Urteil des OLG Köln vom 05.08.2009

OLG Köln (auskunft, kläger, rechnungslegung, nachlass, materielle rechtskraft, zpo, entlassung aus dem amt, erstellung, gerichtshof für menschenrechte, widerklage)

Oberlandesgericht Köln, 2 U 190/08

Datum:

05.08.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

2. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 U 190/08

Vorinstanz:

Landgericht Aachen, 11 O 56/07

Tenor:

Das Urteil des Landgerichts Aachen vom 3.12.2008 - 11 O 56/07 - wird

von Amts wegen gemäß § 319 ZPO wie folgt berichtigt:

Statt der Bezeichnung "Urtei"l trägt die Entscheidung die Bezeichnung

"Teilurteil".

Ziff. 8 des Tenors (Kostenentscheidung) lautet: "Die außergerichtlichen

Kosten des Drittwiderbeklagten trägt der Beklagte."

II.

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der

weitergehenden Berufung das entsprechend Ziff. I berichtigte Teilurteil

des Landgerichts Aachen vom 3.12.2008 - 11 O 56/07 - teilweise

abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

„1.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den

Bestand des Nachlasses der am 15.9.1930 in K. geborenen und am

18.2.1993 dort verstorbenen Frau N.H.B.T., bezogen auf den 21. Mai

1993 und auf den 10. Oktober 2005, jeweils durch Vorlage eines

Verzeichnisses.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über

sämtliche Geschäfte und deren Stand, die er vom 21. Mai 1993 bis

einschließlich 10. Oktober 2005 in Ausübung seines Amtes als

Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am 15.9.1930 in K.

geborenen und am 18.2.1993 dort verstorbenen Frau N.H.B.T. getätigt

hat, durch Vorlage eines systematischen, historisch geordneten

Verzeichnisses.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen, was er

vom 21. Mai 1993 bis einschließlich 10. Oktober 2005 in Ausübung

seines unter 1. näher bezeichneten Testamentsvollstreckeramtes

erhalten hat, durch Vorlage eines systematisch geordneten

Verzeichnisses.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen zu allem,

was er vom 21. Mai 1993 bis einschließlich 10. Oktober 2005 aus der

Besorgung des unter 1. näher bezeichneten

Testamentsvollstreckeramtes erlangt hat, durch Vorlage eines

systematischen Verzeichnisses.

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Rechnung zu legen über seine

Einnahmen und Ausgaben bei der Ausübung des unter 1. näher

bezeichneten Testamentsvollstreckeramtes vom 21. Mai 1993 bis

einschließlich 10. Oktober 2005 durch Vorlage eines geordneten

Verzeichnisses, das nach den einzelnen Kalenderjahren unterteilt ist.

Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der 1. Stufe abgewiesen.

Die Widerklage und die Drittwiderklage werden abgewiesen.

Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des

Drittwiderbeklagten. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten

des Verfahrens erster Instanz dem Schlussurteil vorbehalten.

III.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich des Teilurteils des

Senats vom 20.5.2009 hat der Beklagte zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G r ü n d e

(gemäß § 540 Abs. 1 ZPO anstelle von

Tatbestand und Entscheidungsgründen)

Der Kläger ist zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am 18.2.1993 in K.

verstorbenen Frau N.H.B.T. bestellt. Er nimmt den Beklagten als ehemaligen

Testamentsvollstrecker in gleicher Nachlasssache im Wege der Stufenklage auf

Auskunft, Rechnungslegung, Versicherung an Eides Statt und Herausgabe der noch in

seinem Besitz befindlichen Nachlassgegenstände in Anspruch.

Mit der Widerklage begehrt der Beklagte die Feststellung, dass er für die

Grabpflegekosten der Erblasserin nicht persönlich hafte, sowie die Feststellung, dass

ihm erforderliche Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Abwicklung des

Nachlasses, insbesondere mit einer Reise in die U., zu erstatten seien.

Die Drittwiderklage richtet sich gegen einen der Erben der Erblasserin, den diese in

ihrem Testament als Testamentsvollstrecker bestimmt hatte, der jedoch das Amt nicht

angenommen hatte. Der Beklagte nimmt ihn auf Auskunft und Rechnungslegung

hinsichtlich der Zeit zwischen dem Erbfall und seiner, des Beklagten, eigenen

Bestellung zum Testamentsvollstrecker in Anspruch. Desweiteren begehrt er ihm

gegenüber die Feststellung, dass er, der Drittwiderbeklagte, einer

Grabpflegeverpflichtung nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Schließlich nimmt

er ihn auf Widerruf einer im Rahmen einer Strafanzeige getätigten Äußerung in

Anspruch.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags und der dort gestellten Anträge

wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen (Teil-)Urteils Bezug genommen. Das

Landgericht hat der Klage hinsichtlich der auf der 1. Stufe gestellten Anträge mit der als

"Urteil" bezeichneten Entscheidung in vollem Umfang stattgegeben sowie die

Widerklage und Drittwiderklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der

Entscheidungsgründe wird gleichfalls auf das (Teil-)Urteil des Landgerichts vom 3.

Dezember 2008 Bezug genommen. Das (Teil-)Urteil ist dem Beklagten am 5.12.2008

zugestellt worden. Mit der am 31.12.2008 eingelegten und am 5.3.2009 begründeten

Berufung greift der Beklagte das erstinstanzliche (Teil-)Urteil in vollem Umfang an.

Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Seitens der Erben

sei auf die Erstellung eines Nachlassverzeichnisses verzichtet worden. Während der

Testamentsvollstreckung seien vom Beklagten Auskünfte erteilt und diese von den

Erben als ausreichend akzeptiert worden. Auf weitere Förmlichkeiten sei seitens der

Erben einvernehmlich verzichtet worden. Im Übrigen könne er den vom Kläger geltend

gemachten Auskunftsansprüchen schon tatsächlich nicht nachkommen. Er habe den

Nachlass "aus zweiter Hand", nämlich von dem Drittwiderbeklagten übernommen,

welcher zuvor im Besitz des gesamten Nachlasses gewesen sei. Zur Rechnungslegung

sei er darüber hinaus zunächst auf Auskünfte der Kreissparkasse E. angewiesen, die

diese ihm nicht erteilen wolle oder könne, sowie auf Auskünfte der Erben darüber,

welche Gelder sie bereits aus dem Nachlass ausgezahlt erhalten haben.

Mit Schriftsatz vom 20.4.2009 (Bl. 1130 ff. d.A.) behauptet der Beklagte zudem, am

10.3.2009 sei in seiner Kanzlei eingebrochen worden. Dabei sei von den Tätern zwar

ein zum Nachlass gehörender Betrag in Höhe von 1.500,- € übersehen worden, im

Übrigen aber seien erhebliche zum Nachlass gehörende Geldbeträge sowie

Abrechnungsunterlagen über den Nachlass entwendet worden. Auch im Hinblick darauf

sei es dem Beklagten nicht möglich, seinen Auskunftsverpflichtungen nachzukommen.

