilte die Beklagte der Klägerin jeweils schriftlich mit, dass sich der
Arbeitspreis wegen gestiegener Heizölpreise zum 01.10.2007 auf 4,41 Ct/kWh netto
(Schreiben vom 17.08.2007), zum 01.01.2008 auf 4,72 Ct/kWh netto (Schreiben vom
12.11.2007) und zum 01.04.2008 auf 5,07 Ct/kWh netto (Schreiben vom 15.02.2008)
erhöhe. Dabei hob die Beklagte mit den ersten beiden Preiserhöhungen auch die von
der Klägerin monatlich zu zahlenden Abschläge an. Diese entrichtete die Klägerin
nachfolgend in der verlangten Höhe. Die Jahresabrechnung vom 02.06.2008 für Mai
2007 bis April 2008 wies einen nachzuzahlenden Betrag von 4.884,14 EUR aus, den
die Klägerin am 13.06.2008 beglich.
13
Mit Schreiben vom 15.08.2008 unterrichtete die Beklagte die Klägerin darüber, dass
sich der Arbeitspreis auf Grund gestiegener Ölpreise zum 01.10.2008 auf 6,05 Ct/kWh
netto und demnach auch der monatliche Abschlagsbetrag erhöhe. Demgegenüber sank
der Arbeitspreis laut späterem Schreiben der Beklagten vom 14.11. 2008 wegen der
Ölpreisentwicklung zum 01.01.2009 auf 5,55 Ct/kWh netto, so dass sich auch der
monatlich zu leistende Abschlagsbetrag ermäßigte. Die Klägerin passte ihre
monatlichen Abschlagszahlungen jeweils entsprechend an.
14
Mit Schreiben vom 15.04.2009 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, ihr bis
zum 01.05.2009 eine Bruttosumme von 5.819,26 EUR zu erstatten, die sie auf Grund der
Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel in der Zeit vom 01.01.2006 bis zum
31.03.2009 angeblich zu viel bezahlt habe. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom
18.04.2009 ab.
15
Ebenfalls am 18.04.2009 erstellte die Beklagte die Jahresabrechnung für den Zeitraum
von Mai 2008 bis April 2009, die einen noch offenen Betrag von 122,84 EUR auswies.
Die Klägerin überwies jene Summe am 30.04.2009.
16
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei ihr auf Grund der Unwirksamkeit
der Preisänderungsklausel zur Erstattung der von ihr zwischen Januar 2006 und März
2009 geleisteten Zahlungen verpflichtet, soweit diese auf einem höheren als dem bis
zum 31.12.2005 geltenden Arbeitspreis von 4,20 Ct/kWh basiert hätten. Mit den von der
Beklagten danach verlangten erhöhten Arbeitspreisen habe sie sich nicht dadurch
einverstanden erklärt, dass sie von der Beklagten weiter Gas bezogen habe. Da dem
Vertrag der Parteien keine gültige Preisänderungsklausel zu Grunde gelegen habe,
habe sie den von der Beklagten vorgenommenen – von vornherein unwirksamen –
Festlegungen modifizierter Arbeitspreise nicht widersprechen müssen.
17
Die Klägerin hat beantragt,
18
die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.819,26 EUR nebst Zinsen in
Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
02.05.2009 zu zahlen.
19
Die Beklagte hat beantragt,
20
die Klage abzuweisen.
21
Sie hat gemeint, die Klägerin habe den geänderten Gaspreisen durch den
fortdauernden Bezug von Gas in Kenntnis der mitgeteilten Preisänderungen, der
Bezahlung der auf der Basis der jeweils aktuell verlangten Preise festgesetzten
Abschläge und der mangelnden Beanstandung der darauf basierenden
Jahresabrechnungen stillschweigend zugestimmt. Soweit die Klägerin die
Preiserhöhungen erstmals mit Schreiben vom 15.04.2009 beanstandet habe, habe der
verspätete Widerspruch die vorangegangenen Preisvereinbarungen nicht aufheben
können. Im Übrigen sei sie, da sie die von der Klägerin vereinnahmten Beträge zur
Beschaffung und Belieferung ihrer Kunden mit Gas aufgewendet habe, entreichert.
Jedenfalls aber stelle es für sie auf Grund der in den letzten Jahren erheblich
angestiegenen Kosten zur Beschaffung von Erdgas eine unzumutbare Härte dar, die
Klägerin weiter zu dem vor 2006 geltenden Arbeitspreis mit Gas zu beliefern.
22
Mit Urteil vom 16.09.2009 – 90 O 50/09 - hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch
auf Erstattung der auf Grund erhöhter Arbeitspreise geleisteten Zahlungen zu, da diese
auf der Basis von vertraglichen Vereinbarungen erfolgt seien. Auch wenn die
vertragliche Preisänderungsklausel nach höchstrichterlicher Rechtsprechung
unwirksam sei, habe die Klägerin die Preisanpassungen bis zu ihrem Schreiben vom
15.04.2009 widerspruchslos hingenommen und damit als verbindlich anerkannt. Sofern
der Bundesgerichtshof angenommen habe, ungeachtet der etwaigen Unbilligkeit einer
einseitigen Preisänderung liege eine verbindliche vertragliche Preisabrede vor, wenn
der Kunde diese hingenommen und insbesondere die auf den erhöhten Preisen
basierende Jahresabrechnung nicht in angemessener Zeit beanstandet habe, gälten
diese Erwägungen für den Fall einer unwirksamen Preisanpassungsklausel
gleichermaßen. So liege in der schriftlichen Mitteilung der Änderung, spätestens jedoch
in der schriftlichen Abrechnung auf der Grundlage der geänderten Preise ein auf eine
entsprechende Preisanpassung gerichtetes Verlangen des Versorgers, auf das sich der
Kunde durch den unbeanstandeten Weiterbezug von Gas einlasse.
23
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe im angefochtenen
Urteil verwiesen.
24
Gegen dieses ihr am 21.09.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am
12.10.2009 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und
das Rechtsmittel mit am 02.11.2009 beim Oberlandesgericht eingegangenem
Schriftsatz begründet.
25
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts könne angesichts der
Unwirksamkeit der Preiserhöhungsklausel schon vom Ansatz her nicht davon
26
ausgegangen werden, dass die seit 2006 modifizierten Arbeitspreise zwischen der
Beklagten und ihr als Sonderkundin bei widerspruchsloser Hinnahme der
Preisanhebungen verbindlich vereinbart worden seien. Anders als in den vom
Bundesgerichtshof zu Tarifkundenverträgen entschiedenen Fällen habe die Beklagte
nicht ein ihr grundsätzlich zustehendes Tariferhöhungsrecht im Einzelfall unbillig
ausgeübt, sondern sei diese von vornherein zu keinen Preisabänderungen berechtigt
gewesen. Im Übrigen sei ihrem – der Klägerin - Schweigen auf die
Preiserhöhungsansinnen der Beklagten ebenso wie der Begleichung von Rechnungen
kein besonderer Erklärungswert zugekommen.
Überdies sei das Landgericht von einer falschen Tatsachengrundlage ausgegangen, da
sie, die Klägerin, den Gaspreiserhöhungen der Beklagten sehr wohl widersprochen
habe. Hierzu behauptet die Klägerin, sie habe in ihrem Schreiben vom 16.02. 2006 –
wie die Beklagte am 14.03.2006 und 20.07.2007 schriftlich bestätigt habe - Widerspruch
nicht nur gegen die Preiserhöhung zum 01.01.2006, sondern ausdrücklich auch gegen
spätere Preiserhöhungen erhoben. Dementsprechend seien sämtliche nachfolgenden
Zahlungen explizit mit dem schriftlichen Zusatz "unter Vorbehalt" versehen worden.
