Urteil des OLG Köln, Az. 2 U 190/08

OLG Köln (auskunft, kläger, rechnungslegung, nachlass, materielle rechtskraft, zpo, entlassung aus dem amt, erstellung, gerichtshof für menschenrechte, widerklage)
Oberlandesgericht Köln, 2 U 190/08
Datum:
05.08.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 U 190/08
Vorinstanz:
Landgericht Aachen, 11 O 56/07
Tenor:
.
Das Urteil des Landgerichts Aachen vom 3.12.2008 - 11 O 56/07 - wird
von Amts wegen gemäß § 319 ZPO wie folgt berichtigt:
Statt der Bezeichnung "Urtei"l trägt die Entscheidung die Bezeichnung
"Teilurteil".
Ziff. 8 des Tenors (Kostenentscheidung) lautet: "Die außergerichtlichen
Kosten des Drittwiderbeklagten trägt der Beklagte."
II.
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung der
weitergehenden Berufung das entsprechend Ziff. I berichtigte Teilurteil
des Landgerichts Aachen vom 3.12.2008 - 11 O 56/07 - teilweise
abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
„1.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über den
Bestand des Nachlasses der am 15.9.1930 in K. geborenen und am
18.2.1993 dort verstorbenen Frau N.H.B.T., bezogen auf den 21. Mai
1993 und auf den 10. Oktober 2005, jeweils durch Vorlage eines
Verzeichnisses.
2.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über
sämtliche Geschäfte und deren Stand, die er vom 21. Mai 1993 bis
einschließlich 10. Oktober 2005 in Ausübung seines Amtes als
Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am 15.9.1930 in K.
geborenen und am 18.2.1993 dort verstorbenen Frau N.H.B.T. getätigt
hat, durch Vorlage eines systematischen, historisch geordneten
Verzeichnisses.
3.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen, was er
vom 21. Mai 1993 bis einschließlich 10. Oktober 2005 in Ausübung
seines unter 1. näher bezeichneten Testamentsvollstreckeramtes
erhalten hat, durch Vorlage eines systematisch geordneten
Verzeichnisses.
4.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen zu allem,
was er vom 21. Mai 1993 bis einschließlich 10. Oktober 2005 aus der
Besorgung des unter 1. näher bezeichneten
Testamentsvollstreckeramtes erlangt hat, durch Vorlage eines
systematischen Verzeichnisses.
5.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Rechnung zu legen über seine
Einnahmen und Ausgaben bei der Ausübung des unter 1. näher
bezeichneten Testamentsvollstreckeramtes vom 21. Mai 1993 bis
einschließlich 10. Oktober 2005 durch Vorlage eines geordneten
Verzeichnisses, das nach den einzelnen Kalenderjahren unterteilt ist.
6.
Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der 1. Stufe abgewiesen.
7.
Die Widerklage und die Drittwiderklage werden abgewiesen.
8.
Der Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des
Drittwiderbeklagten. Im Übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten
des Verfahrens erster Instanz dem Schlussurteil vorbehalten.
III.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich des Teilurteils des
Senats vom 20.5.2009 hat der Beklagte zu tragen.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e
1
(gemäß § 540 Abs. 1 ZPO anstelle von
2
Tatbestand und Entscheidungsgründen)
3
I.
4
Der Kläger ist zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am 18.2.1993 in K.
verstorbenen Frau N.H.B.T. bestellt. Er nimmt den Beklagten als ehemaligen
Testamentsvollstrecker in gleicher Nachlasssache im Wege der Stufenklage auf
Auskunft, Rechnungslegung, Versicherung an Eides Statt und Herausgabe der noch in
seinem Besitz befindlichen Nachlassgegenstände in Anspruch.
5
Mit der Widerklage begehrt der Beklagte die Feststellung, dass er für die
Grabpflegekosten der Erblasserin nicht persönlich hafte, sowie die Feststellung, dass
ihm erforderliche Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Abwicklung des
Nachlasses, insbesondere mit einer Reise in die U., zu erstatten seien.
6
Die Drittwiderklage richtet sich gegen einen der Erben der Erblasserin, den diese in
ihrem Testament als Testamentsvollstrecker bestimmt hatte, der jedoch das Amt nicht
angenommen hatte. Der Beklagte nimmt ihn auf Auskunft und Rechnungslegung
hinsichtlich der Zeit zwischen dem Erbfall und seiner, des Beklagten, eigenen
Bestellung zum Testamentsvollstrecker in Anspruch. Desweiteren begehrt er ihm
gegenüber die Feststellung, dass er, der Drittwiderbeklagte, einer
Grabpflegeverpflichtung nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Schließlich nimmt
er ihn auf Widerruf einer im Rahmen einer Strafanzeige getätigten Äußerung in
Anspruch.
7
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags und der dort gestellten Anträge
wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen (Teil-)Urteils Bezug genommen. Das
Landgericht hat der Klage hinsichtlich der auf der 1. Stufe gestellten Anträge mit der als
"Urteil" bezeichneten Entscheidung in vollem Umfang stattgegeben sowie die
Widerklage und Drittwiderklage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der
Entscheidungsgründe wird gleichfalls auf das (Teil-)Urteil des Landgerichts vom 3.
Dezember 2008 Bezug genommen. Das (Teil-)Urteil ist dem Beklagten am 5.12.2008
zugestellt worden. Mit der am 31.12.2008 eingelegten und am 5.3.2009 begründeten
Berufung greift der Beklagte das erstinstanzliche (Teil-)Urteil in vollem Umfang an.
8
Der Beklagte wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Seitens der Erben
sei auf die Erstellung eines Nachlassverzeichnisses verzichtet worden. Während der
Testamentsvollstreckung seien vom Beklagten Auskünfte erteilt und diese von den
Erben als ausreichend akzeptiert worden. Auf weitere Förmlichkeiten sei seitens der
Erben einvernehmlich verzichtet worden. Im Übrigen könne er den vom Kläger geltend
gemachten Auskunftsansprüchen schon tatsächlich nicht nachkommen. Er habe den
Nachlass "aus zweiter Hand", nämlich von dem Drittwiderbeklagten übernommen,
9
welcher zuvor im Besitz des gesamten Nachlasses gewesen sei. Zur Rechnungslegung
sei er darüber hinaus zunächst auf Auskünfte der Kreissparkasse E. angewiesen, die
diese ihm nicht erteilen wolle oder könne, sowie auf Auskünfte der Erben darüber,
welche Gelder sie bereits aus dem Nachlass ausgezahlt erhalten haben.
Mit Schriftsatz vom 20.4.2009 (Bl. 1130 ff. d.A.) behauptet der Beklagte zudem, am
10.3.2009 sei in seiner Kanzlei eingebrochen worden. Dabei sei von den Tätern zwar
ein zum Nachlass gehörender Betrag in Höhe von 1.500,- € übersehen worden, im
Übrigen aber seien erhebliche zum Nachlass gehörende Geldbeträge sowie
Abrechnungsunterlagen über den Nachlass entwendet worden. Auch im Hinblick darauf
sei es dem Beklagten nicht möglich, seinen Auskunftsverpflichtungen nachzukommen.