Das Feststellungsinteresse der Widerklage rechtfertigt der Beklagte hinsichtlich der

Kostenfreistellung von Grabpflegekosten damit, die Grabliegezeit betrage mindestens

25 Jahre. Daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger oder die Erben

gegen ihn, den Beklagten, zukünftig Ansprüche geltend machen werden. Zum geltend

gemachten Anspruch auf Feststellung der Kostenentnahmeberechtigung behauptet der

Beklagte, es sei der Wunsch sowohl der Erben wie auch der A-Bank und der

Kreissparkasse E. gewesen, dass er, der Beklagte, persönlich nach A. fahren und das

Geld überführe. Daher komme es nach seiner Auffassung auf die Notwendigkeit der

Reise nicht mehr an. Die Höhe der Forderungen könne erst dann bestimmt werden,

wenn sämtliche Rechtsstreitigkeiten erledigt seien.

Die Drittwiderklage sei entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl

sachdienlich. Der Drittwiderbeklagte sei selbst einmal Testamentsvollstrecker gewesen

und könne daher zur Sachaufklärung beitragen. Er habe Zugang zu dem gesamten

Nachlass gehabt und den gesamten Umfang des Nachlasses gekannt. Der

Drittwiderbeklagte sei dem Beklagten gegenüber zur Auskunft verpflichtet, weil letzterer

sonst dem Kläger gegenüber für Verluste haften müsse, für die der Drittwiderbeklagte

verantwortlich sei.

Zur Drittwiderklage auf Widerruf einer Behauptung vertritt der Beklagte die Auffassung,

bei der zitierten Äußerung handele es sich nicht um eine Meinungsäußerung, sondern

eine versteckte Tatsachenbehauptung.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe das

Verfahren im Hinblick auf die vorgreifliche Drittwiderklage und im Hinblick auf das vor

dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anhängigen Verfahren aussetzen

müssen. Dass – ausweislich des Protokolls vom 1.9.2008 (Bl. 422 ff. d.A.) – eine

Güteverhandlung nicht durchgeführt worden sei, sei ebenfalls verfahrensfehlerhaft

gewesen. Das Landgericht habe den letzten Schriftsatz des Beklagten vom 1.9.2008

nicht zur Kenntnis genommen; hierin liege eine Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör. Gleichfalls habe das Landgericht entgegen dem ausdrücklichen

Antrag des Beklagten und somit verfahrensfehlerhaft die Akte 8 VI 32/93 AG Jülich nicht

zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, so dass es von dem zugunsten

des Beklagten sprechenden Inhalt dieser Akte keine Kenntnis genommen habe.

Der Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Aachen vom 3.12.2008 – 11 O 56/07 -

abzuändern und

a) die Klage abzuweisen,

b) auf die Widerklage festzustellen,

dass der Kläger und Widerbeklagte zur Entlastung des Beklagten und

Widerklägers verpflichtet ist, rückständige und zukünftig fortlaufend fällig

werdende Kosten für die Durchführung der Grabpflege während der

Dauer der Gerechtsame hinsichtlich der verstorbenen Frau N.T., Feld F,

Grabnummer 13 + 14, O., XXXXX K. aus den Mitteln des Nachlasses an

die Firma Gartenbetrieb V. GmbH, K, zu zahlen;

dass er gegenüber dem Beklagten und Widerkläger – des weiteren -

verpflichtet ist, die Entnahme von Geldern aus dem Nachlass zu dulden

welche erforderlich sind, um seine Auslagen zu begleichen, die

insbesondere im Zusammenhang mit einer nachlassbedingten Fahrt in

die U. nach A. stehen;

c) auf die Drittwiderklage:

aa) den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, dem Beklagten,

Widerkläger und Drittwiderkläger über den Bestand des Nachlasses

der am 18.2.1993 verstorbenen Erblasserin N.H.B.T. zu den

Zeitpunkten des Erbfalls und der Bestellung des Drittwiderklägers

zum Testamentsvollstrecker am 18.4.1993 durch die Vorlage eines

Verzeichnisses einschließlich der Belege Auskunft zu erteilen;

bb) ihn des weiteren zu verurteilen, dem Drittwiderkläger Auskunft

zu erteilen über alles, was er während der Zeit, da er den Nachlass

in Besitz hatte durch die Vorlage eines systematischen, historisch

geordneten Verzeichnisses einschließlich der korrespondierenden

Urkunden, Belege und sonstiger relevanter Unterlagen;

cc) ihn auch zu verurteilen, dem Drittwiderkläger Rechnung zu

legen durch die Vorlage eines Verzeichnisses, welches mit dem

18.2.1993 beginnt;

dd) festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten seinen

Verpflichtungen aus der Grabpflegeabrede der Erben der

verstorbenen N.T. nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist;

ee) schlussendlich den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, dem

Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger gegenüber folgende

Behauptung zu widerrufen: "Gelder … sind entgegen der

Testamentsvollstreckerfunktion verwandt worden …";

2. hilfsweise, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Aachen vom

3.12.2008 – 11 O 56/07 – und des Verfahrens an die 11. Zivilkammer des

Landgerichts Aachen zurückzuverweisen.

Der Kläger und der Drittwiderbeklagte beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil und wiederholen und vertiefen ihren erst-

instanzlichen Vortrag.

Der Senat hat mit Beschluss vom 16. März 2009 u.a. folgende Hinweise erteilt und

hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben:

"…

VII. Es wird darauf hingewiesen,

1. daß der Senat bei einer Entscheidung in der Sache selbst auch

zu prüfen haben wird, ob und inwieweit die Entscheidung des

Landgerichts auf einen Teil der im Tenor des Urteils vom 3. Dezember

2008 beschiedenen Anträge hätte beschränkt werden müssen.

2. daß der Ausspruch unter Ziff. 1 der Entscheidungsformel des

angefochtenen Urteils und der diesem Ausspruch zugrunde liegende

Klageantrag insoweit Bedenken begegnen, als der Beklagte verpflichtet

werden soll, den Bestand des Nachlasses "in der Gegenwart"

anzugeben. Vielmehr dürfte insoweit nur eine Verurteilung zur Auskunft

über den Nachlaßbestand bei Beendigung des Amtes sowie über

diejenigen Gegenstände in Betracht kommen, welche der Beklagte

aufgrund seines Amtes erlangt und welche er noch in Besitz hat.