Dieses neue Vorbringen sei – so macht die Klägerin geltend - in der Berufungsinstanz
zu berücksichtigen, da es bislang allein auf Grund eines Verfahrensfehlers des
Landgerichts unterblieben sei. Sie sei für das erstinstanzliche Gericht ersichtlich davon
ausgegangen, dass ihre Klage unbeschadet einer etwaigen widerspruchslosen
Hinnahme der Preiserhöhungen begründet sei. Auf seine davon abweichende
Rechtsauffassung hätte das Landgericht sie deshalb schriftlich hinweisen und ihr
Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag geben müssen.
27
Die Klägerin beantragt,
28
das Urteil des Landgerichts Köln vom 16.09.2009 – 90 O 50/09 –
aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 5.819,26 EUR
nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 02.05.2009 zu zahlen.
29
Die Beklagte beantragt,
30
die Berufung zurückzuweisen,
31
hilfsweise,
32
den Rechtsstreit an das Landgericht Köln zur erneuten Verhandlung
und Entscheidung zurückzuverweisen.
33
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie vertritt die Ansicht, die nur
vereinzelten Widersprüche der Klägerin seien schon deshalb unbeachtlich, weil sich
diese auf die Unbilligkeit der jeweiligen Preiserhöhung und nicht die Unwirksamkeit der
Preisanpassung bezogen hätten.
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Zudem habe die Klägerin den Preisanpassungen allenfalls vereinzelt widersprochen.
So habe sich deren Schreiben vom 16.02.2006 ausschließlich auf die Preiserhöhung
zum 01.01.2006 bezogen. Etwas anderes ergebe sich weder aus ihrem (der Beklagten)
Schreiben vom 14.03.2006 noch aus ihrem Schreiben vom 20.07.2007, bei welchem es
sich um ein an alle in der Vergangenheit widersprechenden Kunden gerichtetes
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Musterschreiben gehandelt habe. Auch Zahlungen unter Vorbehalt habe die Klägerin –
abgesehen von derjenigen auf die Jahresabrechnung vom 02.06.2006 und den
Abschlägen für Juni, Juli, September und Oktober 2006 – nicht geleistet.
Soweit die Klägerin danach Beanstandungen gegen die Preisgestaltung erhoben habe,
seien diese nicht rechtzeitig nach der jeweils vorangegangenen Preiserhöhung erfolgt.
Zudem hätten sich etwaige Widersprüche der Klägerin durch die vorbehaltlose
Begleichung eines Solls oder die Vereinnahmung eines Habens aus der nachfolgenden
Jahresabrechnung überholt. Im Übrigen habe die Klägerin einen
Rückzahlungsanspruch auf Grund der jahrelangen Zahlung von ungekürzten
Abschlägen und der Hinnahme der Jahresabrechnungen, welche sie – die Beklagte -
als Aufgabe des Widerspruchs gewertet habe, verwirkt.
36
Jedenfalls aber sei sie zur Rückzahlung gegebenenfalls zu Unrecht erhaltener
Zahlungen allenfalls in geringem Umfang verpflichtet. Sie habe im Vertrauen auf die
Wirksamkeit der Preiserhöhungsklausel von einer Kündigung des Gaslieferungsvertrags
abgesehen und (erhöhte) Aufwendungen zum Zweck der weiteren Belieferung der
Klägerin mit Gas getätigt, die ihren Gesamterlös aus dem mit dieser geschlossenen
Gaslieferungsvertrag gemindert hätten. In Folge dessen hätten die Preiserhöhungen –
so behauptet die Beklagte - im Jahr 2006 keinen Überschuss ergeben sowie in den
Jahren 2007 und 2008 zu solchen nur von 116,97 EUR und 648,14 EUR geführt.
37
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das
erstinstanzliche Urteil sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.
38
II.
39
Die zulässige, unter Einhaltung der Frist- und Formerfordernisse der §§ 517, 519 ZPO
eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung ist auf Grund des ergänzenden
Tatsachenvorbringens der Parteien in zweiter Instanz in Höhe von 1.062,78 EUR nebst
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.05.2009
begründet. Im Übrigen hat das Rechtsmittel der Klägerin keinen Erfolg.
40
Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB einen Anspruch
auf Erstattung eines Teilbetrags von 1.062,78 EUR. Soweit die Klägerin für die Zeit
zwischen dem 01.01.2006 und dem 31.12.2006 an die Beklagte Entgelte geleistet hat,
die auf einem Arbeitspreis von mehr als (bis zum 31.12.2005 verlangten) 4,20 Ct/kWh
basierten, sind die Zahlungen mangels wirksamer vertraglicher Grundlage ohne
Rechtsgrund erfolgt. Demgegenüber beruhten die zwischen dem 01.01. 2007 und dem
31.03.2009 geleisteten Zahlungen der Klägerin auf einer Übereinkunft der Parteien über
die von der Beklagten jeweils veranschlagten Arbeitspreise, auf Grund derer letztere die
eingenommenen Beträge behalten darf.
41
Als Basis für die von der Beklagten abgerechneten Arbeitspreise kann allerdings nicht
ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten, sondern allein eine jeweils
individuelle Vereinbarung der Parteien herangezogen werden.
42
Aus der in den Sondervertrag mit der Klägerin unter § 2 Nr. 2 aufgenommenen
Preisanpassungsregelung kann die Beklagte eine Berechtigung zur Erhöhung der
Arbeitspreise und zur Vereinnahmung der entsprechenden Zahlungen der Klägerin
43
nicht herleiten. Bei jener Formularvertragsklausel handelt es sich um eine Allgemeine
Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, die der Inhaltskontrolle der
§§ 307 ff. BGB unterliegt. Als solche ist sie gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da sie
nicht hinreichend klar und verständlich ist und die Kunden der Beklagten deshalb
unangemessen benachteiligt. Denn der Preisanpassungsklausel lässt sich auch im
Wege der Auslegung nicht entnehmen, in welchem Umfang der Gaspreis bei einer
Änderung der allgemeinen Tarife erhöht oder gesenkt wird (vgl. BGH vom 17.12. 2008 –
VIII ZR 274/06 -, NJW 2009, 578, 578 f.).
Die demnach bestehende Vertragslücke kann gemäß § 306 Abs. 2 BGB nicht dergestalt
geschlossen werden, dass die Beklagte auf Grund von gesetzlichen Vorschriften zur
einseitigen Änderung des Arbeitspreises berechtigt ist. Eine Anwendung des § 316
BGB scheidet wegen der vertraglichen Festlegung eines bestimmten (nach § 2 Nr. 2 des
Vertrags nur nachträglich abänderbaren) Arbeitspreises aus. Ebenso wenig kann der
Beklagten nach den §§ 157, 133 BGB im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung
ein einseitiges Preisanpassungsrecht zugebilligt werden. Eine ergänzende
Vertragsauslegung kommt nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer
unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen
lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in
vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zu Gunsten
des Kunden verschiebt (vgl. BGH vom 28.10.2009 – VIII ZR 320/07 – Rn. 44, zitiert nach
juris; NJW 2009, 2662, 2666; 2009, 578, 580). Von einem solch unzumutbaren Ergebnis
kann jedoch nicht ausgegangen werden, wenn sich der Gasversorger nach Ablauf der
Mindestvertragslaufzeit innerhalb von zwölf Monaten vom Erdgasvertrag lösen kann
(vgl. BGH NJW 2009, 2662, 2667; vom 28.10.2009 – VIII ZR 320/07 – Rn. 45). Dass ihr
dies nach den Regelungen des Sondervertrags mit der Klägerin nicht möglich ist, hat
auch die Beklagte nicht geltend gemacht.
44
Hinsichtlich der für das Jahr 2006 vereinnahmten, über einem Betrag von 4,20 Ct/kWh
liegenden Arbeitspreise liegt auch keine individuelle Verständigung der Parteien auf die
von der Beklagten angesetzten erhöhten Entgelte vor, welche letztere zum Behalten der
eingenommenen Erhöhungen berechtigen könnte. Demgegenüber ist eine
individualvertragliche Absprache über die modifizierten Arbeitspreise für die Zeit von
Januar 2007 bis März 2009 dadurch zu Stande gekommen, dass die Klägerin
ungeachtet der ihr von der Beklagten seit dem 17.11.2006 bekannt gegebenen
Preiserhöhungen weiter Gas bezogen und die veränderten Tarife nicht in
angemessener Zeit beanstandet hat.