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Das Feststellungsinteresse der Widerklage rechtfertigt der Beklagte hinsichtlich der
Kostenfreistellung von Grabpflegekosten damit, die Grabliegezeit betrage mindestens
25 Jahre. Daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger oder die Erben
gegen ihn, den Beklagten, zukünftig Ansprüche geltend machen werden. Zum geltend
gemachten Anspruch auf Feststellung der Kostenentnahmeberechtigung behauptet der
Beklagte, es sei der Wunsch sowohl der Erben wie auch der A-Bank und der
Kreissparkasse E. gewesen, dass er, der Beklagte, persönlich nach A. fahren und das
Geld überführe. Daher komme es nach seiner Auffassung auf die Notwendigkeit der
Reise nicht mehr an. Die Höhe der Forderungen könne erst dann bestimmt werden,
wenn sämtliche Rechtsstreitigkeiten erledigt seien.
11
Die Drittwiderklage sei entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl
sachdienlich. Der Drittwiderbeklagte sei selbst einmal Testamentsvollstrecker gewesen
und könne daher zur Sachaufklärung beitragen. Er habe Zugang zu dem gesamten
Nachlass gehabt und den gesamten Umfang des Nachlasses gekannt. Der
Drittwiderbeklagte sei dem Beklagten gegenüber zur Auskunft verpflichtet, weil letzterer
sonst dem Kläger gegenüber für Verluste haften müsse, für die der Drittwiderbeklagte
verantwortlich sei.
12
Zur Drittwiderklage auf Widerruf einer Behauptung vertritt der Beklagte die Auffassung,
bei der zitierten Äußerung handele es sich nicht um eine Meinungsäußerung, sondern
eine versteckte Tatsachenbehauptung.
13
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beklagte geltend, das Landgericht habe das
Verfahren im Hinblick auf die vorgreifliche Drittwiderklage und im Hinblick auf das vor
dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte anhängigen Verfahren aussetzen
müssen. Dass – ausweislich des Protokolls vom 1.9.2008 (Bl. 422 ff. d.A.) – eine
Güteverhandlung nicht durchgeführt worden sei, sei ebenfalls verfahrensfehlerhaft
gewesen. Das Landgericht habe den letzten Schriftsatz des Beklagten vom 1.9.2008
nicht zur Kenntnis genommen; hierin liege eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör. Gleichfalls habe das Landgericht entgegen dem ausdrücklichen
Antrag des Beklagten und somit verfahrensfehlerhaft die Akte 8 VI 32/93 AG Jülich nicht
zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht, so dass es von dem zugunsten
des Beklagten sprechenden Inhalt dieser Akte keine Kenntnis genommen habe.
14
Der Beklagte beantragt,
15
1. das Urteil des Landgerichts Aachen vom 3.12.2008 – 11 O 56/07 -
abzuändern und
16
17
a) die Klage abzuweisen,
18
b) auf die Widerklage festzustellen,
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dass der Kläger und Widerbeklagte zur Entlastung des Beklagten und
Widerklägers verpflichtet ist, rückständige und zukünftig fortlaufend fällig
werdende Kosten für die Durchführung der Grabpflege während der
Dauer der Gerechtsame hinsichtlich der verstorbenen Frau N.T., Feld F,
Grabnummer 13 + 14, O., XXXXX K. aus den Mitteln des Nachlasses an
die Firma Gartenbetrieb V. GmbH, K, zu zahlen;
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dass er gegenüber dem Beklagten und Widerkläger – des weiteren -
verpflichtet ist, die Entnahme von Geldern aus dem Nachlass zu dulden
welche erforderlich sind, um seine Auslagen zu begleichen, die
insbesondere im Zusammenhang mit einer nachlassbedingten Fahrt in
die U. nach A. stehen;
21
22
c) auf die Drittwiderklage:
23
24
aa) den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, dem Beklagten,
Widerkläger und Drittwiderkläger über den Bestand des Nachlasses
der am 18.2.1993 verstorbenen Erblasserin N.H.B.T. zu den
Zeitpunkten des Erbfalls und der Bestellung des Drittwiderklägers
zum Testamentsvollstrecker am 18.4.1993 durch die Vorlage eines
Verzeichnisses einschließlich der Belege Auskunft zu erteilen;
25
bb) ihn des weiteren zu verurteilen, dem Drittwiderkläger Auskunft
zu erteilen über alles, was er während der Zeit, da er den Nachlass
in Besitz hatte durch die Vorlage eines systematischen, historisch
geordneten Verzeichnisses einschließlich der korrespondierenden
Urkunden, Belege und sonstiger relevanter Unterlagen;
26
cc) ihn auch zu verurteilen, dem Drittwiderkläger Rechnung zu
legen durch die Vorlage eines Verzeichnisses, welches mit dem
18.2.1993 beginnt;
27
dd) festzustellen, dass der Drittwiderbeklagten seinen
Verpflichtungen aus der Grabpflegeabrede der Erben der
verstorbenen N.T. nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist;
28
ee) schlussendlich den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, dem
Beklagten, Widerkläger und Drittwiderkläger gegenüber folgende
Behauptung zu widerrufen: "Gelder … sind entgegen der
Testamentsvollstreckerfunktion verwandt worden …";
29
2. hilfsweise, unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Aachen vom
3.12.2008 – 11 O 56/07 – und des Verfahrens an die 11. Zivilkammer des
Landgerichts Aachen zurückzuverweisen.
30
Der Kläger und der Drittwiderbeklagte beantragen jeweils,
31
die Berufung zurückzuweisen.
32
Sie verteidigen das angegriffene Urteil und wiederholen und vertiefen ihren erst-
33
instanzlichen Vortrag.
34
Der Senat hat mit Beschluss vom 16. März 2009 u.a. folgende Hinweise erteilt und
hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben:
35
"…
36
VII. Es wird darauf hingewiesen,
37
1. daß der Senat bei einer Entscheidung in der Sache selbst auch
38
zu prüfen haben wird, ob und inwieweit die Entscheidung des
Landgerichts auf einen Teil der im Tenor des Urteils vom 3. Dezember
2008 beschiedenen Anträge hätte beschränkt werden müssen.
39
2. daß der Ausspruch unter Ziff. 1 der Entscheidungsformel des
40
angefochtenen Urteils und der diesem Ausspruch zugrunde liegende
Klageantrag insoweit Bedenken begegnen, als der Beklagte verpflichtet
werden soll, den Bestand des Nachlasses "in der Gegenwart"
anzugeben. Vielmehr dürfte insoweit nur eine Verurteilung zur Auskunft
über den Nachlaßbestand bei Beendigung des Amtes sowie über
diejenigen Gegenstände in Betracht kommen, welche der Beklagte
aufgrund seines Amtes erlangt und welche er noch in Besitz hat.