3. daß der Beklagte möglicherweise auch nicht verpflichtet ist, dem

Kläger als seinem Nachfolger im Amt als Testamentsvollstrecker ein

Verzeichnis über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls

zu erteilen. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß der

Anspruch aus den §§ 2218, 666 BGB auch dem Nachfolger im Amt als

Testamentsvollstrecker zusteht und daß sich der frühere

Testamentsvollstrecker gegenüber diesem Anspruch auch nicht darauf

berufen könne, schon dem oder den Erben Rechnung gelegt zu haben

(vgl. BGH NJW 1972, 1660). Dies bedeutet aber nicht notwendig, daß ein

nicht mehr im Amt befindlicher Testamentsvollstrecker noch nachträglich

den Bestand der Erbschaft im Zeitpunkt des Erbfalls ermitteln müßte.

Vielmehr könnte sich der Auskunftsanspruch insoweit auf die Angabe

und Auflistung derjenigen Gegenstände beschränken, welche in den

Besitz und / oder die Verwaltung des früheren Testamentsvollstreckers

gelangt sind.

4. daß die in mehreren Ziffern der Entscheidungsformel des ange-

fochtenen Urteils ausgesprochene Verpflichtung zur Vorlage von

Verträgen, Belegen und Unterlagen möglicherweise mangels konkreter

Bezeichnung der vorzulegenden Gegenstände nicht hinreichend

bestimmt ist (vgl. hierzu Senat, NJW-RR 1988, 1210)."

Mit Teilurteil vom 20. Mai 2009 hat der Senat vorab über die vorläufige Vollstreckbarkeit

des angefochtenen Urteils entschieden.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der von den Parteien in beiden Rechtszügen bis zum

Verhandlungstermin am 24. Juni 2009 gewechselten Schriftsätze einschließlich der mit

diesen Schriftsätzen als Anlagen (in Kopie) vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

Die Akten 8 VI 32/93 AG Jülich lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen

Verhandlung.

II.

Die als Urteil bezeichnete Entscheidung des Landgerichts Aachen vom 3. Dezember

2008 war vorab gemäß § 319 ZPO wie im Tenor unter Ziff. I ausgeführt zu berichtigen,

da sowohl in der Bezeichnung der Entscheidung wie auch in der Entscheidung über

den Kostenpunkt eine offenbare Unrichtigkeit vorliegt. Der Senat ist für eine

Berichtigung während des Berufungsverfahrens zuständig (vgl. nur Zöller- Vollkommer,

ZPO, 27. Aufl. 2009, § 319 Rn. 22 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Dem Landgericht war bewusst, dass es sich um eine Stufenklage handelte, und es

wollte offensichtlich nur über die erste Stufe der Klageanträge auf Erteilung von

Auskunft und Rechnungslegung entscheiden. Dies ergibt sich daraus, dass die Anträge

der zweiten und dritten Stufe nach dem Tatbestand des Urteils noch gar nicht gestellt

waren, sowie aus der Einleitung der vom Kläger gestellten Anträge im Tatbestand, der

auf § 44 GKG gestützten Streitwertfestsetzung und dem Einleitungssatz der

Entscheidungsgründe unter I. 2 (Seite 10 des Urteils). Da das Landgericht dennoch

bereits über die gesamten Kosten des Rechtsstreits befunden hat, ist – mit Ausnahme

der außergerichtlichen Kosten des durch die Abweisung der Drittwiderklage endgültig

aus dem Prozess ausscheidenden Drittwiderbeklagten – der Tenor evident in sich

unstimmig, ebenso wie die einschränkungslose Bezeichnung der Entscheidung als

Urteil. In einem solchen Fall liegt eine offenbare Unrichtigkeit vor (vgl. OLG Bamberg,

OLGR 2000, 148 für den vergleichbaren Fall einer Entscheidung über alle drei Stufen

einer Stufenklage im Hauptsachetenor, während die Kostenentscheidung dem

Schlussurteil vorbehalten wurde).

Die hierzu angehörten Parteien haben gegen eine Korrektur keine Einwendungen

erhoben.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist – unabhängig von der

isolierten Bewertung der Auskunftsverpflichtung – die Mindestbeschwer des § 511 Abs.

2 Nr. 1 ZPO jedenfalls im Hinblick darauf überschritten, dass sich die Berufung auch

gegen die Abweisung der Widerklage und der Drittwiderklage richtet.

Die Berufung ist hinsichtlich der 1. Stufe der Klage teilweise begründet. Soweit sich die

Berufung gegen die Abweisung der Widerklage und der Drittwiderklage richtet, ist sie

dagegen unbegründet.

Dem Kläger steht der mit der 1. Stufe verfolgte Anspruch auf Auskunft und

Rechnungslegung mit den aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen zu. Ein

weitergehender Auskunftsanspruch besteht nicht.

Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Auskunft über den Bestand des

Nachlasses ergibt sich aus §§ 2218 Abs. 1 , 666, 667, 260 BGB. Allerdings bezieht sich

dieser Auskunftsanspruch, anders als vom Kläger beantragt, nur auf den Anfang und

das Ende des vom Beklagten ausgeübten Testamentsvollstreckeramtes, nicht auf den

Tag des Erbfalls und die Gegenwart. Hierauf hat der Senat bereits mit Beschluss vom

16. März 2009 hingewiesen.

aa) Die Auskunftspflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben bzw.

einem nachfolgenden Testamentsvollstrecker richten sich nach § 2218 Abs. 1 BGB in

Verbindung mit dem Auftragsrecht. Die Auskunftsverpflichtungen des Beauftragten

bestehen auch und gerade nach Beendigung des Auftrags fort, so dass es hier nicht an

einer Passivlegitimation des Beklagten fehlt. Zugleich ist der Kläger aktivlegitimiert.

Soweit sich der Beklagte darauf beruft, er akzeptiere seine Entlassung und die

Bestellung des Klägers zum Testamentsvollstrecker nicht, ist diese Argumentation

rechtlich unzutreffend. Der Entlassungsbeschluss des Amtsgerichts K. vom 9.1.2004

entfaltet materielle Rechtskraft und hat Gestaltungswirkung, d.h. der Beklagte

ist

nicht mehr Testamentsvollstrecker. Dies steht mit bindender Wirkung zwischen den

Parteien und aufgrund der Gestaltungswirkung des formell rechtskräftigen Beschlusses

auch mit bindender Wirkung für die Allgemeinheit fest (vgl. zur Rechtskraft- und

Gestaltungswirkung von Beschlüssen zur Bestellung und Entlassung von

Testamentsvollstreckern BayObLGZ 1964, 153; Keidel/Kuntze/Winkler-Zimmermann,

FGG, 15. Aufl., § 31 Rn. 18, 20). Auch der Beschluss des Amtsgerichts K. vom

17.10.2006, mit welchem der Kläger zum Testamentsvollstrecker bestellt worden ist, hat

(nach seiner Annahme des Amtes) rechtsgestaltende Wirkung. Beide Beschlüsse sind

formell rechtskräftig. Damit

ist

Nachlass der N.H.B.T. Zugleich ist er damit aktivlegitimiert: Der neue

Testamentsvollstrecker kann gegenüber einem aus dem Amt geschiedenen

Testamentsvollstrecker dieselben Ansprüche geltend machen, wie sie den Erben

gegenüber einem ausgeschiedenen Vollstrecker zustehen (vgl. BGH NJW 1972, 1660).