45
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein vom Gasversorger
veröffentlichter und auf der Basis des früheren § 4 AVBGasV generell zulässiger, aber
im Einzelfall gegebenenfalls unbillig erhöhter Tarif zum vereinbarten Preis, wenn der
Kunde die auf dem erhöhten Tarif basierende Jahresabrechnung des Versorgers
akzeptiert hat, indem er weiter Gas von diesem bezieht, ohne die Tariferhöhung in
angemessener Zeit als unbillig zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2009, 502, 503; 2007,
2540, 2543 f.). Diese Kriterien sind nach der zutreffenden Ansicht des Landgerichts
auch auf Preisänderungen gegenüber einem Sonderkunden auf Grund einer
unwirksamen Preisanpassungsklausel, wie im vorliegenden Fall, anwendbar.
46
Unabhängig davon, ob die vom Gasversorger vorgenommene einseitige Preiserhöhung
im Einzelfall unbillig oder generell unwirksam ist, bringt diese doch den tatsächlichen
Willen des Gasversorgers zum Ausdruck, ab einem bestimmten Zeitpunkt ein
47
modifiziertes Entgelt abrechnen zu wollen. Ein entsprechendes Ansinnen des
Gaslieferanten ist deshalb jedenfalls dann, wenn der Kunde – wie vorliegend die
Klägerin mit den schriftlichen Preisanpassungsankündigungen der Beklagten - auf die
anstehenden Preisanhebungen und die damit einher gehenden Folgen für das
Vertragsverhältnis individuell hingewiesen wird, als Antrag auf Modifikation der
Entgeltabsprache auszulegen (für diesen Fall auch OLG Hamm vom 29.05.2009 – (I) 19
U 52/08 - Rn. 38, zitiert nach juris). Auch wenn auf Grund der Unwirksamkeit der
vertraglichen Preisänderungsklausel keine automatische Preisanpassung erfolgt, ist das
entsprechende Schreiben des Gasversorgers doch als Offerte auf Abänderung der
getroffenen Preisabsprache wirksam, da dieser nach den (gemäß § 306 Abs. 2 BGB
anwendbaren) allgemeinen Regeln der §§ 145 ff. BGB erst die Annahme seitens des
Kunden zur Gültigkeit verhilft.
Einem solchen Antrag des Gasversorgers auf Vereinbarung eines erhöhten
Arbeitspreises nimmt auch der Sonderkunde stillschweigend an, wenn er in Kenntnis
dieses Ansinnens weiter Gas bezieht und damit die Leistungen seines Vertragspartners
in Anspruch nimmt, ohne in angemessener Zeit zum Ausdruck zu bringen, dass er das
vom Gasversorger im Gegenzug gewünschte Entgelt nicht entrichten möchte. Einem
solchen Verhalten kann entgegen der Bedenken des OLG Hamm (a.a.O. Rn. 37) der
objektive Erklärungswert einer konkludenten Zustimmung zur Preisänderung
beigemessen werden. Denn das Verhalten des Sonderkunden erschöpft sich nicht in
einem schlichten Nichtstun oder in der einmaligen Handlung einer
Rechnungsbegleichung, sondern beinhaltet mit der Gasentnahme ein aktives
gleichbleibendes Tun über einen längeren Zeitraum, ohne den positiven Aussagegehalt
dieser Handlung durch anderweitige Aktionen zu entkräften (so auch OLG Frankfurt vom
13.10.2009 – 11 U 28/09 - Rn. 54, zitiert nach juris).
48
In diesem Zusammenhang hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass bei
der Inanspruchnahme von Versorgungsleistungen eines Unternehmens der
Daseinsvorsorge grundsätzlich schon die faktische Aneignung der Leistung als
sozialtypisches Annahmeverhalten gewertet wird (vgl. dazu Ellenberger in: Palandt,
BGB, 69. Auflage, Einf v § 145 Rn. 27). Auf dieses (im früheren § 2 Abs. 2 AVBGasV
aufgegriffene) Rechtsverständnis hat ansatzweise auch der Bundesgerichtshof bei der
Bewertung des fortdauernden unbeanstandeten Gasbezugs als Akzeptanz der
Preiserhöhung zurückgegriffen (vgl. BGH NJW 2007, 2540, 2543 f.). Im Hinblick darauf
sowie angesichts dessen, dass es sich bei der Gasversorgung um ein Massengeschäft
handelt, sprechen nicht zuletzt auch praktische Aspekte für die Anwendbarkeit der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur stillschweigenden Preisvereinbarung. Die
Rückabwicklung geleisteter Zahlungen in vielen Einzelfällen nach Ablauf einer
längeren Zeit zieht bereits als solche einen erheblichen Aufwand nach sich, der
zusätzliche Kosten verursacht und sich letztlich in Preiserhöhungen in den folgenden
Rechnungsperioden niederschlagen wird (vgl. OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 54).
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Dann aber kann es für die rechtliche Bewertung des Verhaltens des Abnehmers keinen
Unterschied machen, ob dieser die Leistungen des Gasversorgers nach dessen
unwirksamer Preiserhöhungsmitteilung als Tarifkunde auf der Basis eines vertraglich
vorgesehenen, aber im Einzelfall unbillig und damit unverbindlich ausgeübten
einseitigen Leistungsbestimmungsrechts oder als Sonderkunde auf der Grundlage
eines vertraglich fest vereinbarten, um eine unwirksame Preisanpassungsklausel
ergänzten Anfangsentgelts weiter in Anspruch nimmt (so auch OLG Frankfurt a.a.O. Rn.
52 ff.; OLG Koblenz vom 12.02.2009 – U 781/02 Kart - Rn. 60 ff.; OLG Oldenburg vom
50
05.09.2008 – 12 U 49/07 - Rn. 94; OLG Düsseldorf vom 20.07.2007 – (I) 22 U 46/07 -
Rn. 54; jeweils zitiert nach juris).
Gegen diese Bewertung spricht nicht, dass der Bundesgerichtshof im Fall einer
unwirksamen Preisanpassungsklausel eine ergänzende Vertragsauslegung für
unzulässig erachtet. Jene Bewertung beruht darauf, dass eine ergänzende
Vertragsauslegung nur dann in Betracht kommt, wenn die mit dem Wegfall einer
unwirksamen Klausel entstehende, nicht durch dispositives Gesetzesrecht zu füllende
Lücke das Vertragsgefüge einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt. Ein solch
unzumutbares Ergebnis hält der BGH angesichts der für das
Gasversorgungsunternehmen bestehenden Kündigungsmöglichkeiten nicht für gegeben
(vgl. BGH vom 13.01.2010 – VIII ZR 81/08 -, s. Pressemitteilung Nr. 8/2010, sowie BGH
vom 28.10.2009 – VIII ZR 320/07 - Rn. 43 ff., zitiert nach juris). Die Einschätzung, dass
das Verhalten eines Kunden, der in Kenntnis einer über einen gewissen Zeitraum
beanstandungslos hingenommenen Preisanpassung des Gasversorgers weiter Erdgas
bezieht, aus Sicht des Letzteren als Zustimmung zu werten ist und deshalb auf der
Grundlage der tatsächlichen Gegebenheiten eine Absprache über die modifizierten
Arbeitspreise zu Stande kommt, wird davon nicht berührt.