41
3. daß der Beklagte möglicherweise auch nicht verpflichtet ist, dem
42
Kläger als seinem Nachfolger im Amt als Testamentsvollstrecker ein
Verzeichnis über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls
zu erteilen. Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß der
Anspruch aus den §§ 2218, 666 BGB auch dem Nachfolger im Amt als
Testamentsvollstrecker zusteht und daß sich der frühere
Testamentsvollstrecker gegenüber diesem Anspruch auch nicht darauf
berufen könne, schon dem oder den Erben Rechnung gelegt zu haben
(vgl. BGH NJW 1972, 1660). Dies bedeutet aber nicht notwendig, daß ein
nicht mehr im Amt befindlicher Testamentsvollstrecker noch nachträglich
den Bestand der Erbschaft im Zeitpunkt des Erbfalls ermitteln müßte.
Vielmehr könnte sich der Auskunftsanspruch insoweit auf die Angabe
und Auflistung derjenigen Gegenstände beschränken, welche in den
Besitz und / oder die Verwaltung des früheren Testamentsvollstreckers
43
gelangt sind.
4. daß die in mehreren Ziffern der Entscheidungsformel des ange-
44
fochtenen Urteils ausgesprochene Verpflichtung zur Vorlage von
45
Verträgen, Belegen und Unterlagen möglicherweise mangels konkreter
Bezeichnung der vorzulegenden Gegenstände nicht hinreichend
bestimmt ist (vgl. hierzu Senat, NJW-RR 1988, 1210)."
46
Mit Teilurteil vom 20. Mai 2009 hat der Senat vorab über die vorläufige Vollstreckbarkeit
des angefochtenen Urteils entschieden.
47
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der von den Parteien in beiden Rechtszügen bis zum
Verhandlungstermin am 24. Juni 2009 gewechselten Schriftsätze einschließlich der mit
diesen Schriftsätzen als Anlagen (in Kopie) vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
48
Die Akten 8 VI 32/93 AG Jülich lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.
49
II.
50
A.
51
Die als Urteil bezeichnete Entscheidung des Landgerichts Aachen vom 3. Dezember
2008 war vorab gemäß § 319 ZPO wie im Tenor unter Ziff. I ausgeführt zu berichtigen,
da sowohl in der Bezeichnung der Entscheidung wie auch in der Entscheidung über
den Kostenpunkt eine offenbare Unrichtigkeit vorliegt. Der Senat ist für eine
Berichtigung während des Berufungsverfahrens zuständig (vgl. nur Zöller- Vollkommer,
ZPO, 27. Aufl. 2009, § 319 Rn. 22 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
52
Dem Landgericht war bewusst, dass es sich um eine Stufenklage handelte, und es
wollte offensichtlich nur über die erste Stufe der Klageanträge auf Erteilung von
Auskunft und Rechnungslegung entscheiden. Dies ergibt sich daraus, dass die Anträge
der zweiten und dritten Stufe nach dem Tatbestand des Urteils noch gar nicht gestellt
waren, sowie aus der Einleitung der vom Kläger gestellten Anträge im Tatbestand, der
auf § 44 GKG gestützten Streitwertfestsetzung und dem Einleitungssatz der
Entscheidungsgründe unter I. 2 (Seite 10 des Urteils). Da das Landgericht dennoch
bereits über die gesamten Kosten des Rechtsstreits befunden hat, ist – mit Ausnahme
der außergerichtlichen Kosten des durch die Abweisung der Drittwiderklage endgültig
aus dem Prozess ausscheidenden Drittwiderbeklagten – der Tenor evident in sich
unstimmig, ebenso wie die einschränkungslose Bezeichnung der Entscheidung als
Urteil. In einem solchen Fall liegt eine offenbare Unrichtigkeit vor (vgl. OLG Bamberg,
OLGR 2000, 148 für den vergleichbaren Fall einer Entscheidung über alle drei Stufen
einer Stufenklage im Hauptsachetenor, während die Kostenentscheidung dem
Schlussurteil vorbehalten wurde).
53
Die hierzu angehörten Parteien haben gegen eine Korrektur keine Einwendungen
erhoben.
54
B.
55
Die Berufung des Beklagten ist zulässig, insbesondere ist – unabhängig von der
isolierten Bewertung der Auskunftsverpflichtung – die Mindestbeschwer des § 511 Abs.
2 Nr. 1 ZPO jedenfalls im Hinblick darauf überschritten, dass sich die Berufung auch
gegen die Abweisung der Widerklage und der Drittwiderklage richtet.
56
Die Berufung ist hinsichtlich der 1. Stufe der Klage teilweise begründet. Soweit sich die
Berufung gegen die Abweisung der Widerklage und der Drittwiderklage richtet, ist sie
dagegen unbegründet.
57
1.
58
Dem Kläger steht der mit der 1. Stufe verfolgte Anspruch auf Auskunft und
Rechnungslegung mit den aus dem Tenor ersichtlichen Einschränkungen zu. Ein
weitergehender Auskunftsanspruch besteht nicht.
59
a)
60
Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Auskunft über den Bestand des
Nachlasses ergibt sich aus §§ 2218 Abs. 1 , 666, 667, 260 BGB. Allerdings bezieht sich
dieser Auskunftsanspruch, anders als vom Kläger beantragt, nur auf den Anfang und
das Ende des vom Beklagten ausgeübten Testamentsvollstreckeramtes, nicht auf den
Tag des Erbfalls und die Gegenwart. Hierauf hat der Senat bereits mit Beschluss vom
16. März 2009 hingewiesen.
61
aa) Die Auskunftspflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben bzw.
einem nachfolgenden Testamentsvollstrecker richten sich nach § 2218 Abs. 1 BGB in
Verbindung mit dem Auftragsrecht. Die Auskunftsverpflichtungen des Beauftragten
bestehen auch und gerade nach Beendigung des Auftrags fort, so dass es hier nicht an
einer Passivlegitimation des Beklagten fehlt. Zugleich ist der Kläger aktivlegitimiert.