Insbesondere kann er daher alle Ansprüche auf Auskunft, Rechenschaftslegung sowie

auf Herausgabe von Unterlagen und Nachlassgegenständen geltend machen. Dies folgt

aus seinem Verwaltungsrecht (§§ 2211, 2212 BGB) und dem Recht bzw. der Pflicht, den

Nachlass vollständig in Besitz zu nehmen.

Eine Verpflichtung des Beklagten zur Erstellung eines Verzeichnisses des Nachlasses

besteht zum einen bezogen auf den Zeitpunkt des Amtsantritts, d.h. mit Erklärung der

Annahme des Amtes gegenüber dem Nachlassgericht (§§ 2202 Abs. 1 und 2 BGB).

Dies war hier am 21.5.1993 (Bl. 17 der Beiakte 8 VI 32/93 AG Jülich).

Die Pflicht zur Erstellung eines Bestandsverzeichnisses zu diesem Zeitpunkt ergibt sich

schon als Unterpunkt aus der Rechnungslegungspflicht (§§ 2218, 666 BGB) des

Beklagten. Denn nur ausgehend von einem feststehenden Anfangsbestand des

verwalteten Vermögens zu Beginn der Amtsübernahme kann die nachfolgende

Rechenschaft über die laufende Verwaltung und die Einnahmen und Ausgaben sinnvoll

nachvollzogen werden. Die Rechenschaftspflicht erschöpft sich nicht in einer

Darstellung des Ist-Zustandes der laufenden Verwaltung, sondern muss auch die

Entwicklung zu ihm im Einzelnen aufzeigen (OLG Köln, NJW-RR 1989, 528). Dies setzt

die Darstellung des Ausgangspunktes der laufenden Verwaltung voraus.

Ein Anspruch auf Erstellung eines Verzeichnisses auf den Tag des Erbfalls besteht

dagegen nicht. Die Auskunft ist eine Wissenserklärung. Der Beklagte kann daher nur

verpflichtet sein, über einen Nachlassbestand Auskunft zu erteilen, den er überhaupt

ermitteln konnte. Hier macht der Beklagte zu Recht geltend, dass er Auskunft über den

Nachlassbestand zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht geben kann, da er zum damaligen

Zeitpunkt noch nicht Testamentsvollstrecker war und daher vom Umfang des

Nachlasses keine Kenntnis erhalten konnte. Es kommt dabei nicht darauf an, ob und

ggf. inwieweit der Drittwiderbeklagte seinerseits den Nachlass bereits in Besitz

genommen hatte. Entscheidend ist vielmehr nur, dass der Beklagte keinen Besitz und

keine Möglichkeit zur Besitzergreifung hatte.

Ein Anspruch auf Erstellung eines Nachlassverzeichnisses bezogen auf den Erbfall

ergibt sich auch nicht aus § 2215 BGB. Dieser betrifft zum einen keine (subjektive)

Auskunft über den Bestand des Nachlasses, wie sie vom Kläger beantragt wurde,

sondern die Erstellung eines (objektiven) Verzeichnisses. Darüber hinaus ist nach

Beendigung des Amtes der ehemalige Testamentsvollstrecker dafür nicht mehr passiv

legitimiert (OLG Koblenz, NJW-RR 1993, 462). Nur "der Testamentsvollstrecker" ist zur

Erstellung des Verzeichnisses verpflichtet. Nach Beendigung des Amtes richten sich die

Ansprüche dagegen nach §§ 2218, 666 ff. BGB; hieraus folgt indes – wie oben

ausgeführt - nur eine Auskunftspflicht zum Zeitpunkt des Amtsantritts.

bb)

Eine Verpflichtung des Beklagten zur Erstellung eines Verzeichnisses des Nachlasses

besteht zum anderen bezogen auf den Endzeitpunkt seines Amtes, d.h. den 10.10.2005.

An diesem Tag ist durch die Zustellung der Beschwerdeentscheidung des Senats an

den Beklagten der Entlassungsbeschluss des Amtsgerichts K. formell und materiell

rechtskräftig geworden (Bl. 528 d. Beiakte).

Für diesen Tag folgt die Pflicht zur Erstellung eines Bestandsverzeichnisses aus § 260

BGB, da der Beklagte hier den Nachlass als einen "Inbegriff von Gegenständen" nach

§§ 2218, 667 BGB herauszugeben hat. Der Herausgabeanspruch aus §§ 2218 Abs. 1,

667 BGB wird fällig mit Beendigung des Auftrages. Dementsprechend besteht auch der

Anspruch auf Erstellung eines Bestandsverzeichnisses über die herauszugebenden

Gegenstände zu diesem Zeitpunkt.

Ein Auskunftsanspruch bezogen auf den gegenwärtigen Zeitpunkt steht dem Kläger

dagegen nicht zu.

Eine Pflicht zur Erstellung eines weiteren Nachlassverzeichnisses bezogen auf den

gegenwärtigen Zeitpunkt bzw. den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung

besteht nicht. Welche Nachlassgegenstände der Beklagte herauszugeben hat, beurteilt

sich nach dem Bestand des Nachlasses am Stichtag der Entlassung aus dem

Testamentsvollstreckeramt. Dass der Beklagte danach noch in den Besitz weiterer

Nachlassgegenstände gelangt wäre, ist nicht ersichtlich. Würde der Beklagte zur

Erstellung eines Nachlassverzeichnisses auf den gegenwärtigen Zeitpunkt verurteilt, so

würde dies, wie der Senat im Termin mit den Parteien erörtert hat, bedeuten, dass er

auch über solche Nachlassgegenstände Auskunft zu erteilen hätte, die bereits in die

Verfügungsgewalt des Klägers übergegangen sind. Eine solche Auskunft wäre dem

Beklagten nicht möglich und kann daher nicht verlangt werden.