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Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin nicht auf das Erfordernis eines Widerspruchs
gegen die mitgeteilten Preisanpassungen verzichtet. Soweit sie ihr mit Schreiben vom
14.03.2006 zugesichert hat, im Fall einer höchstrichterlichen Entscheidung zur (Un-
)Billigkeit von Gaspreiserhöhungen alle ihre Gaskunden gleich zu behandeln,
beinhaltete diese Erklärung aus Sicht der Klägerin keine verbindliche Zusage, auf jeden
Fall nach einem entsprechenden Urteil gegebenenfalls überhöhte Zahlungen zu
erstatten. Vielmehr hat die Beklagte der Klägerin unbeschadet der mit Schreiben vom
16.02.2006 geäußerten Bedenken nahe gelegt, die veranschlagten erhöhten
Abschlagszahlungen sowie eine etwaige Nachzahlung auf die an Hand der erhöhten
Gaspreise zu erstellende Jahresrechnung unter Vorbehalt zu leisten. Für diesen Fall hat
sie ihr bei einer höchstrichterlichen Entscheidung zum Nachteil der Gasversorger die
Erstattung überhöhter Zahlungen versprochen. Die Klägerin hat das Schreiben der
Beklagten vom 14.03.2006 auch nicht als Verzicht auf das Erfordernis eines
Widerspruchs aufgefasst. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie in der Folgezeit nicht
etwa sämtliche Überweisungen einschränkungslos vorgenommen hat. Vielmehr hat sie
ihre Zahlungen jedenfalls hinsichtlich des Solls aus der Jahresabrechnung vom
02.06.2006 sowie der Abschlagszahlungen für Juni, Juli, September und Oktober 2006
unter einen Vorbehalt gestellt. Folgerichtig hat die Klägerin dem Schreiben der
Beklagten vom 14.03.2006 auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht den
Bedeutungsgehalt einer Zusicherung, auf Grund von nachträglichen Preiserhöhungen
vereinnahmte Gasentgelte bei Unwirksamkeit der einseitigen Anpassung auch ohne
Widerspruch der Klägerin zu erstatten, zugemessen.
52
Soweit die Beklagte der Klägerin Preisanpassungen für die Zeit ab Januar 2006
angetragen hat, hat die Klägerin lediglich die ersten beiden Preiserhöhungen in
angemessener Zeit beanstandet. Insoweit stellten schon die jeweiligen schriftlichen
Hinweise der Beklagten auf anstehende Preisanpassungen ein Angebot auf Abschluss
einer modifizierten Preisvereinbarung dar. Diese offenbarten für die Klägerin erkennbar
die Absicht der Beklagten, den Arbeitspreis ab einem mitgeteilten Datum abzuändern.
Der Bundesgerichtshof und verschiedene Obergerichte haben insoweit zwar auf die
unbeanstandete Hinnahme der Jahresabrechnung des Gasversorgers abgestellt (vgl.
BGH NJW 2009, 502, 503; 2007, 2540, 2543 f.; OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 54; OLG
53
Koblenz a.a.O. Rn. 61 f.; OLG Oldenburg a.a.O. Rn. 95; OLG Düsseldorf a.a.O. Rn. 54).
Diesem Ansatz lag aber zu Grunde, dass angesichts der ausschließlich öffentlichen
Bekanntmachungen der Preiserhöhungen eine frühere Kenntnis des Kunden von den
Anpassungen nicht konkret ersichtlich war (vgl. OLG Frankfurt a.a.O. Rn. 54).
Demgegenüber konnte die Klägerin vorliegend bereits aus den ihr übersandten
Preisänderungsmitteilungen den Wunsch der Beklagten ersehen, den Arbeitspreis in
Zukunft zu modifizieren (so auch LG Dresden vom 11.09.2008 – 6 O 1981/07 – Rn. 25 f.;
tendenziell auch LG Köln vom 29.04.2009 – 84 O 156/06 - Rn. 38 und vom 01.04.2009 –
90 O 90/08 - Rn. 33; jeweils zitiert nach juris, sowie das angefochtene Urteil).
In angemessener Zeit danach hat die Klägerin nach dem unstreitigen und deshalb
jedenfalls zu berücksichtigenden (vgl. BGH NJW 2005, 291, 292 f.) Parteivorbringen im
Berufungsverfahren nur den angekündigten Preisanpassungen zum 01.01.2006 und
zum 01.10.2006 widersprochen.
54
Von der beabsichtigten Preiserhöhung zum 01.01.2006 ist die Klägerin mit Schreiben
der Beklagten vom 30.12.2005 in Kenntnis gesetzt worden. Ungeachtet dessen hat sie
ihre monatlichen Abschlagszahlungen bis März 2006 nicht entsprechend angehoben,
sondern diese weiterhin auf der Basis des bis zum 30.09.2005 geltenden Arbeitspreises
vorgenommen. Zudem hat sie mit Schreiben vom 16.02.2006 der Preisanhebung zu
Januar 2006 widersprochen. Hierdurch hat sie zeitnah und für die Beklagte erkennbar
zum Ausdruck gebracht, dass sie trotz des weiteren Gasbezugs mit dem von der
Beklagten ab Januar 2006 verlangten Arbeitspreis von 4,57 Ct/kWh nicht einverstanden
sei.
55
Unerheblich ist insoweit, dass sich die Einwände der Klägerin nicht auf die
Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel, sondern auf die Unbilligkeit der
Preiserhöhung bezogen. Unbeschadet der für den Widerspruch herangezogenen
Begründung hat die Klägerin durch die Fortzahlung des auf dem früheren niedrigeren
Arbeitspreis kalkulierten Abschlags und die schriftliche Beanstandung des zum
01.01.2006 veranschlagten höheren Arbeitspreises zum Ausdruck gebracht, dass sie
sich - gleich aus welchem Grund - gegen eine Tarifanhebung wende.
56
Auch wenn die Klägerin ihre Abschlagszahlungen im Anschluss an das Schreiben der
Beklagten vom 14.03.2006 entsprechend dem Verlangen der Beklagten erhöht hat,
machte dies ihren einmal geäußerten Widerspruch gegen die zum 01.01.2006 erfolgte
Preisanhebung aus Sicht der Beklagten nicht hinfällig. Dass die Klägerin ihre
Einstellung zu dem ihrer Ansicht nach unangemessen hohen Arbeitspreis
zwischenzeitlich geändert hatte, konnte die Beklagte daraus nicht zwingend ableiten.
Zudem hat die Klägerin die folgenden Abschlagszahlungen jedenfalls teilweise unter
Vorbehalt entrichtet und damit – entsprechend dem schriftlichen Vorschlag der
Beklagten vom 14.03.2006 – die Vorläufigkeit ihrer Zahlungen im Hinblick auf den
erhobenen Widerspruch weiter verdeutlicht.
57
Ebenso wenig hat die Klägerin ihren Widerspruch gegen die Preiserhöhung zum 01.
01.2006 konkludent dadurch aufgegeben, dass sie die – jeweils für einen Teilzeitraum
auf dem zum 01.01.2006 angehobenen Arbeitspreis basierenden - Jahresabrechnungen
vom 02.06.2006 und 01.06.2007 ohne ausdrückliche Beanstandung hingenommen hat.
Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Begleichung einer Rechnung nach Erhebung
eines Widerspruchs als nachträgliches Einverständnis mit einer Preiserhöhung gewertet
werden kann (verneinend OLG Oldenburg a.a.O. Rn. 95; OLG Düsseldorf a.a.O. Rn. 56).
58
Jedenfalls hat die Klägerin den laut Abrechnung vom 02.06.2006 offen stehenden
Betrag ebenfalls nur unter Vorbehalt überwiesen. Die Jahresabrechnung vom
01.06.2007 wies demgegenüber ein Guthaben zu Gunsten der Klägerin aus. Dass die
Klägerin daraufhin keine weitere Nachforderung erhoben hat, sondern insoweit untätig
geblieben ist, kann nicht ohne Weiteres als Verzicht auf den einmal erklärten
Widerspruch ausgelegt werden (vgl. BGH NJW 2008, 283, 284 zur Hinnahme von –
teilweise mit einem Guthaben endenden - Betriebskostenabrechnungen). Soweit die
Rechtsprechung die beanstandungslose Hinnahme von Jahresabrechnungen als
stillschweigendes Einverständnis mit den darin eingestellten modifizierten
Arbeitspreisen gewertet hat, lagen dem regelmäßig Rechnungen zu Grunde, die auf
Grund von Preiserhöhungen ein vom Kunden nachzuzahlendes Soll auswiesen.