62
Soweit sich der Beklagte darauf beruft, er akzeptiere seine Entlassung und die
Bestellung des Klägers zum Testamentsvollstrecker nicht, ist diese Argumentation
rechtlich unzutreffend. Der Entlassungsbeschluss des Amtsgerichts K. vom 9.1.2004
entfaltet materielle Rechtskraft und hat Gestaltungswirkung, d.h. der Beklagte
ist
nicht mehr Testamentsvollstrecker. Dies steht mit bindender Wirkung zwischen den
Parteien und aufgrund der Gestaltungswirkung des formell rechtskräftigen Beschlusses
auch mit bindender Wirkung für die Allgemeinheit fest (vgl. zur Rechtskraft- und
Gestaltungswirkung von Beschlüssen zur Bestellung und Entlassung von
Testamentsvollstreckern BayObLGZ 1964, 153; Keidel/Kuntze/Winkler-Zimmermann,
FGG, 15. Aufl., § 31 Rn. 18, 20). Auch der Beschluss des Amtsgerichts K. vom
17.10.2006, mit welchem der Kläger zum Testamentsvollstrecker bestellt worden ist, hat
(nach seiner Annahme des Amtes) rechtsgestaltende Wirkung. Beide Beschlüsse sind
formell rechtskräftig. Damit
ist
Nachlass der N.H.B.T. Zugleich ist er damit aktivlegitimiert: Der neue
Testamentsvollstrecker kann gegenüber einem aus dem Amt geschiedenen
Testamentsvollstrecker dieselben Ansprüche geltend machen, wie sie den Erben
gegenüber einem ausgeschiedenen Vollstrecker zustehen (vgl. BGH NJW 1972, 1660).
Insbesondere kann er daher alle Ansprüche auf Auskunft, Rechenschaftslegung sowie
auf Herausgabe von Unterlagen und Nachlassgegenständen geltend machen. Dies folgt
63
aus seinem Verwaltungsrecht (§§ 2211, 2212 BGB) und dem Recht bzw. der Pflicht, den
Nachlass vollständig in Besitz zu nehmen.
Eine Verpflichtung des Beklagten zur Erstellung eines Verzeichnisses des Nachlasses
besteht zum einen bezogen auf den Zeitpunkt des Amtsantritts, d.h. mit Erklärung der
Annahme des Amtes gegenüber dem Nachlassgericht (§§ 2202 Abs. 1 und 2 BGB).
Dies war hier am 21.5.1993 (Bl. 17 der Beiakte 8 VI 32/93 AG Jülich).
64
Die Pflicht zur Erstellung eines Bestandsverzeichnisses zu diesem Zeitpunkt ergibt sich
schon als Unterpunkt aus der Rechnungslegungspflicht (§§ 2218, 666 BGB) des
Beklagten. Denn nur ausgehend von einem feststehenden Anfangsbestand des
verwalteten Vermögens zu Beginn der Amtsübernahme kann die nachfolgende
Rechenschaft über die laufende Verwaltung und die Einnahmen und Ausgaben sinnvoll
nachvollzogen werden. Die Rechenschaftspflicht erschöpft sich nicht in einer
Darstellung des Ist-Zustandes der laufenden Verwaltung, sondern muss auch die
Entwicklung zu ihm im Einzelnen aufzeigen (OLG Köln, NJW-RR 1989, 528). Dies setzt
die Darstellung des Ausgangspunktes der laufenden Verwaltung voraus.
65
Ein Anspruch auf Erstellung eines Verzeichnisses auf den Tag des Erbfalls besteht
dagegen nicht. Die Auskunft ist eine Wissenserklärung. Der Beklagte kann daher nur
verpflichtet sein, über einen Nachlassbestand Auskunft zu erteilen, den er überhaupt
ermitteln konnte. Hier macht der Beklagte zu Recht geltend, dass er Auskunft über den
Nachlassbestand zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht geben kann, da er zum damaligen
Zeitpunkt noch nicht Testamentsvollstrecker war und daher vom Umfang des
Nachlasses keine Kenntnis erhalten konnte. Es kommt dabei nicht darauf an, ob und
ggf. inwieweit der Drittwiderbeklagte seinerseits den Nachlass bereits in Besitz
genommen hatte. Entscheidend ist vielmehr nur, dass der Beklagte keinen Besitz und
keine Möglichkeit zur Besitzergreifung hatte.
66
Ein Anspruch auf Erstellung eines Nachlassverzeichnisses bezogen auf den Erbfall
ergibt sich auch nicht aus § 2215 BGB. Dieser betrifft zum einen keine (subjektive)
Auskunft über den Bestand des Nachlasses, wie sie vom Kläger beantragt wurde,
sondern die Erstellung eines (objektiven) Verzeichnisses. Darüber hinaus ist nach
Beendigung des Amtes der ehemalige Testamentsvollstrecker dafür nicht mehr passiv
legitimiert (OLG Koblenz, NJW-RR 1993, 462). Nur "der Testamentsvollstrecker" ist zur
Erstellung des Verzeichnisses verpflichtet. Nach Beendigung des Amtes richten sich die
Ansprüche dagegen nach §§ 2218, 666 ff. BGB; hieraus folgt indes – wie oben
ausgeführt - nur eine Auskunftspflicht zum Zeitpunkt des Amtsantritts.
67
bb)
68
Eine Verpflichtung des Beklagten zur Erstellung eines Verzeichnisses des Nachlasses
besteht zum anderen bezogen auf den Endzeitpunkt seines Amtes, d.h. den 10.10.2005.
An diesem Tag ist durch die Zustellung der Beschwerdeentscheidung des Senats an
den Beklagten der Entlassungsbeschluss des Amtsgerichts K. formell und materiell
rechtskräftig geworden (Bl. 528 d. Beiakte).
69
Für diesen Tag folgt die Pflicht zur Erstellung eines Bestandsverzeichnisses aus § 260
BGB, da der Beklagte hier den Nachlass als einen "Inbegriff von Gegenständen" nach
§§ 2218, 667 BGB herauszugeben hat. Der Herausgabeanspruch aus §§ 2218 Abs. 1,
667 BGB wird fällig mit Beendigung des Auftrages. Dementsprechend besteht auch der
70
Anspruch auf Erstellung eines Bestandsverzeichnisses über die herauszugebenden
Gegenstände zu diesem Zeitpunkt.
Ein Auskunftsanspruch bezogen auf den gegenwärtigen Zeitpunkt steht dem Kläger
dagegen nicht zu.
71
Eine Pflicht zur Erstellung eines weiteren Nachlassverzeichnisses bezogen auf den
gegenwärtigen Zeitpunkt bzw. den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung
besteht nicht. Welche Nachlassgegenstände der Beklagte herauszugeben hat, beurteilt
sich nach dem Bestand des Nachlasses am Stichtag der Entlassung aus dem
Testamentsvollstreckeramt. Dass der Beklagte danach noch in den Besitz weiterer
Nachlassgegenstände gelangt wäre, ist nicht ersichtlich. Würde der Beklagte zur
Erstellung eines Nachlassverzeichnisses auf den gegenwärtigen Zeitpunkt verurteilt, so
würde dies, wie der Senat im Termin mit den Parteien erörtert hat, bedeuten, dass er
auch über solche Nachlassgegenstände Auskunft zu erteilen hätte, die bereits in die
Verfügungsgewalt des Klägers übergegangen sind. Eine solche Auskunft wäre dem
Beklagten nicht möglich und kann daher nicht verlangt werden.