Der Anspruch auf Rechnungslegung im ausgeurteilten Umfang mit den Aspekten

- Auskunft über Geschäfte, die der Beklagte in Ausübung seines Amtes geschlossen

hat,

- Auskunft darüber, was der Beklagte

zur

- Auskunft darüber, was der Beklagte

aus der

und

- Erstellung eines Verzeichnisses über die Einnahmen und Ausgaben

folgt aus §§ 2218, 666, 667, 259 Abs. 1 BGB für den Zeitraum seiner Tätigkeit als

Testamentsvollstrecker.

aa)

Da der Beklagte herauszugeben hat, was er

zur

des Auftrags erhalten hat (vgl. § 667 BGB), ist er hierüber nach § 666 BGB auch zur

Auskunft verpflichtet. Der Anspruch auf Darlegung der Einnahmen und Ausgaben

einschließlich der vom Beklagten geschlossenen Geschäfte als deren Grundlage folgt

aus §§ 2218 Abs. 1, 666, 259 Abs. 1 BGB.

bb)

Der Zeitraum, für welchen die Rechnungslegung verlangt wird, war allerdings noch

genauer zu bezeichnen. Der Titel auf Rechenschaftslegung muss einen

vollstreckungsfähigen Inhalt haben. Er muss daher den Gegenstand der

Rechenschaftslegung, und ggf. den Zeitraum, über den Rechnung gelegt werden muss,

genau bezeichnen. Die Konkretisierung kann nicht dem Vollstreckungsverfahren

überlassen werden (MüKo-Krüger, BGB, 5. Aufl. 2007, § 259 Rn. 47). In Konkretisierung

der Klageanträge, die sich nur auf Rechnungslegung für die Zeit der Ausübung des

Testamentsvollstreckeramtes beziehen, war daher der Anspruch jeweils für den

Zeitraum vom 21.5.1993 (Annahme des Amtes gegenüber dem Nachlassgericht) bis

zum 10.10.2005 (Zustellung der Beschwerdeentscheidung des Senats im

Entlassungsverfahren an den Beklagten) zuzusprechen.

cc)

Soweit der Beklagte hiernach zur Erteilung von Auskünften und zur Rechnungslegung

verurteilt ist, kann er nicht einwenden, seitens der Erben sei auf Auskünfte und eine

Rechnungslegung verzichtet worden. Zum einen bedeutet ein Verzicht auf jährliche

Rechnungslegung nach § 2218 Abs. 2 BGB oder auf die Erstellung eines

Nachlassverzeichnisses noch nicht, dass auch auf die Schlussrechnung verzichtet wird

(vgl. Staudinger-Martinek, BGB, Neubearbeitung 2006, § 666 Rdnr. 18). Dass die Erben

auch auf die Schlussabrechnung verzichtet hätten, hat der Beklagte aber schon nicht

ausdrücklich vorgetragen. Vielmehr sollen die Erben nur auf zwischennachrichtliche

Rechnungslegung bzw. "für die Dauer der Testamentsvollstreckung" auf

Rechnungslegung verzichtet haben. An die Feststellung eines (endgültigen)

rechtsgeschäftlichen Verzichtswillens wären auch strenge Anforderungen zu stellen.

Insoweit besteht der allgemeine Erfahrungssatz, dass ein Erlass bzw. Verzicht nicht zu

vermuten ist und im Zweifel eine dahingehende Erklärung eng auszulegen ist (BGH,

FamRZ 1981, 763; BGH, NJW 1994, 379 [380]; BGH, NJW-RR 1996, 237;

Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 397 Rn 4 m.w.N.).

Des Weiteren wird ein Verzicht auf Auskunftsansprüche gegenstandslos, wenn die

Vertrauensgrundlage, auf der er beruhte, erschüttert wird (BGH MDR 1964, 570;

Staudinger-Martinek, § 666 Rn. 18). Das ist hier jedenfalls zwischenzeitlich der Fall. Der

Beklagte selbst hat im Verfahren über seine Entlassung aus dem Amt noch mehrfach

betont, selbstverständlich sei er zur Abrechnung nach Abschluss der

Testamentsvollstreckung bereit (so etwa im Schriftsatz vom 4.8.2003, Bl. 54 d. Beiakte,

im Schriftsatz vom 29.3.2004, Bl. 172 d. Beiakte). Das Ende seiner Amtszeit liegt nun

aber bereits 3½ Jahre zurück, ohne dass der Beklagte die Abrechnung erstellt hätte

oder wenigstens durch Anerkenntnis der Klageforderung seine Bereitschaft hierzu

anzeigt. Desweiteren hat er nach eigenem Vortrag bisher noch nicht alle

Nachlassgegenstände an den neuen Testamentsvollstrecker herausgegeben. Dies gibt

berechtigten Anlass zu Misstrauen gegenüber einer ordnungsgemäßen Amtsführung

des Beklagten. Dass die Vertrauensgrundlage jedenfalls des Drittwiderbeklagten als

einer der Miterben entfallen ist, zeigt bereits dessen Antrag auf Entlassung des

Beklagten als Testamentsvollstrecker vom 18.6.2003 (Bl. 34 ff. der Beiakte 8 VI 32/93),

mit welchem er darlegt, er habe bereits im Februar 2001 den Beklagten zur Auskunft

über den Nachlassbestand aufgefordert, ohne dass der Beklagte eine nachvollziehbare

Auskunft erteilt habe (Bl. 36, 48 f. der Beiakte).

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, Auskünfte seien gegenüber den

Erben bereits erfolgt. Die Erteilung einzelner Auskünfte während der Amtszeit befreit ihn

nicht von einer vollständigen Rechnungslegung nach Beendigung des Amtes. Dies

könnte nur dann angenommen werden, wenn diese Auskünfte Teilabrechnungen

dargestellt hätten, auf denen nun eine weitere, nur noch den Restzeitraum umfassende

Rechnungslegung aufbauen könnte. Eine solche Teilabrechnung ist aber weder für

bestimmte Zeiträume konkret behauptet, noch aus der Nachlassakte oder sonst

ersichtlich. Die vom Beklagten vereinzelt vorgelegten und unter Beweis gestellten

Unterrichtungen über den Stand der Abwicklung ersetzen eine geordnete

Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben, wie sie nach § 259 Abs. 1 BGB

geschuldet ist, nicht.

Gleichfalls kommt es nicht darauf an, ob dem Beklagten einzelne Unterlagen nicht

(mehr) zur Verfügung stehen. Die Auskunft und Rechnungslegung sind

Wissenserklärungen. Der Beklagte hat Auskunft zu erteilen und Rechenschaft zu legen,

soweit er dies auf der Grundlage seiner Erinnerungen und aufgrund der ihm zur

Verfügung stehenden oder beschaffbaren Unterlagen, seien es Auskünfte der Bank oder

eigene Aufzeichnungen, vermag. Wenn ihm Angaben nicht möglich sind, muss er

insoweit in der Auskunft bzw. Rechnungslegung vermerken, dass und warum ihm dazu

keine Angaben möglich sind. Inwieweit unvollständige Angaben noch geeignet sein

werden, zugunsten des Beklagten gegenüber der abschließenden

Herausgabeforderung des Klägers eine ordnungsgemäße Verwendung von

Nachlassgegenständen zu belegen, wird erst auf der dritten Stufe der Klage zu prüfen

sein, ist aber für die Verurteilung zur Rechnungslegung auf der ersten Stufe ohne

Belang.