Abgesehen davon können die Kriterien für ein erstmaliges stillschweigendes
Einverständnis mit einer Preiserhöhung nicht ohne Weiteres mit denjenigen für einen
konkludenten Verzicht auf einen bereits erhobenen Widerspruch gleich gesetzt werden.
Auch der weiteren Erhöhung des Arbeitspreises zum 01.10.2006 hat die Klägerin in
angemessener Zeit widersprochen. Wann die Beklagte die entsprechende Ankündigung
übersandt hat, hat diese weder vorgetragen, noch hat sie das zugehörige Schreiben
vorgelegt. Selbst wenn man nach der Erläuterung der Beklagten in der
Berufungsverhandlung und den Vorgaben des § 5 Abs. 2 GasGVV
von etwa sechs Wochen ausgeht, hat die Klägerin zeitnah kenntlich gemacht, dass sie
mit der weiteren Preisanhebung zum 01.10.2006 nicht einverstanden ist. So hat sie
schon die erste erhöhte Abschlagszahlung für Oktober 2006 am 26.10.2006 unter
Vorbehalt geleistet. Damit hat sie für die Beklagte ersichtlich und zeitnah zum Ausdruck
gebracht, dass sie die weitere Preisanhebung nicht für verbindlich erachte und deshalb
nur vorläufig erbringe. Jener konkludente Widerspruch ist rechtzeitig erfolgt. Insofern ist
zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 14.03.2006 der Klägerin
selbst angeraten hatte, zur Verdeutlichung relevanter Einwände gegen
Gaspreiserhöhungen Zahlungen unter Vorbehalt zu leisten.
59
Dass die Klägerin eine solche Beanstandung nicht auch in ihre nachfolgenden, im
November und Dezember 2006 geleisteten Abschlagszahlungen aufgenommen hat,
machte ihren Widerspruch nicht gegenstandslos. Mangels Anhaltspunkten dafür, dass
die Klägerin ihre ablehnende Haltung zu dem abermals angehobenen Arbeitspreis
geändert hatte, entfaltete ihr im Oktober 2006 erhobener Widerspruch Fortwirkung für
die gesamte Zeit bis Ende Dezember 2006, in der die Beklagte einen Arbeitspreis von
4,80 Ct/kWh veranschlagt hat. Auch soweit dieser Zeitraum in die Jahresabrechnung
vom 01.06.2007 Eingang gefunden hat, beinhaltete die beanstandungslose Hinnahme
der – ein Guthaben der Klägerin ausweisenden - Rechnung seitens der Klägerin, wie
ausgeführt, keinen nachträglichen Verzicht auf den erhobenen Widerspruch.
60
Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin im Anschluss an die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.06.2007 – VIII ZR 36/06 – (NJW 2007,
2540) zur Billigkeitskontrolle von Gastariferhöhungen und an das Schreiben der
Beklagten vom 20.07.2007 nicht mehr an ihren Widersprüchen gegen die
Preiserhöhungen zum 01.01.2006 und zum 01.10.2006 festhalten werde. Allerdings hat
die Beklagte in ihrem Schreiben vom 20.07.2007 darauf hingewiesen, dass sie ihre
Preiserhöhungen durch die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestätigt
sehe und in Anbetracht dessen den auf die Unbilligkeit der Preiserhöhung gestützten
Widerspruch als gegenstandslos betrachte. In der fraglichen Entscheidung hatte der
Bundesgerichtshof die Billigkeitskontrolle indes an den im konkreten Fall unstreitig
61
gestiegenen Bezugskosten des dortigen Gasversorgers einerseits und dem ebenfalls
unstreitigen mangelnden Ausgleich durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen
orientiert (BGH NJW 2007, 2540, 2542 (Rn. 21, 26)). Auf Grund dessen durfte die
Beklagte nicht ohne Weiteres annehmen, dass die Klägerin allein auf Grund der
quartalsweisen Auflistung von Bezugspreisänderungen ihren Widerspruch aufgeben
würde. Dann aber kann der mangelnden Reaktion der Klägerin auf das Schreiben der
Beklagten vom 20.07.2007 - als schlichtem Schweigen - nicht die Bedeutung der
Abstandnahme von den erklärten Widersprüchen beigemessen werden. Einen solchen
Erklärungswert konnte die Beklagte folglich auch nicht, wie im Schreiben vom
20.07.2007 geschehen, einseitig vorgeben.
Hinsichtlich der Preisanpassungen ab dem 01.01.2007 hat die Klägerin den
entsprechenden Mitteilungen der Beklagten demgegenüber nicht in angemessener Zeit
widersprochen. Ihr Schreiben vom 16.02.2006 bezog sich nach dem Vorbringen der
Beklagten allein und konkret auf die Preiserhöhung zum 01.01.2006. Dabei ist mangels
Vorlage jenes Schreibens und/oder Mitteilung der konkreten Begründung für den
Widerspruch nicht gesichert, dass die Klägerin in ihrem Schreiben vom 16.02.2006 die
Berechtigung der Beklagten zur Geltendmachung von Arbeitspreisen über 4,20 Ct/kWh
generell in Zweifel gezogen hat. Soweit die Klägerin in zweiter Instanz erstmals
behauptet, ihr Schreiben vom 16.02.2006 habe sich ausdrücklich auf sämtliche
künftigen Preisanpassungen erstreckt, ist ihr Vorbringen gemäß den § 529 Abs. 1 Nr. 2,
§ 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.
62
In erster Instanz ist die Klägerin dem Vorbringen der Beklagten, dass sie den
Preisanpassungen erstmals mit Schreiben vom 15.04.2009 widersprochen habe, nicht
entgegen getreten. Folglich handelt es sich bei den davon abweichenden
Behauptungen der Klägerin im Berufungsverfahren um neue Angriffsmittel im Sinne des
§ 531 Abs. 2 ZPO.
63
Dass die Klägerin derartige Behauptungen nicht schon in erster Instanz aufgestellt hat,
beruht nicht auf einem Verfahrensfehler des Landgerichts (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).
64
Das Landgericht war schon nicht gehalten, die Klägerin vor der mündlichen
Verhandlung vom 26.08.2009 darauf hinzuweisen, dass bei mangelndem Widerspruch
gegen die Preisanpassungen von einer konkludenten diesbezüglichen Vereinbarung
auszugehen sei. Ein gerichtlicher Hinweis ist entbehrlich, wenn die Partei von der
Gegenseite die gebotene Unterrichtung erhalten hat (vgl. BGH NJW-RR 2008, 581, 582;
Greger in: Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 139 Rn. 6a). Die Beklagte hatte sich bereits in der
Klageerwiderung auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu konkludenten
Preisvereinbarungen bei unbilligen Preisanpassungen des Gasversorgers berufen und
ergänzend angeführt, durch den unbeanstandeten Weiterbezug von Gas im Anschluss
an die jeweiligen Preisanpassungsmitteilungen und entsprechenden Abrechnungen
hätten sich die Parteien stillschweigend auf die zu Grunde liegenden Arbeitspreise
verständigt. Zum Beleg ihrer Ansicht hatte die Beklagte unter anderem auf das Urteil des
LG Köln vom 01.04.2009 – 90 O 90/08 – verwiesen. Demnach war für die Klägerin
offenkundig, dass die angerufene 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Köln eine entsprechende Rechtsauffassung vertrat. Dann aber war sie schon durch die
Klageerwiderung auch ohne einen entsprechenden Hinweis der zur Entscheidung
berufenen 10. Kammer für Handelssachen über deren Rechtsansicht ausreichend
informiert.