72
b)
73
Der Anspruch auf Rechnungslegung im ausgeurteilten Umfang mit den Aspekten
74
- Auskunft über Geschäfte, die der Beklagte in Ausübung seines Amtes geschlossen
hat,
75
- Auskunft darüber, was der Beklagte
zur
76
- Auskunft darüber, was der Beklagte
aus der
und
77
- Erstellung eines Verzeichnisses über die Einnahmen und Ausgaben
78
folgt aus §§ 2218, 666, 667, 259 Abs. 1 BGB für den Zeitraum seiner Tätigkeit als
Testamentsvollstrecker.
79
aa)
80
Da der Beklagte herauszugeben hat, was er
zur
des Auftrags erhalten hat (vgl. § 667 BGB), ist er hierüber nach § 666 BGB auch zur
Auskunft verpflichtet. Der Anspruch auf Darlegung der Einnahmen und Ausgaben
einschließlich der vom Beklagten geschlossenen Geschäfte als deren Grundlage folgt
aus §§ 2218 Abs. 1, 666, 259 Abs. 1 BGB.
81
bb)
82
Der Zeitraum, für welchen die Rechnungslegung verlangt wird, war allerdings noch
genauer zu bezeichnen. Der Titel auf Rechenschaftslegung muss einen
vollstreckungsfähigen Inhalt haben. Er muss daher den Gegenstand der
Rechenschaftslegung, und ggf. den Zeitraum, über den Rechnung gelegt werden muss,
genau bezeichnen. Die Konkretisierung kann nicht dem Vollstreckungsverfahren
überlassen werden (MüKo-Krüger, BGB, 5. Aufl. 2007, § 259 Rn. 47). In Konkretisierung
83
überlassen werden (MüKo-Krüger, BGB, 5. Aufl. 2007, § 259 Rn. 47). In Konkretisierung
der Klageanträge, die sich nur auf Rechnungslegung für die Zeit der Ausübung des
Testamentsvollstreckeramtes beziehen, war daher der Anspruch jeweils für den
Zeitraum vom 21.5.1993 (Annahme des Amtes gegenüber dem Nachlassgericht) bis
zum 10.10.2005 (Zustellung der Beschwerdeentscheidung des Senats im
Entlassungsverfahren an den Beklagten) zuzusprechen.
cc)
84
Soweit der Beklagte hiernach zur Erteilung von Auskünften und zur Rechnungslegung
verurteilt ist, kann er nicht einwenden, seitens der Erben sei auf Auskünfte und eine
Rechnungslegung verzichtet worden. Zum einen bedeutet ein Verzicht auf jährliche
Rechnungslegung nach § 2218 Abs. 2 BGB oder auf die Erstellung eines
Nachlassverzeichnisses noch nicht, dass auch auf die Schlussrechnung verzichtet wird
(vgl. Staudinger-Martinek, BGB, Neubearbeitung 2006, § 666 Rdnr. 18). Dass die Erben
auch auf die Schlussabrechnung verzichtet hätten, hat der Beklagte aber schon nicht
ausdrücklich vorgetragen. Vielmehr sollen die Erben nur auf zwischennachrichtliche
Rechnungslegung bzw. "für die Dauer der Testamentsvollstreckung" auf
Rechnungslegung verzichtet haben. An die Feststellung eines (endgültigen)
rechtsgeschäftlichen Verzichtswillens wären auch strenge Anforderungen zu stellen.
Insoweit besteht der allgemeine Erfahrungssatz, dass ein Erlass bzw. Verzicht nicht zu
vermuten ist und im Zweifel eine dahingehende Erklärung eng auszulegen ist (BGH,
FamRZ 1981, 763; BGH, NJW 1994, 379 [380]; BGH, NJW-RR 1996, 237;
Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 397 Rn 4 m.w.N.).
85
Des Weiteren wird ein Verzicht auf Auskunftsansprüche gegenstandslos, wenn die
Vertrauensgrundlage, auf der er beruhte, erschüttert wird (BGH MDR 1964, 570;
Staudinger-Martinek, § 666 Rn. 18). Das ist hier jedenfalls zwischenzeitlich der Fall. Der
Beklagte selbst hat im Verfahren über seine Entlassung aus dem Amt noch mehrfach
betont, selbstverständlich sei er zur Abrechnung nach Abschluss der
Testamentsvollstreckung bereit (so etwa im Schriftsatz vom 4.8.2003, Bl. 54 d. Beiakte,
im Schriftsatz vom 29.3.2004, Bl. 172 d. Beiakte). Das Ende seiner Amtszeit liegt nun
aber bereits 3½ Jahre zurück, ohne dass der Beklagte die Abrechnung erstellt hätte
oder wenigstens durch Anerkenntnis der Klageforderung seine Bereitschaft hierzu
anzeigt. Desweiteren hat er nach eigenem Vortrag bisher noch nicht alle
Nachlassgegenstände an den neuen Testamentsvollstrecker herausgegeben. Dies gibt
berechtigten Anlass zu Misstrauen gegenüber einer ordnungsgemäßen Amtsführung
des Beklagten. Dass die Vertrauensgrundlage jedenfalls des Drittwiderbeklagten als
einer der Miterben entfallen ist, zeigt bereits dessen Antrag auf Entlassung des
Beklagten als Testamentsvollstrecker vom 18.6.2003 (Bl. 34 ff. der Beiakte 8 VI 32/93),
mit welchem er darlegt, er habe bereits im Februar 2001 den Beklagten zur Auskunft
über den Nachlassbestand aufgefordert, ohne dass der Beklagte eine nachvollziehbare
Auskunft erteilt habe (Bl. 36, 48 f. der Beiakte).
86
Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, Auskünfte seien gegenüber den
Erben bereits erfolgt. Die Erteilung einzelner Auskünfte während der Amtszeit befreit ihn
nicht von einer vollständigen Rechnungslegung nach Beendigung des Amtes. Dies
könnte nur dann angenommen werden, wenn diese Auskünfte Teilabrechnungen
dargestellt hätten, auf denen nun eine weitere, nur noch den Restzeitraum umfassende
Rechnungslegung aufbauen könnte. Eine solche Teilabrechnung ist aber weder für
bestimmte Zeiträume konkret behauptet, noch aus der Nachlassakte oder sonst
ersichtlich. Die vom Beklagten vereinzelt vorgelegten und unter Beweis gestellten
87
Unterrichtungen über den Stand der Abwicklung ersetzen eine geordnete
Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben, wie sie nach § 259 Abs. 1 BGB
geschuldet ist, nicht.