Aus denselben Gründen kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, er benötige

die Auskunft der Erben dazu, welche Gelder aus dem Nachlass er bereits an diese

ausgezahlt habe. Sofern der Beklagte hierüber tatsächlich nicht Buch geführt oder

Kontoauszüge verwahrt haben sollte, wird er in der geschuldeten Rechnungslegung

hierzu aus dem Gedächtnis so genaue Angaben wie möglich machen müssen.

Soweit sich der Beklagte wegen der noch nicht beglichenen Ausgaben für seine Reise

nach A. auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB beruft, geht dies ins Leere.

Gegenüber Ansprüchen auf Auskunft und Rechnungslegung besteht kein

Zurückbehaltungsrecht wegen noch nicht befriedigter Auslagenersatzansprüche (vgl.

RGZ 102, 110; BGH NJW 1978, 1157; Staudinger-Martinek, BGB, Neubearbeitung

2006, § 666 Rn. 16). Denn der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung dient hier

gerade der Vorbereitung der Bezifferung des letztlich den Erben noch zustehenden

Herausgabe- und Auszahlungsanspruchs. Dies setzt notwendigerweise eine

Vorleistungspflicht des Rechenschaftspflichtigen voraus.

Dem Kläger steht dagegen kein Anspruch auf Vorlage von "Belegen" und "sonstigen

Unterlagen" zu. Die Klageanträge zu 1. bis 5. sind insoweit zu unbestimmt, da die

begehrten Belege und sonstigen Unterlagen nicht genauer bezeichnet werden. Zwar hat

der Kläger grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass ihm zu den zu erteilenden

Auskünften die Belege vorgelegt werden (BGH NJW 1972, 1660); diese müssen aber so

genau bestimmt sein, dass die Herausgabe oder Vorlage auch durch einen

Gerichtsvollzieher vollstreckt werden könnte (BGH MDR 1983, 650; OLG Köln MDR

1993, 83). Dies ist hier nicht der Fall. Der Senat hat auf die Notwendigkeit einer

Präzisierung der Anträge hingewiesen (Ziff VII. 4. des Hinweisbeschlusses vom

16.3.2009, Bl. 1021 ff. d.A.), ohne dass der Kläger dies zum Anlass für eine

Antragsänderung oder –ergänzung genommen hätte.

Eine Aussetzung des Berufungsverfahrens war weder im Hinblick auf das vor dem

EGMR anhängige Verfahren noch im Hinblick auf die Drittwiderklage geboten.

Die Voraussetzungen des § 148 ZPO liegen nicht vor. Als streitiges Rechtsverhältnis im

Sinne dieser Vorschrift sieht der Beklagte die Wirksamkeit seiner Entlassung als

Testamentsvollstrecker an. Der Entlassungsbeschluss des AG K. entfaltet, wie oben

bereits ausgeführt, materielle Rechtskraft (vgl. BayObLGZ 1964, 153;

Keidel/Kuntze/Winkler-Zimmermann, FGG, 15. Aufl., § 31 Rn. 18, 20) und hat

Gestaltungswirkung, d.h. der Beklagte

ist

Dies steht mit bindender Wirkung zwischen den Parteien und aufgrund der

Gestaltungswirkung des formell rechtskräftigen Beschlusses auch mit bindender

Wirkung für die Allgemeinheit fest. Das Verfahren vor dem EGMR allein ist nicht

geeignet, diese Wirkungen zu beseitigen. Das eine Konventionsverletzung feststellende

Urteil des EGMR tangiert die Rechtskraft der mit der Beschwerde angegriffenen

Entscheidung nicht (vgl. Zöller- Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 580 Rn. 31). Erst ein

Restitutionsverfahren, das aufgrund einer solchen Entscheidung des EGMR eingeleitet

wird, wäre imstande, die Rechtskraft und Gestaltungswirkung des

Entlassungsbeschlusses rückwirkend wieder zu beseitigen (vgl. Zöller-Greger, a.a.O.,

vor § 578 Rn. 26). Hierbei handelt es sich aber um ein neues, derzeit noch nicht

anhängiges Verfahren, das erst noch einzuleiten wäre. In diesem müsste dann

zusätzlich noch festgestellt werden, dass gerade der vom Beklagten gerügte Verstoß,

nämlich die Gehörsverletzungen und die fehlende mündliche und öffentliche

Verhandlung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit für die Entscheidung

ursächlich waren. Im Verfahren vor dem EGMR geht es mithin nicht primär um die

Entlassung des Beklagten als Testamentsvollstrecker, sondern um eine Vorfrage für ein

eventuell noch einzuleitendes Verfahren, nämlich die Frage, ob ein Restitutionsgrund

vorliegt und daher ein Restitutionsantrag überhaupt zulässig wäre. Bildet nur eine

solche Vorfrage den Gegenstand des anderweitigen Rechtsstreits, kommt eine

Aussetzung schon dem Grunde nach nicht in Betracht.

Im Übrigen würde auch eine Ermessensentscheidung dahin lauten müssen, dass eine

Aussetzung des Rechtsstreits nicht veranlasst ist. Der dem Beklagte derzeit nur

drohende Nachteil, möglicherweise (derzeit) unberechtigt Rechenschaft ablegen zu

müssen, wiegt weniger schwer als der Schaden aus der weiteren Verzögerung der

Entscheidung für die ordnungsgemäße Abwicklung des Nachlasses (vgl. hierzu auch

BVerfGK 1, 28 ff.). Dabei ist insbesondere in Rechnung zu stellen, dass der Beklagte

selbst bei einer Wiedereinsetzung in sein Amt ebenfalls Rechenschaft schuldig wäre,

spätestens bei Beendigung der Tätigkeit. Er hätte daher selbst bei einer erfolgreichen

Restitutionsklage aus der unterbliebenen Aussetzung des Verfahrens keinen anderen

Nachteil zu tragen, als dass er eine später ohnehin bestehende Verpflichtung teilweise

bereits jetzt erfüllen muss.

In die Ermessensentscheidung einzustellen ist darüber hinaus der aus Art. 6 Abs. 1 Satz

1 EMRK folgende Anspruch der Verfahrensbeteiligten des hiesigen Verfahrens auf eine

Entscheidung innerhalb angemessener Zeit. Da nach dem Vorbringen des Beklagten

eine Entscheidung über seine Beschwerde durch den EGMR in nächster Zeit infolge

dessen Arbeitsüberlastung nicht gesichert ist, wäre eine Aussetzung und damit weitere

Verzögerung des nun bereits fast 2 ½ Jahre dauernden hiesigen Verfahrens auf

unbestimmte Zeit nicht vertretbar.