65
Im Übrigen hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2009 den
Hinweis erteilt, dass es einen Widerspruch der Klägerin gegen die Preisanpassungen
der Beklagten für erforderlich halte. In das Sitzungsprotokoll ist dieser Hinweis zwar
nicht konkret aufgenommen, sondern nur die Erörterung der Sach- und Rechtslage
vermerkt worden. Nach dem übereinstimmenden schriftsätzlichen Vortrag der Parteien
hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung aber mündlich darauf hingewiesen,
dass es nach seiner Rechtsansicht maßgeblich auf einen Widerspruch der Klägerin
gegen die Gaspreismodifikationen ankomme. Dann aber ist die Erteilung eines
Hinweises auch im Hinblick auf das Dokumentationserfordernis des § 139 Abs. 4 S. 1
ZPO hinreichend belegt (vgl. BGH FamRZ 2005, 1555, 1556; Greger a.a.O. § 139 Rn.
13).
66
Erteilt das Gericht einen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der
betroffenen Partei allerdings genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Kann
das Gericht eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen und den
Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwarten, so darf es die mündliche
Verhandlung nicht ohne Weiteres schließen, sondern muss diese gegebenenfalls
vertagen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 412, 412 f.). Die Beklagte hat indessen
unwidersprochen vorgetragen, auch nach einer etwa zehnminütigen
Sitzungsunterbrechung hätten sich weder der anwesende Geschäftsführer noch die
Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf eine Beanstandung der jeweiligen
Preisanpassungen berufen. Ebenso wenig ist im Hinblick auf den gerichtlichen Hinweis
die Einräumung einer Schriftsatzfrist zum ergänzenden Tatsachenvortrag gemäß § 139
Abs. 5 ZPO beantragt worden. Dann aber konnte das Landgericht mangels
anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgehen, dass die Klägerin den
streitgegenständlichen Preisanpassungen vor ihrem Schreiben vom 15.04.2009 nicht
widersprochen hatte.
67
Eine Zulassung der neuen Behauptung der Klägerin, sie habe mit Schreiben vom
16.02.2006 sämtlichen künftigen Preiserhöhungen widersprochen, kommt auch nicht
unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass dessen mangelnde Geltendmachung im
ersten Rechtszug nicht auf Nachlässigkeit beruhte (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO). Für die
Klägerin war auf Grund des Vorbringens der Beklagten in der Klageerwiderung ohne
Weiteres erkennbar, dass die Beklagte – wie auch die 10. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Köln und das von der Klägerin selbst angeführte OLG Koblenz – die
Ansicht vertrat, die Klägerin hätte der Preiserhöhung, um sie nicht verbindlich werden zu
lassen, in angemessener Zeit widersprechen müssen. Dann aber gebot es die
allgemeine Prozessförderungspflicht der Klägerin, auf einen rechtzeitigen Widerspruch
hindeutende Sachverhaltsumstände schon vor der erstinstanzlichen mündlichen
Verhandlung, jedenfalls aber in einem auf Antrag nachzulassenden Schriftsatz
darzulegen.
68
Dass die Klägerin mit Schreiben vom 16.02.2006 generell Widerspruch gegen die
Anhebung des Arbeitspreises auf einen Betrag über 4,20 Ct/kWh und damit auch gegen
die Preismodifikationen ab dem 01.01.2007 erhoben hat, lässt sich der nachfolgenden
Stellungnahme der Beklagten vom 14.03.2006 nicht hinreichend entnehmen. Auch
wenn jenes Schreiben als Betreff "Gaspreiserhöhungen" anführt, belegt dies ebenso
wenig wie die Erläuterungen der Beklagten zur Billigkeit des Gaspreises zwingend,
dass sich das Schreiben der Klägerin vom 16.02.2006 ausdrücklich auch auf künftige
Anpassungen bezogen hat. Ebenso wenig lassen die im Schreiben der Beklagten vom
14.03.2006 enthaltenen Erläuterungen zur Billigkeit des veranschlagten Gaspreises
69
ohne Weiteres darauf schließen, dass sich der schriftliche Widerspruch der Klägerin
vom 16.02.2006 – sei es explizit, sei es konkludent wegen der darin enthaltenen
Begründung - auf alle künftigen Gaspreisanpassungen bezogen hat. Insbesondere
erschließt sich daraus nicht ohne Weiteres, dass die Klägerin jegliche Preisanpassung
– unabhängig von deren Höhe, Zeitpunkt und/oder Anlass - für unzulässig erachtet hat.
Diese Unsicherheit geht zu Lasten der Klägerin, die für das Fehlen eines Rechtsgrunds
für die geleisteten Zahlungen darlegungs- und beweispflichtig ist.
Einen Widerspruch gegen die ab dem 01.01.2007 erfolgten Preisanpassungen hat die
Klägerin auch nicht anderweitig zu erkennen gegeben. Die Klägerin hat im
Berufungsverfahren zwar vorgetragen, sie habe auf den Überweisungsträgern einen
Vorbehalt zu den monatlichen Abschlagszahlungen und/oder zu der Nachzahlung auf
die Jahresabrechnung vom 02.06.2008 vermerkt. Jenen Sachvortrag hat die Beklagte,
soweit Abschlagszahlungen und Zahlungen auf Abrechnungen für die Zeit ab dem Jahr
2007 betroffen sind, aber durchweg bestritten. Auch insoweit kann die Klägerin deshalb
nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO mit ihren neuen Behauptungen im
Berufungsverfahren nicht mehr gehört werden.
70
Dem Schreiben der Beklagten vom 20.07.2007 lässt sich ebenfalls nicht mit der
erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen, dass die Klägerin sämtliche bis dahin
stattgefundene Preisanpassungen – sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend durch
Zahlungen unter Vorbehalt – beanstandet hat. In diesem Schreiben findet sich zwar
eingangs der Hinweis, dass den letzten Gaspreiserhöhungen widersprochen und die
Rechnungen beziehungsweise Teilbeträge unter Vorbehalt oder nur gekürzt gezahlt
worden seien. Gerade letztere Wendung lässt indes darauf schließen, dass es sich, wie
von der Beklagten behauptet, um ein - inhaltlich in einer Vielzahl von Fällen
verwendetes und nicht auf den Einzelfall angepasstes - Formularschreiben handelte. So
behauptet auch die Klägerin nicht, dass sie vorangegangene Jahresabrechnungen der
Beklagten nur gekürzt beglichen habe. Dementsprechend hat die Beklagte am Ende
ihres Schreibens vom 20.07.2007 auch nur generell um den Ausgleich "evtl." gekürzter
Beträge gebeten, was zusätzlich die mangelnde Individualität des Schreibens belegt.
71
Eine konkludente Ablehnung weiterer Preisanpassungen ergibt sich auch nicht daraus,
dass die Klägerin bereits den vorangegangenen Preiserhöhungen zum 01.01. 2006 und
zum 01.10.2006 widersprochen hatte. Jene Beanstandungen bezogen sich jeweils auf
die konkreten Arbeitspreise von 4,57 Ct/kWh und 4,80 Ct/kWh, ohne dass sich die
Klägerin dafür für die Beklagte ersichtlich auf generelle Gründe - unabhängig von der
Höhe des jeweiligen Arbeitspreises, dem Umfang, Zeitpunkt, Anlass und/ oder der
(mangelnden) Begründung der Preisänderung - gestützt hat. Dann aber kann
unbeschadet dessen, dass die von der Beklagten nachfolgend verlangten Arbeitspreise
(bis auf das von April bis September 2007 angesetzte Entgelt von 4,23 Ct/ kWh) über
dem zuvor beanstandeten Preis von 4,57 Ct/kWh lagen, nicht von einem Widerspruch
der Klägerin gegen die Preisanhebungen ausgegangen werden.