Gleichfalls kommt es nicht darauf an, ob dem Beklagten einzelne Unterlagen nicht
(mehr) zur Verfügung stehen. Die Auskunft und Rechnungslegung sind
Wissenserklärungen. Der Beklagte hat Auskunft zu erteilen und Rechenschaft zu legen,
soweit er dies auf der Grundlage seiner Erinnerungen und aufgrund der ihm zur
Verfügung stehenden oder beschaffbaren Unterlagen, seien es Auskünfte der Bank oder
eigene Aufzeichnungen, vermag. Wenn ihm Angaben nicht möglich sind, muss er
insoweit in der Auskunft bzw. Rechnungslegung vermerken, dass und warum ihm dazu
keine Angaben möglich sind. Inwieweit unvollständige Angaben noch geeignet sein
werden, zugunsten des Beklagten gegenüber der abschließenden
Herausgabeforderung des Klägers eine ordnungsgemäße Verwendung von
Nachlassgegenständen zu belegen, wird erst auf der dritten Stufe der Klage zu prüfen
sein, ist aber für die Verurteilung zur Rechnungslegung auf der ersten Stufe ohne
Belang.
88
Aus denselben Gründen kann sich der Beklagte auch nicht darauf berufen, er benötige
die Auskunft der Erben dazu, welche Gelder aus dem Nachlass er bereits an diese
ausgezahlt habe. Sofern der Beklagte hierüber tatsächlich nicht Buch geführt oder
Kontoauszüge verwahrt haben sollte, wird er in der geschuldeten Rechnungslegung
hierzu aus dem Gedächtnis so genaue Angaben wie möglich machen müssen.
89
Soweit sich der Beklagte wegen der noch nicht beglichenen Ausgaben für seine Reise
nach A. auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB beruft, geht dies ins Leere.
Gegenüber Ansprüchen auf Auskunft und Rechnungslegung besteht kein
Zurückbehaltungsrecht wegen noch nicht befriedigter Auslagenersatzansprüche (vgl.
RGZ 102, 110; BGH NJW 1978, 1157; Staudinger-Martinek, BGB, Neubearbeitung
2006, § 666 Rn. 16). Denn der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung dient hier
gerade der Vorbereitung der Bezifferung des letztlich den Erben noch zustehenden
Herausgabe- und Auszahlungsanspruchs. Dies setzt notwendigerweise eine
Vorleistungspflicht des Rechenschaftspflichtigen voraus.
90
c)
91
Dem Kläger steht dagegen kein Anspruch auf Vorlage von "Belegen" und "sonstigen
Unterlagen" zu. Die Klageanträge zu 1. bis 5. sind insoweit zu unbestimmt, da die
begehrten Belege und sonstigen Unterlagen nicht genauer bezeichnet werden. Zwar hat
der Kläger grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass ihm zu den zu erteilenden
Auskünften die Belege vorgelegt werden (BGH NJW 1972, 1660); diese müssen aber so
genau bestimmt sein, dass die Herausgabe oder Vorlage auch durch einen
Gerichtsvollzieher vollstreckt werden könnte (BGH MDR 1983, 650; OLG Köln MDR
1993, 83). Dies ist hier nicht der Fall. Der Senat hat auf die Notwendigkeit einer
Präzisierung der Anträge hingewiesen (Ziff VII. 4. des Hinweisbeschlusses vom
16.3.2009, Bl. 1021 ff. d.A.), ohne dass der Kläger dies zum Anlass für eine
Antragsänderung oder –ergänzung genommen hätte.
92
d)
93
Eine Aussetzung des Berufungsverfahrens war weder im Hinblick auf das vor dem
94
EGMR anhängige Verfahren noch im Hinblick auf die Drittwiderklage geboten.
Die Voraussetzungen des § 148 ZPO liegen nicht vor. Als streitiges Rechtsverhältnis im
Sinne dieser Vorschrift sieht der Beklagte die Wirksamkeit seiner Entlassung als
Testamentsvollstrecker an. Der Entlassungsbeschluss des AG K. entfaltet, wie oben
bereits ausgeführt, materielle Rechtskraft (vgl. BayObLGZ 1964, 153;
Keidel/Kuntze/Winkler-Zimmermann, FGG, 15. Aufl., § 31 Rn. 18, 20) und hat
Gestaltungswirkung, d.h. der Beklagte
ist
Dies steht mit bindender Wirkung zwischen den Parteien und aufgrund der
Gestaltungswirkung des formell rechtskräftigen Beschlusses auch mit bindender
Wirkung für die Allgemeinheit fest. Das Verfahren vor dem EGMR allein ist nicht
geeignet, diese Wirkungen zu beseitigen. Das eine Konventionsverletzung feststellende
Urteil des EGMR tangiert die Rechtskraft der mit der Beschwerde angegriffenen
Entscheidung nicht (vgl. Zöller- Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 580 Rn. 31). Erst ein
Restitutionsverfahren, das aufgrund einer solchen Entscheidung des EGMR eingeleitet
wird, wäre imstande, die Rechtskraft und Gestaltungswirkung des
Entlassungsbeschlusses rückwirkend wieder zu beseitigen (vgl. Zöller-Greger, a.a.O.,
vor § 578 Rn. 26). Hierbei handelt es sich aber um ein neues, derzeit noch nicht
anhängiges Verfahren, das erst noch einzuleiten wäre. In diesem müsste dann
zusätzlich noch festgestellt werden, dass gerade der vom Beklagten gerügte Verstoß,
nämlich die Gehörsverletzungen und die fehlende mündliche und öffentliche
Verhandlung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit für die Entscheidung
ursächlich waren. Im Verfahren vor dem EGMR geht es mithin nicht primär um die
Entlassung des Beklagten als Testamentsvollstrecker, sondern um eine Vorfrage für ein
eventuell noch einzuleitendes Verfahren, nämlich die Frage, ob ein Restitutionsgrund
vorliegt und daher ein Restitutionsantrag überhaupt zulässig wäre. Bildet nur eine
solche Vorfrage den Gegenstand des anderweitigen Rechtsstreits, kommt eine
Aussetzung schon dem Grunde nach nicht in Betracht.
95
Im Übrigen würde auch eine Ermessensentscheidung dahin lauten müssen, dass eine
Aussetzung des Rechtsstreits nicht veranlasst ist. Der dem Beklagte derzeit nur
drohende Nachteil, möglicherweise (derzeit) unberechtigt Rechenschaft ablegen zu
müssen, wiegt weniger schwer als der Schaden aus der weiteren Verzögerung der
Entscheidung für die ordnungsgemäße Abwicklung des Nachlasses (vgl. hierzu auch
BVerfGK 1, 28 ff.). Dabei ist insbesondere in Rechnung zu stellen, dass der Beklagte
selbst bei einer Wiedereinsetzung in sein Amt ebenfalls Rechenschaft schuldig wäre,
spätestens bei Beendigung der Tätigkeit. Er hätte daher selbst bei einer erfolgreichen
Restitutionsklage aus der unterbliebenen Aussetzung des Verfahrens keinen anderen
Nachteil zu tragen, als dass er eine später ohnehin bestehende Verpflichtung teilweise
bereits jetzt erfüllen muss.