Eine Aussetzung im Hinblick auf die Drittwiderklage ist schon deshalb nicht nach § 148

ZPO möglich, da diese nicht Gegenstand eines anderen, sondern des hiesigen

Rechtsstreits ist.

Die Widerklage des Beklagten ist bereits unzulässig. Ein Feststellungsinteresse liegt für

beide Widerklageanträge nicht vor.

100

101

Ein rechtliches Interesse des Widerklägers an der begehrten Feststellung zur

Kostentragung der Grabpflege fehlt, weil kein streitiges Rechtsverhältnis zwischen den

Parteien besteht. Der Kläger hat bereits vorgerichtlich mit Schreiben vom 22.6.2007 (Bl.

116 ff d.A.) und nochmals im Prozess mit der Erwiderung auf die Widerklage (Schriftsatz

vom 23.11.2007, Bl. 111 ff. d.A.) erklärt, dass die Grabpflege auf Kosten des Nachlasses

in Auftrag gegeben sei, der mit der Fa. V. GmbH abgeschlossene Vertrag von ihm, dem

Kläger, weiter geführt werde und alle rückständigen Zahlungen an die Fa. V. GmbH

zwischenzeitlich beglichen seien. Der Beklagte hat keinen hinreichenden Grund dafür

dargelegt, dass dennoch eine das Feststellungsinteresse rechtfertigende Unsicherheit

der Rechtslage anzunehmen sei. In der Berufungsbegründung stellt er zwar darauf ab,

die Grabliegezeit betrage 25 Jahre, daher könne eine zukünftige Inanspruchnahme nicht

ausgeschlossen werden. Allein diese abstrakte Gefahr, dass entgegen der

ausdrücklichen Erklärung des Klägers im Schreiben vom 22.6.2007 dieser seine

Meinung ändern und den Widerkläger in Anspruch nehmen werde, reicht aber für ein

Feststellungsinteresse nicht aus. Dieses setzt eine gegenwärtige Unsicherheit durch

ernstliches Bestreiten oder Behaupten von Ansprüchen voraus (vgl. BGH NJW 1986,

2507; Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 256 Rn. 7). Davon kann hier keine Rede

sein. Soweit der Beklagte zur Begründung des Feststellungsinteresses auf eine

mögliche Inanspruchnahme durch die Erben selbst abstellt, kann er dieses jedenfalls

nicht gegenüber dem Kläger geltend machen.

102

103

Ein Feststellungsinteresse fehlt auch hinsichtlich der begehrten Feststellung, dass der

Beklagte berechtigt sei, notwendige Auslagen dem Nachlass zu entnehmen.

104

Mit Ausnahme der Reise nach A. hat der Beklagte schon nicht konkretisiert, welche

Auslagen, deren Erstattung er begehrt, er im Verlaufe der Nachlassverwaltung gehabt

habe. Inwiefern hier ein streitiges Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem

Kläger besteht, ist daher dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen.

105

Aber auch soweit er durch die Erwähnung der Reise nach A. einen Auslagenposten

konkretisiert hat, ist die Feststellungsklage unzulässig. Wie bereits vom Landgericht

zutreffend ausgeführt, könnte der Widerkläger auch eine Leistungsklage erheben,

soweit er nach § 2218 Abs. 1 i.V.m. § 670 BGB einen Anspruch auf Ersatz seiner

erforderlichen Auslagen gegen die Erben zu haben meint. Die Reise nach A. ist längst

durchgeführt, so dass die dafür aufgewandten Kosten der Höhe nach feststehen; diese

könnte der Beklagte daher beziffern und einklagen.

106

Soweit der Beklagte zur Begründung der Zulässigkeit der Feststellungsklage darauf

abstellt, dass er Klarheit haben müsse, ob er bei der Endabrechnung diese Kosten

einbehalten dürfe oder nicht, also eine Position der Schlussrechnungslegung feststellen

107

lassen möchte, verhilft auch dies der Widerklage nicht zum Erfolg. Denn der Beklagte

kann, wie oben ausgeführt, die gesamte Abrechnung über seine Tätigkeit als

Testamentsvollstrecker nunmehr erstellen. Über die Berechtigung einzelner

Auslagenpositionen kann sodann im Rahmen der 3. Stufe der vorliegenden Stufenklage

mitentschieden werden. Diese Vorgehendweise wäre bei weitem prozessökonomischer

als die Erhebung einzelner Feststellungsklagen zur Klärung einzelner

Rechnungspositionen.

108

Die Drittwiderklage ist zum Teil bereits unzulässig, im Übrigen jedenfalls unbegründet.

109

110

Ob die Drittwiderklage zu aa) bis cc) zulässig ist, kann hier dahinstehen, da sie insoweit

jedenfalls unbegründet ist. Ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung steht dem

Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten nicht zu.

111

Der Drittwiderbeklagte war niemals Testamentsvollstrecker, da er zwar im Testament als

solcher benannt war, aber das Amt nicht nach § 2202 Abs. 1 BGB angenommen hat.

Auskunftsansprüche könnten daher nur daraus folgen, dass der Drittwiderbeklagte –

nach Behauptung des Beklagten – den gesamten Nachlass in Besitz genommen hat.

Zur Geltendmachung derartiger Ansprüche ist der Beklagte jedoch nicht aktivlegitimiert.

Auskunftsansprüche nach § 2027 BGB gegenüber einem Erbschaftsbesitzer stehen nur

dem Erben bzw. an seiner Stelle dem Testamentsvollstrecker nach § 2205 BGB zu.

Nachdem der Beklagte aus dem Amt des Testamentsvollstreckers ausgeschieden ist,

kann er daher diese Ansprüche nicht mehr geltend machen.

112

Ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB besteht schon deshalb nicht, weil der Beklagte

nicht auf die Auskünfte des Drittwiderbeklagten angewiesen ist. Denn er ist für den

Zeitraum des eventuellen Erbschaftsbesitzes des Drittwiderbeklagten selbst nicht

auskunftspflichtig gegenüber dem Kläger. Er bedarf dieser Informationen daher nicht zur

Erfüllung seiner eigenen Pflichten.

113

114

Der Drittwiderklageantrag zu dd) ist bereits unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung

ist eine Widerklage des Beklagten in der Regel unzulässig, wenn sie – wie hier – als

isolierte Drittwiderklage ausschließlich gegen einen bisher nicht am Rechtsstreit

beteiligten Dritten gerichtet ist. Nur unter besonderen Umständen werden von diesem

Grundsatz Ausnahmen angenommen, wenn ein tatsächlich und rechtlich enger

Zusammenhang besteht und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten

entgegenstehen (vgl. zuletzt noch BGH NJW 2007, 1753 unter Verweis auf frühere,

gleichlautende Entscheidungen; Musielak-Heinrich, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 33 Rn. 26).