72
Allerdings hat die Klägerin von der Beklagten mit Schreiben vom 15.04.2009 die
Rückzahlung zwischen Januar 2006 und März 2009 auf Grund von überhöhten
Gaspreisen angeblich zu viel gezahlten Entgelts verlangt und damit den in dieser Zeit
erfolgten Preisanpassungen nachträglich widersprochen. Die letzte Preismodifikation
zum 01.01.2009 – die im Übrigen eine Senkung des von der Beklagten bis Ende 2008
veranschlagten Arbeitspreises beinhaltete - lag zu dieser Zeit indessen bereits
dreieinhalb Monate zurück und war der Klägerin überdies schon etwa fünf Monate
73
vorher mit Schreiben vom 14.11.2008 angekündigt worden. Unter diesen Umständen
stellt sich der Widerspruch der Klägerin als nicht mehr in angemessener Zeit erhoben
und damit als verspätet dar. Die Beklagte durfte im April 2009 angesichts dessen, dass
die von der Arbeitspreiserhöhung zu Januar 2009 frühzeitig in Kenntnis gesetzte
Klägerin bereits Monate lang Gas ohne Beanstandung des verlangten Entgelts bezogen
hatte, davon ausgehen, dass diese mit der erfolgten Anpassung des Gaspreises
einverstanden war. Für eine solche Sichtweise sprach um so mehr, als die Klägerin in
der Vergangenheit erhöhten Preisen jeweils zeitnah nach dem vorgesehenen
Gültigkeitsbeginn widersprochen hatte.
Hat die Klägerin demnach allein den von der Beklagten für das Jahr 2006
veranschlagten erhöhten Preisen rechtzeitig widersprochen, so kam ihrem
fortdauernden Gasbezug ab Januar 2007 der Erklärungsgehalt einer konkludenten
Einwilligung in die Preismodifikationen zu. Die Beklagte ist zur Rückgewähr der von der
Klägerin geleisteten Zahlungen deshalb lediglich verpflichtet, soweit diese in der Zeit
zwischen dem 01.01.2006 und dem 31.12.2006 über einem Arbeitspreis von 4,20 Ct/
kWh gelegen haben. Jener Anteil beläuft sich nach der insoweit unbeanstandeten
Berechnung der Klägerin auf 916,19 EUR netto, mithin (bei einem damaligen
Mehrwertsteuersatz von 16 %) auf 1.062,78 EUR brutto. Dass die Klägerin
vorsteuerabzugsberechtigt ist, mindert ihren Erstattungsanspruch nicht, da sie der
Beklagten Bruttobeträge hat zukommen lassen und letztere daher in entsprechendem
Umfang bereichert worden ist.
74
Der Erstattungsanspruch der Klägerin ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der
Beklagten im Hinblick auf die mit der Belieferung der Klägerin einher gehenden
Unkosten im Jahr 2006 gegebenenfalls kein Reingewinn verblieben ist. Die Beklagte
kann sich nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf eine Entreicherung unter Hinweis darauf
berufen, dass sie im Zusammenhang mit der Belieferung der Klägerin mit Erdgas
erhöhte Aufwendungen getätigt habe.
75
Allerdings kann sich die Bereicherung grundsätzlich mindern, wenn und soweit der
gutgläubig Bereicherte im Vertrauen auf die Beständigkeit des Erwerbs Aufwendungen
getätigt oder in seinem Vermögen sonstige Nachteile erlitten hat, die mit dem
Bereicherungsvorgang in adäquatem Zusammenhang stehen, so dass die spätere
Rückgewähr dazu führen würde, dass eine Minderung über den Betrag der wirklichen
(bestehen gebliebenen) Bereicherung hinaus einträte (vgl. BGH NJW 1996, 3409, 3412;
Lorenz in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2007, § 818 Rn. 38;
a.a.O. § 818 Rn. 30, 40). Die Bezugskosten der Beklagten haben sich indessen schon
gesteigert, bevor diese die Arbeitspreise gegenüber der Klägerin angepasst und diese
ein erhöhtes Entgelt für die Gasentnahme entrichtet hat. In einem solchen Fall fehlt es
regelmäßig an einem Ursachenzusammenhang zwischen dem Empfang der
rechtsgrundlosen Leistung auf Seiten des Gasversorgers und dem – schon
vorangegangenen - Vermögensverlust bei dem Gaskunden (vgl. OLG Hamm a.a.O. Rn.
80).
76
Die Beklagte vermag sich auch nicht darauf zu berufen, sie habe im Vertrauen auf die
(von den Instanzgerichten zunächst angenommene) Rechtsbeständigkeit selbst unter
Widerspruch geleisteter Zahlungen von der Möglichkeit zur vorzeitigen Beendigung des
Sondervertrags mit der Klägerin abgesehen. Insofern erscheint bereits ein
schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten zweifelhaft. Der zum Urteil des
Bundesgerichtshofs vom 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – (NJW 2009, 578) führende
77
Rechtsstreit um die Unwirksamkeit der auch von der Beklagten verwendeten
Preisänderungsklausel hatte schon im Jahr 2006 begonnen. Aus dem Umstand, dass
das Amtsgericht Euskirchen und das Landgericht Bonn mit Urteilen vom 05.08.2005 –
17 C 260/05 – (BeckRS 2006, 1251) und vom 07.09.2006 – 8 S 146/05 – (BeckRS
2006, 10998) die Klausel zunächst für wirksam erachtet hatten, konnte die Beklagte,
auch in Anbetracht der jeweils eingelegten Rechtsmittel, nicht ohne Weiteres auf die
Rechtsbeständigkeit der von ihr verwendeten Klausel schließen. Ebenso wenig ist
ersichtlich, dass eine solche Vorstellung die Beklagte dazu veranlasst hat, von der
Kündigung des Sondervertrags mit der Klägerin abzusehen. Dagegen spricht, dass die
Beklagte den mit der Klägerin eingegangenen Sondervertrag offenkundig auch im
Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.12.2008 – VIII ZR
274/06 – (NJW 2009, 578) nicht umgehend gekündigt hat. Schließlich lässt sich in Folge
der weiteren Durchführung des Gaslieferungsvertrags mit der Klägerin auch keine
adäquat-kausale Vermögensminderung der Beklagten feststellen. Diese hätte im Fall
einer Vertragskündigung erst recht Vermögenseinbußen dergestalt erlitten, dass sie aus
dem Vertrag mit der Klägerin keine Gewinne mehr (wie jedenfalls in den Jahren 2007
und 2008) erzielt hätte. Dass sich die Durchführung des Vertrags mit der Klägerin ab
dem Jahr 2006 insgesamt als Verlustgeschäft darstellte, hat auch die Beklagte nicht
behauptet.
Unabhängig davon ist es der Beklagten aus Rechtsgründen verwehrt, dem
Bereicherungsanspruch der Klägerin gestiegene Material- und Vertriebsaufwendungen
entgegen zu halten. Inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen im
Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstands mindernd geltend
machen kann, hängt maßgeblich davon ab, wer nach den Vorschriften des
fehlgeschlagenen Geschäfts oder nach dem Willen der Vertragschließenden das
Entreicherungsrisiko zu tragen hat (vgl. BGH NJW 1998, 2529, 2530; 1992, 1037, 1038).
Der Bundesgerichtshof hält den Gasversorger im Fall einer unwirksamen
Preisanpassungsklausel aber selbst bei gestiegenen Gasbezugskosten oder sonstigen
mit der Vertragsabwicklung einher gehenden Aufwendungen generell an die
ursprünglichen Preise gebunden, falls dieser sich nach der Mindestvertragslaufzeit
innerhalb von zwölf Monaten vom Gasversorgungsvertrag lösen kann (vgl. BGH vom
28.10.2009 – VIII ZR 320/07 - Rn. 45, zitiert nach juris; NJW 2009, 2662, 2667). Dieses
Ergebnis würde konterkariert, wenn der Gasversorger dem Verlangen seines Kunden,
ihm auf Grund der unwirksamen Klausel überhöhte Entgeltzahlungen für einen
einjährigen Zeitraum zu erstatten, die gestiegenen Aufwendungen – die ihn zur
Anhebung des Gaspreises gegenüber seinen Kunden veranlasst haben – auf diesem
Wege doch wieder entgegen halten könnte. Dann aber können die erhöhten
Aufwendungen der Beklagten, die in Anbetracht der Unwirksamkeit der
Preisanpassungsklausel in ihren alleinigen Risikobereich fallen, nicht zu einer
Verringerung des der Klägerin deshalb zu erstattenden Betrags führen.