96
In die Ermessensentscheidung einzustellen ist darüber hinaus der aus Art. 6 Abs. 1 Satz
1 EMRK folgende Anspruch der Verfahrensbeteiligten des hiesigen Verfahrens auf eine
Entscheidung innerhalb angemessener Zeit. Da nach dem Vorbringen des Beklagten
eine Entscheidung über seine Beschwerde durch den EGMR in nächster Zeit infolge
dessen Arbeitsüberlastung nicht gesichert ist, wäre eine Aussetzung und damit weitere
Verzögerung des nun bereits fast 2 ½ Jahre dauernden hiesigen Verfahrens auf
unbestimmte Zeit nicht vertretbar.
97
Eine Aussetzung im Hinblick auf die Drittwiderklage ist schon deshalb nicht nach § 148
ZPO möglich, da diese nicht Gegenstand eines anderen, sondern des hiesigen
98
Rechtsstreits ist.
2.
99
Die Widerklage des Beklagten ist bereits unzulässig. Ein Feststellungsinteresse liegt für
beide Widerklageanträge nicht vor.
100
a)
101
Ein rechtliches Interesse des Widerklägers an der begehrten Feststellung zur
Kostentragung der Grabpflege fehlt, weil kein streitiges Rechtsverhältnis zwischen den
Parteien besteht. Der Kläger hat bereits vorgerichtlich mit Schreiben vom 22.6.2007 (Bl.
116 ff d.A.) und nochmals im Prozess mit der Erwiderung auf die Widerklage (Schriftsatz
vom 23.11.2007, Bl. 111 ff. d.A.) erklärt, dass die Grabpflege auf Kosten des Nachlasses
in Auftrag gegeben sei, der mit der Fa. V. GmbH abgeschlossene Vertrag von ihm, dem
Kläger, weiter geführt werde und alle rückständigen Zahlungen an die Fa. V. GmbH
zwischenzeitlich beglichen seien. Der Beklagte hat keinen hinreichenden Grund dafür
dargelegt, dass dennoch eine das Feststellungsinteresse rechtfertigende Unsicherheit
der Rechtslage anzunehmen sei. In der Berufungsbegründung stellt er zwar darauf ab,
die Grabliegezeit betrage 25 Jahre, daher könne eine zukünftige Inanspruchnahme nicht
ausgeschlossen werden. Allein diese abstrakte Gefahr, dass entgegen der
ausdrücklichen Erklärung des Klägers im Schreiben vom 22.6.2007 dieser seine
Meinung ändern und den Widerkläger in Anspruch nehmen werde, reicht aber für ein
Feststellungsinteresse nicht aus. Dieses setzt eine gegenwärtige Unsicherheit durch
ernstliches Bestreiten oder Behaupten von Ansprüchen voraus (vgl. BGH NJW 1986,
2507; Zöller-Greger, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 256 Rn. 7). Davon kann hier keine Rede
sein. Soweit der Beklagte zur Begründung des Feststellungsinteresses auf eine
mögliche Inanspruchnahme durch die Erben selbst abstellt, kann er dieses jedenfalls
nicht gegenüber dem Kläger geltend machen.
102
b)
103
Ein Feststellungsinteresse fehlt auch hinsichtlich der begehrten Feststellung, dass der
Beklagte berechtigt sei, notwendige Auslagen dem Nachlass zu entnehmen.
104
Mit Ausnahme der Reise nach A. hat der Beklagte schon nicht konkretisiert, welche
Auslagen, deren Erstattung er begehrt, er im Verlaufe der Nachlassverwaltung gehabt
habe. Inwiefern hier ein streitiges Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und dem
Kläger besteht, ist daher dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen.
105
Aber auch soweit er durch die Erwähnung der Reise nach A. einen Auslagenposten
konkretisiert hat, ist die Feststellungsklage unzulässig. Wie bereits vom Landgericht
zutreffend ausgeführt, könnte der Widerkläger auch eine Leistungsklage erheben,
soweit er nach § 2218 Abs. 1 i.V.m. § 670 BGB einen Anspruch auf Ersatz seiner
erforderlichen Auslagen gegen die Erben zu haben meint. Die Reise nach A. ist längst
durchgeführt, so dass die dafür aufgewandten Kosten der Höhe nach feststehen; diese
könnte der Beklagte daher beziffern und einklagen.
106
Soweit der Beklagte zur Begründung der Zulässigkeit der Feststellungsklage darauf
abstellt, dass er Klarheit haben müsse, ob er bei der Endabrechnung diese Kosten
einbehalten dürfe oder nicht, also eine Position der Schlussrechnungslegung feststellen
107
lassen möchte, verhilft auch dies der Widerklage nicht zum Erfolg. Denn der Beklagte
kann, wie oben ausgeführt, die gesamte Abrechnung über seine Tätigkeit als
Testamentsvollstrecker nunmehr erstellen. Über die Berechtigung einzelner
Auslagenpositionen kann sodann im Rahmen der 3. Stufe der vorliegenden Stufenklage
mitentschieden werden. Diese Vorgehendweise wäre bei weitem prozessökonomischer
als die Erhebung einzelner Feststellungsklagen zur Klärung einzelner
Rechnungspositionen.
3.
108
Die Drittwiderklage ist zum Teil bereits unzulässig, im Übrigen jedenfalls unbegründet.
109
a)
110
Ob die Drittwiderklage zu aa) bis cc) zulässig ist, kann hier dahinstehen, da sie insoweit
jedenfalls unbegründet ist. Ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung steht dem
Beklagten gegen den Drittwiderbeklagten nicht zu.
111
Der Drittwiderbeklagte war niemals Testamentsvollstrecker, da er zwar im Testament als
solcher benannt war, aber das Amt nicht nach § 2202 Abs. 1 BGB angenommen hat.
Auskunftsansprüche könnten daher nur daraus folgen, dass der Drittwiderbeklagte –
nach Behauptung des Beklagten – den gesamten Nachlass in Besitz genommen hat.
Zur Geltendmachung derartiger Ansprüche ist der Beklagte jedoch nicht aktivlegitimiert.
Auskunftsansprüche nach § 2027 BGB gegenüber einem Erbschaftsbesitzer stehen nur
dem Erben bzw. an seiner Stelle dem Testamentsvollstrecker nach § 2205 BGB zu.
Nachdem der Beklagte aus dem Amt des Testamentsvollstreckers ausgeschieden ist,
kann er daher diese Ansprüche nicht mehr geltend machen.
112
Ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB besteht schon deshalb nicht, weil der Beklagte
nicht auf die Auskünfte des Drittwiderbeklagten angewiesen ist. Denn er ist für den
Zeitraum des eventuellen Erbschaftsbesitzes des Drittwiderbeklagten selbst nicht
auskunftspflichtig gegenüber dem Kläger. Er bedarf dieser Informationen daher nicht zur
Erfüllung seiner eigenen Pflichten.