Eine solche Ausnahmesituation liegt hier nicht vor. Dem Senat ist nicht ersichtlich,

welche Folgerungen aus der Feststellung oder Nichtfeststellung der ordnungsgemäßen

Grabpflege seitens des Drittwiderbeklagten für den übrigen Rechtsstreit gezogen

werden könnten.

115

116

Auch der Drittwiderklageantrag zu ee) ist aus den vorstehend unter lit. b) ausgeführten

Gründen bereits unzulässig. Die geltend gemachten falschen Behauptungen des

Drittwiderbeklagten gegenüber der Staatsanwaltschaft haben auf die Entscheidung der

sonstigen zwischen Kläger und Beklagten im hiesigen Rechtsstreit anhängigen

Streitfragen keinen Einfluss.

117

Darüber hinaus ist die Drittwiderklage zu ee) jedenfalls auch unbegründet. Ein

Anspruch des Beklagten aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog auf Widerruf der

Behauptung, der Beklagte habe Gelder aus dem Nachlass entgegen der

Testamentsvollstreckerfunktion verwandt, besteht nicht. Zunächst wird im

Drittwiderklageantrag zu ee) die Äußerung des Drittwiderbeklagten gegenüber der

Staatsanwaltschaft Aachen nur auszugsweise und damit sinnentstellend

wiedergegeben. Der Drittwiderbeklagte hat nicht behauptet, der Beklagte habe Gelder

entgegen der Testamentsvollstreckerfunktion verwendet. Er hat vielmehr erklärt, dass

seiner Ansicht nach "

hinreichende Anhaltspunkte

entgegen der Testamentsvollstreckerposition verwandt worden sind ..." (Hervorhebung

durch den Senat)

118

Somit hat der Drittwiderbeklagte dem Beklagten keine strafbare Handlung unterstellt,

sondern lediglich seinen Verdacht auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung der

Staatsanwaltschaft Aachen als der zuständigen Strafverfolgungsbehörde mitgeteilt.

119

Unabhängig davon, ob die Äußerung des Drittwiderbeklagten als Tataschenbehauptung

oder Meinungsäußerung zu qualifizieren ist, ist sie in einem gesetzlich geregelten

Verfahren der Rechtspflege jedenfalls nicht als rechtswidrig anzusehen. Wer ein

solches Verfahren bei den dafür zuständigen Stellen einleitet und betreibt, handelt

gegenüber den anderen Beteiligten nicht rechtswidrig, selbst wenn sich sein Begehren

nachträglich als ungerechtfertigt erweisen sollte. Der von dem Verfahren Betroffene ist

auf die Abwehr eines ihm ungerechtfertigt erscheinenden Vorwurfs mit den Mitteln

beschränkt, die ihm die jeweilige Verfahrensordnung, hier die StPO, zur Verfügung stellt

(allgM, vgl. nur BGH NJW 2004, 449; Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl., § 823 Rn. 37 und

104, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

120

Ein Widerrufs- oder Unterlassungsanspruch kommt in derartigen Fällen nur ganz

ausnahmsweise dann in Betracht, wenn sich das Verhalten als sittenwidrig darstellt und

mit (mindestens bedingtem) Schädigungsvorsatz erfolgt (vgl. BGH NJW 2004, 449).

Davon kann hier keine Rede sein. Schon allein der Umstand, dass sich der Beklagte

seit Jahren weigert, über seine Tätigkeit als Verwalter fremden Vermögens vollständige

Auskünfte zu erteilen oder Rechenschaft zu legen, stellt einen Anhaltspunkt dafür dar,

dass die Vermögensverwaltung des Beklagten nicht in jeder Hinsicht korrekt war. Eine

Strafanzeige gegen den Beklagten stellt sich somit nicht als sittenwidrig, sondern als

Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) seitens des drittwiderbeklagten

Miterben dar.

121

122

Dem hilfsweise gestellten Antrag des Berufungsklägers auf Aufhebung des

erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits wegen

Verfahrensmängeln war nicht zu entsprechen, da die Voraussetzungen für eine

Zurückverweisung nicht vorliegen.

123

Die Sache ist hinsichtlich der 1. Stufe nunmehr entscheidungsreif. Insbesondere ist

keine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

124

Der Senat hat die Beiakte 8 IV 32/93 AG Jülich zum Gegenstand der mündlichen

Verhandlung gemacht und das dortige Vorbringen des Beklagten zur Kenntnis

genommen. Ebenso hat er das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 1.9.2008

zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt. Es kann

daher dahinstehen, inwieweit das erstinstanzliche Verfahren an einem Mangel gelitten

hat.

125

126

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über

die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

127

Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision sind nicht gegeben. Der

vorliegende Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung

des Senats ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung geboten. Die Beurteilung des Streitfalls beruht auf einer

Würdigung der Besonderheiten des konkreten Einzelfalls.

128

129

Der Streitwert für die Berufung wird auf insgesamt

9.050,00 Euro

entfällt auf die einzelnen Anträge wie folgt:

130

131

Für die Klageforderung:

600,- Euro

132

Die Berücksichtigung eines Stundensatzes von 200,00 Euro, wie vom Beklagten

gefordert, kam nicht in Betracht. Hierbei handelt es sich um einen Stundensatz, der nach

Auffassung des Beklagten für eine Anwaltstätigkeit unter Einrechnung von Büro- und

Personalkosten angemessen sein soll. Die Auskunfterteilung und Rechnungslegung

schuldet der Beklagte jedoch nicht in seiner Funktion als Rechtsanwalt, sondern

persönlich.

133

134

Hinzu kommt der Wert der Widerklage mit insgesamt

1.050 Euro

135

aa) Freistellung von möglichen Forderungen der Fa. Schmidt:

300,00 Euro

Jahresbetrag der Pflege x 50%, da nur Feststellungsantrag),

136

bb) Freistellung von Reisekosten:

750,00 Euro

x 50%, da nur Feststellungsantrag).

137

138

Der Wert der Drittwiderklage beträgt insgesamt

7.400,00 Euro

139

aa) Auskunft über Bestand des Nachlasses und Rechnungslegung aus der Zeit

zwischen Erbfall und Übernahme der Testamentsvollstreckung durch den Beklagten:

5.000,00 Euro

140

bb) Feststellung der unsachgemäßen Grabpflege:

400,00 Euro

141

cc) Widerruf der Behauptung:

2.000,00 Euro

142