78
Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Rückzahlung der im Jahr 2006 gezahlten, in Höhe
eines Betrags von 1.062,78 EUR überhöhten Arbeitspreise nicht gemäß § 242 BGB
verwirkt.
79
Es erscheint bereits fraglich, ob die Klägerin mit der Geltendmachung ihres
Rückzahlungsanspruchs ungebührlich lange zugewartet hat. Diese hat ihren
Widerspruch gegen die Preisanhebung vom 16.02.2006 auf eine angebliche Unbilligkeit
gestützt. Zu diesem Aspekt ist am 13.06.2007 das Weg weisende Urteil des
Bundesgerichtshofs - VIII ZR 36/06 – (NJW 2007, 2540) ergangen, auf das die Beklagte
80
sodann mit Schreiben vom 20.07.2007 hingewiesen und ihr Vorgehen danach als nicht
beanstandenswert eingestuft hat. In der Folgezeit hat die Klägerin etwa vier Monate,
nachdem der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 –
(NJW 2009, 578) eine nahezu gleich lautende Preisanpassungsklausel als unwirksam
bewertet hat, mit Schreiben vom 15.04.2009 die Erstattung angeblich überhöhter
Zahlungen unter anderem im Jahr 2006 unter Verweis auf die Unwirksamkeit von § 2 Nr.
2 des Gaslieferungsvertrags verlangt. Die vormals erhobenen Widersprüche hat sie
dabei mit der Berufungsbegründungsschrift vom 28.10.2009 und damit etwa 2 ¼ Jahre,
nachdem eine höchstrichterliche Entscheidung zur Frage der (sie damals zum
Widerspruch veranlassenden) Unbilligkeit von Gaspreiserhöhungen ergangen ist, sowie
etwa 10 ½ Monate nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit
einer § 2 Nr. 2 vergleichbaren Preisanpassungsklausel herangezogen. Ob ein solcher
Zeitraum im Hinblick auf die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist für die Annahme
einer Verwirkung ausreicht, erscheint zweifelhaft (ablehnend OLG Koblenz a.a.O. Rn.
51).
Doch selbst wenn man von einem schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten, dass die
Klägerin aus ihren im Jahr 2006 erhobenen Widersprüchen keine Rechte mehr herleiten
werde, ausgeht, erscheint die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs nicht als
eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte. Erhebliche Vermögensdispositionen der
Beklagten im Vertrauen darauf, dass die Klägerin für das Jahr 2006 keine
Entgeltrückzahlung mehr verlangen werde, sind nicht ersichtlich. Auch wenn die
Beklagte insoweit keine Rückstellungen gebildet hat, wird sie durch die Erstattung eines
überschaubaren Betrags von 1.062,78 EUR in ihrer finanziellen Dispositionsfreiheit
nicht eingeschränkt.
81
Der der Klägerin demnach zu erstattende Betrag von 1.062,78 EUR ist gemäß den §
288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 1 BGB mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 05.05.2009 zu verzinsen. Mit dem Ausgleich dieser Geldsumme ist die Beklagte
auf Grund des Rückzahlungsverlangens der Klägerin vom 15.04.2009 mit Ablauf des
04.05.2009 in Verzug geraten. Da der letzte Tag der von der Klägerin gesetzten
Rückzahlungsfrist der 01.05.2009 und damit ein Feiertag war sowie der 02.05.2009 ein
Sonnabend und der 03.05.2009 ein Sonntag waren, endete die Frist gemäß §§ 187, 193
BGB erst mit Ablauf des 04.05.2009. Einen Verzugseintritt vor Ablauf der gesetzten Frist
hat die Klägerin nicht dargetan. Dass es sich bei dem eine Rückzahlung ablehnenden
Schreiben der Beklagten vom 18.04.2009 um eine endgültige Erfüllungsverweigerung
im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB gehandelt hat, ist nicht ersichtlich. Da es sich beim
dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch nicht um eine Entgeltforderung
im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt (vgl. Heinrichs in: Palandt a.a.O. § 286 Rn. 27),
beläuft sich der gesetzliche Verzugszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 S. 2 BGB nicht auf
acht, sondern auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.
82
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingegangenen
Schriftsätze der Klägerin vom 03.02.2010 und der Beklagten vom 05.02.2010 haben zur
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass gegeben.
83
Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 03.02.2010 einen Zeitungsbericht vom 09.11.
2005 in der Oberbergischen Volkszeitung – und nicht, wie im Schriftsatz angegeben, ein
Zeitungsinserat - vorgelegt hat, nach dem der damalige Geschäftsführer T der Beklagten
deutlich gemacht habe, dass "die Kunden, die keine Rechtsmittel gegen die
Preiserhöhungen einlegen, keinen Rechtsanspruch verlieren", begründet dies keinen
84
Wiedereröffnungsgrund im Sinne der §§ 525 S. 1, 156 Abs. 2 Nr. 2, 580 Nr. 7 b) ZPO. Es
kann dahinstehen, ob sich die Berufung der Beklagten auf einen mangelnden
Widerspruch der Klägerin, auch wenn im Zeitungsartikel eine Äußerung des
Geschäftsführers gegenüber einem Journalisten wiedergegeben und die Klägerin durch
jene Verlautbarung, nach eigenem Vorbringen mangels Kenntnis hiervon, nicht von
einem Widerspruch abgehalten worden ist, als rechtsmissbräuchlich darstellt. Jedenfalls
hat die Klägerin weder substantiiert dargelegt noch, wie nach § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
geboten, glaubhaft gemacht, dass sie an der Vorlage des Zeitungsartikels erst nach
Schluss der mündlichen Verhandlung kein Verschulden trifft (§ 582 ZPO). Dass weder
sie noch ihre Prozessbevollmächtigte (deren Verhalten sich die Klägerin nach § 85 Abs.
2 ZPO zurechnen lassen muss, vgl. OLG Köln NJW-RR 1999, 363; Musielak, ZPO, 7.
Auflage, § 580 Rn. 22) schuldlos über die Existenz des Zeitungsartikels in Unkenntnis
geblieben sind, lässt sich dem Verweis der Klägerin auf eine externe Quelle nicht
entnehmen.
Von der Möglichkeit einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach den §§
525 S. 1, 156 Abs. 1 ZPO hat der Senat ebenfalls keinen Gebrauch gemacht. Dabei hat
er berücksichtigt, dass die Klägerin in erster und zweiter Instanz ausreichend
Gelegenheit hatte, zu dem Erfordernis und/oder der Entbehrlichkeit eines Widerspruchs
vorzutragen. Dass diese zu einer früheren Vorlage des Zeitungsberichts schuldlos
außer Stande war, ist mangels näherer Darlegungen der zum Besitz des Artikels
führenden Umstände nicht ersichtlich. Auch im Hinblick auf die Präklusionsvorschriften
der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2, 530, 525 S. 1, 296 ZPO war eine Wiedereröffnung
der mündlichen Verhandlung deshalb nicht angezeigt.
85
Der Schriftsatz der Beklagten vom 05.02.2010 enthält im Wesentlichen rechtliche
Erörterungen zur Frage der Entreicherung, welche an die Ausführungen ihres
Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung anknüpfen und nicht zu einer
Einschätzung des Senats abweichend von der im Termin geäußerten Rechtsansicht
geführt haben.
86
III.
87
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Unbeschadet
des Teilerfolgs ihres Rechtsmittels hat die Klägerin die Kosten der Berufung in vollem
Umfang zu tragen, da ihr Teilobsiegen auf neuem Sachvortrag zum Widerspruch gegen
die Preiserhöhungen der Beklagten beruht, den sie bereits in erster Instanz vorzutragen
im Stande war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§
708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
88
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Senat
weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs
ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus
grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der zur Entscheidung anstehende
Sachverhalt war an Hand allgemeiner Rechtsgrundsätze zum Zustandekommen von
vertraglichen Absprachen sowie zur Entreicherung unter Einbeziehung individueller
Einzelfallumstände zu beurteilen.
89
Streitwert
90