113
b)
114
Der Drittwiderklageantrag zu dd) ist bereits unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung
ist eine Widerklage des Beklagten in der Regel unzulässig, wenn sie – wie hier – als
isolierte Drittwiderklage ausschließlich gegen einen bisher nicht am Rechtsstreit
beteiligten Dritten gerichtet ist. Nur unter besonderen Umständen werden von diesem
Grundsatz Ausnahmen angenommen, wenn ein tatsächlich und rechtlich enger
Zusammenhang besteht und keine schutzwürdigen Interessen des Widerbeklagten
entgegenstehen (vgl. zuletzt noch BGH NJW 2007, 1753 unter Verweis auf frühere,
gleichlautende Entscheidungen; Musielak-Heinrich, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 33 Rn. 26).
Eine solche Ausnahmesituation liegt hier nicht vor. Dem Senat ist nicht ersichtlich,
welche Folgerungen aus der Feststellung oder Nichtfeststellung der ordnungsgemäßen
Grabpflege seitens des Drittwiderbeklagten für den übrigen Rechtsstreit gezogen
werden könnten.
115
c)
116
Auch der Drittwiderklageantrag zu ee) ist aus den vorstehend unter lit. b) ausgeführten
Gründen bereits unzulässig. Die geltend gemachten falschen Behauptungen des
Drittwiderbeklagten gegenüber der Staatsanwaltschaft haben auf die Entscheidung der
sonstigen zwischen Kläger und Beklagten im hiesigen Rechtsstreit anhängigen
Streitfragen keinen Einfluss.
117
Darüber hinaus ist die Drittwiderklage zu ee) jedenfalls auch unbegründet. Ein
Anspruch des Beklagten aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog auf Widerruf der
Behauptung, der Beklagte habe Gelder aus dem Nachlass entgegen der
Testamentsvollstreckerfunktion verwandt, besteht nicht. Zunächst wird im
Drittwiderklageantrag zu ee) die Äußerung des Drittwiderbeklagten gegenüber der
Staatsanwaltschaft Aachen nur auszugsweise und damit sinnentstellend
wiedergegeben. Der Drittwiderbeklagte hat nicht behauptet, der Beklagte habe Gelder
entgegen der Testamentsvollstreckerfunktion verwendet. Er hat vielmehr erklärt, dass
seiner Ansicht nach "
hinreichende Anhaltspunkte
entgegen der Testamentsvollstreckerposition verwandt worden sind ..." (Hervorhebung
durch den Senat)
118
Somit hat der Drittwiderbeklagte dem Beklagten keine strafbare Handlung unterstellt,
sondern lediglich seinen Verdacht auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung der
Staatsanwaltschaft Aachen als der zuständigen Strafverfolgungsbehörde mitgeteilt.
119
Unabhängig davon, ob die Äußerung des Drittwiderbeklagten als Tataschenbehauptung
oder Meinungsäußerung zu qualifizieren ist, ist sie in einem gesetzlich geregelten
Verfahren der Rechtspflege jedenfalls nicht als rechtswidrig anzusehen. Wer ein
solches Verfahren bei den dafür zuständigen Stellen einleitet und betreibt, handelt
gegenüber den anderen Beteiligten nicht rechtswidrig, selbst wenn sich sein Begehren
nachträglich als ungerechtfertigt erweisen sollte. Der von dem Verfahren Betroffene ist
auf die Abwehr eines ihm ungerechtfertigt erscheinenden Vorwurfs mit den Mitteln
beschränkt, die ihm die jeweilige Verfahrensordnung, hier die StPO, zur Verfügung stellt
(allgM, vgl. nur BGH NJW 2004, 449; Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl., § 823 Rn. 37 und
104, jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen).
120
Ein Widerrufs- oder Unterlassungsanspruch kommt in derartigen Fällen nur ganz
ausnahmsweise dann in Betracht, wenn sich das Verhalten als sittenwidrig darstellt und
mit (mindestens bedingtem) Schädigungsvorsatz erfolgt (vgl. BGH NJW 2004, 449).
Davon kann hier keine Rede sein. Schon allein der Umstand, dass sich der Beklagte
seit Jahren weigert, über seine Tätigkeit als Verwalter fremden Vermögens vollständige
Auskünfte zu erteilen oder Rechenschaft zu legen, stellt einen Anhaltspunkt dafür dar,
dass die Vermögensverwaltung des Beklagten nicht in jeder Hinsicht korrekt war. Eine
Strafanzeige gegen den Beklagten stellt sich somit nicht als sittenwidrig, sondern als
Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) seitens des drittwiderbeklagten
Miterben dar.
121
4.
122
Dem hilfsweise gestellten Antrag des Berufungsklägers auf Aufhebung des
erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits wegen
Verfahrensmängeln war nicht zu entsprechen, da die Voraussetzungen für eine
Zurückverweisung nicht vorliegen.
123
Die Sache ist hinsichtlich der 1. Stufe nunmehr entscheidungsreif. Insbesondere ist
keine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
124
Der Senat hat die Beiakte 8 IV 32/93 AG Jülich zum Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gemacht und das dortige Vorbringen des Beklagten zur Kenntnis
genommen. Ebenso hat er das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 1.9.2008
zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt. Es kann
daher dahinstehen, inwieweit das erstinstanzliche Verfahren an einem Mangel gelitten
hat.
125
5.
126
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
127
Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Revision sind nicht gegeben. Der
vorliegende Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung
des Senats ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung geboten. Die Beurteilung des Streitfalls beruht auf einer
Würdigung der Besonderheiten des konkreten Einzelfalls.
128
6.
129
Der Streitwert für die Berufung wird auf insgesamt
9.050,00 Euro
entfällt auf die einzelnen Anträge wie folgt:
130
a)
131
Für die Klageforderung:
600,- Euro
132
Die Berücksichtigung eines Stundensatzes von 200,00 Euro, wie vom Beklagten
gefordert, kam nicht in Betracht. Hierbei handelt es sich um einen Stundensatz, der nach
Auffassung des Beklagten für eine Anwaltstätigkeit unter Einrechnung von Büro- und
Personalkosten angemessen sein soll. Die Auskunfterteilung und Rechnungslegung
schuldet der Beklagte jedoch nicht in seiner Funktion als Rechtsanwalt, sondern
persönlich.
133
b)
134
Hinzu kommt der Wert der Widerklage mit insgesamt
1.050 Euro
135
aa) Freistellung von möglichen Forderungen der Fa. Schmidt:
300,00 Euro
Jahresbetrag der Pflege x 50%, da nur Feststellungsantrag),
136
bb) Freistellung von Reisekosten:
750,00 Euro
x 50%, da nur Feststellungsantrag).
137
c)
138
Der Wert der Drittwiderklage beträgt insgesamt
7.400,00 Euro
139
aa) Auskunft über Bestand des Nachlasses und Rechnungslegung aus der Zeit
zwischen Erbfall und Übernahme der Testamentsvollstreckung durch den Beklagten:
5.000,00 Euro
140
bb) Feststellung der unsachgemäßen Grabpflege:
400,00 Euro
141
cc) Widerruf der Behauptung:
2.000,00 Euro
142