Urteil des OLG Köln vom 06.09.2000

OLG Köln: wiedereinsetzung in den vorigen stand, widerklage, ablauf der frist, verfügung, rechtliches gehör, aufrechnung, honorarforderung, anhörung, erlass, akteneinsicht

Oberlandesgericht Köln, 11 U 261/99

Datum:

06.09.2000

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

11. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 U 261/99

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 10 O 333/98

Tenor:

Auf die Berufung Beklagten wird das am 26.10.1999 verkündete

Teilurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 10 O 333/98 -

aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das

Landgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

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Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung ausstehenden

Architektenhonorars. Der Beklagte hat im Verlaufe des Rechtsstreits Hilfswiderklage

erhoben, mit der er Schadensersatzansprüche aus mangelhaft erbrachter Planung und

Objektüberwachung gegen den Kläger geltend macht.

Der Beklagte beabsichtigte den Umbau und die Sanierung des in seinem Eigentum

stehenden Wohnhauses L.str. in B.. Er beauftragte mit den dazu erforderlichen

Planungsleistungen zunächst die Architektin C.-H. , die ihre Arbeiten bis zur

Genehmigungsplanung vorantrieb. Zwischen dieser Architektin und dem Beklagten ist

ein Rechtsstreit anhängig gewesen, in dem sich der Beklagte u.a. darauf berief, ihre

Planung sei völlig unbrauchbar gewesen; insoweit wird auf die vorliegende

Beiakte(LG Bonn 10 0 327/96 = OLG Köln 11 U 139/98), die Gegenstand der

mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.

Mit Vorprüfbescheid vom 17.04.1996 gab die Stadt B. dem Beklagten die Gelegenheit

zur Nachbesserung, insbesondere durch Einholung nachbarrechtlicher

Zustimmungen. Alsdann beauftragte der Beklagte im August 1996 den Kläger mit

Architektenleistungen. Der Kläger hatte ein schriftliches Angebot vom 09.02.1996

vorgelegt, nach dem ein Honorar für die Leistungsphasen 2 - 4 des § 15 HOAI nicht

anfallen sollte und mit dem er auf der Grundlage von anzusetzenden Baukosten in

Höhe von 850.000,00 DM ein Pauschalhonorar in Höhe von 90.000,00 DM zuzüglich

Mehrwertsteuer anbot. Der Kläger plante sodann das Bauvorhaben um und legte die

Pläne der Stadt B. vor. Hinsichtlich der Einzelheiten der vom Kläger entfalteten

Tätigkeit wird auf die Sachdarstellung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Nach Erteilung der Baugenehmigung begann der Kläger mit der Ausführung der

Leistungsphasen 5 - 8 des § 15 HOAI. Der Beklagte erbrachte Abschlagszahlungen in

Höhe von 83.835,00 DM. Vor Beendigung der Leistungsphase 8 kündigte der Beklagte

den Architektenvertrag mit Schreiben vom 26.03.1998. Unter dem 27.05.1998

übersandten die Prozessbevollmächtigten des Klägers dem Beklagten eine

Honorarschlussrechnung über den nach Verrechnung der Abschlagszahlungen

verbleibenden Betrag in Höhe von 88.796,90 DM und forderten zur Zahlung bis zum

12.06.1998 vergeblich auf. Hinsichtlich des Inhalts der Schlussrechnung, der im

Verlauf des Rechtsstreits vorgelegten Kostenberechnung auf der Grundlage der DIN

276 in der Fassung von April 1981 und der daraus resultierenden Berechnung der

Klageforderung wird auf die Darstellung in dem angefochtenen Urteil Bezug

genommen.

Die Parteien haben darüber gestritten, ob die Schlussrechnung des Klägers prüffähig

ist und ob der Kläger auch die Vergütung der Leistungsphasen 1 - 4 gemäß § 15 HOAI

verlangen kann, ferner darüber, inwieweit seine Leistungen nach den

Leistungsphasen 1 - 7 des § 15 HOAI zu vergüten sind. Hinsichtlich der Einzelheiten

des Sachvortrags der Parteien wird auf die Darstellung in dem angefochtenen Urteil

Bezug genommen.

Der Kläger hat zuletzt - nach Teilklagerücknahme mit Schriftsatz vom 05.05.1999, Bl.

167 d.A. und Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 22.06.1999, Bl. 258 d.A., beantragt,

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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.350,26 DM nebst 4 % Zinsen seit dem

15.06.1998 zu zahlen;

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2. den Beklagten zu verurteilen; die Eintragung einer Sicherungshypothek für die

Honorarforderung des Klägers gemäß Honorarschlussrechnung vom 20.05.1998 in

Höhe von 78.350,26 DM für den Kläger auf dem im Grundbuch von K. , Blatt ...,

laufende Nr. ..., Flur ..., Flurstück ... eingetragenen Grundstück zu bewilligen, unter

Ausnutzung der durch die aufgrund der einstweiligen Verfügung des Landgerichts

Bonn vom 01.07.1998 (AZ.: 10 0 275/98) eingetragenen Vormerkung gesicherten

Rangstelle.

Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 25.05.1999 (Bl. 190 ff. d.A.) hat er Hilfswiderklage erhoben mit dem

Antrag,

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1 . den Kläger zu verurteilen, an ihn 145.488, 21 DM , nebst 4 % Zinsen seit dem

25.05:1999 zu zahlen;

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2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihm jeglichen Schaden daraus zu

ersetzen, dass der Kläger durch Fehler bei der Rechnungsprüfung bzgl. der P. GbR,

B. Straße ..., B. , eine Überzahlung verursacht hat, sofern er, der Beklagte, mit

Rückforderungsansprüchen ausfällt, weil diese durch das eingeleitete

Insolvenzverfahren nicht realisiert werden können.

Der Kläger hat beantragt,

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die Widerklage abzuweisen.

Mit der Hilfswiderklage hat der Beklagte 23 Baumängel in den Prozess eingeführt. Er

hat geltend gemacht, die Mängel seien auf Fehler des Klägers bei der Planung und der

Bauaufsicht zurückzuführen. Außerdem habe er durch Fehler bei der

Rechnungsprüfung eine Überzahlung der Fa. P. in Höhe von ca. 50.000,00 DM

verursacht. Da sich diese Firma derzeit im Insolvenzverfahren befinde, habe der

Kläger den Schaden zu ersetzen, sofern er, der Beklagte, mit seinen Rückforderungen

ausfalle.

Der Kläger hat das Vorliegen der Mängel bestritten und geltend gemacht, sie seien

jedenfalls nicht von ihm zu vertreten.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf die

angefochtene Entscheidung und die Schriftsätze nebst überreichten Unterlagen Bezug

genommen.

Das Landgericht hat auf Grund des Beweisbeschlusses vom 15.01.1999 (Bl. 118 ff.

d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen

Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf

das Gutachten des Dr.-Ing. S. vom 14.04.1999 (Anlagenheft) Bezug genommen.

Durch das angefochtene Teilurteil hat das Landgericht der Klage weitgehend

stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 76.952,10 DM nebst 4%

Zinsen seit dem 20.11.1998 zu zahlen. Es hat u.a. ausgeführt: Während die mit der

Widerklage geltend gemachten Ansprüche derzeit noch nicht entscheidungsreif seien,

könne über die mit der Klage verfolgten Anträge bis auf den auf Eintragung einer

Bauhandwerkersicherungshypothek gerichteten Antrag bereits entschieden werden.

Die Klage sei überwiegend begründet. Dem Kläger stehe noch ein Resthonorar in

Höhe von 76.952,10 DM zu. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des

Sachverständigen. Der Anspruch auf Eintragung einer

Bauhandwerkersicherungshypothek sowie die mir der Widerklage verfolgten

Ansprüche des Beklagten seien dem gegenüber noch nicht entscheidungsreif. Der

Entscheidung über die Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek stehe

entgegen, dass der Beklagte mit seiner Widerklage Mängel der Architektenleistung

behaupte. Da über das Ausmaß dieser Mängel noch Feststellungen zu treffen seien,

könne derzeit noch nicht beurteilt werden, in welcher Höhe ein sicherungsgeeigneter

Wertzuwachs an dem Grundstück des Beklagten bereits vorhanden sei, so dass die

Entscheidung über die Höhe der gegebenenfalls einzutragenden Hypothek nicht

getroffen werden könne. Die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche bedürften

ebenfalls noch weiterer Feststellungen. Insoweit bestehe die Gefahr sich

widersprechender Entscheidungen allerdings nicht, weil der Beklagte die Aufrechnung

mit den von ihm behaupteten Schadensersatzansprüchen nicht erklärt habe. Die

weiteren Ausführungen des Landgerichts sind zum Teil in den nachfolgenden

Entscheidungsgründen wiedergegeben; im Übrigen wird auf die angefochtene

Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das seinen erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 02.11.1999

zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem am 02.12.1999 beim Berufungsgericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 03.02.2000

eingegangenen Schriftsatz begründet. Dieser Schriftsatz war von der

Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht unterzeichnet. Insoweit hat der Senat

dem Beklagten durch Beschluss vom 07.04.2000 (Bl. 500 d.A.) die Wiedereinsetzung

in den vorigen Stand bewilligt.

Der Beklagte wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen. Er macht unter

anderem geltend: Das Landgericht habe über die Klage nicht durch Teilurteil

entscheiden dürfen. Die Gesamterledigung des Rechtsstreits sei nicht verzögert

worden. Es liege auch keine grobe Nachlässigkeit vor. Zudem habe das Landgericht

das Gutachten wegen der darin enthaltenen Unklarheiten und Unvollständigkeiten von

Amts wegen überprüfen müssen. Die Ansprüche, die er aus der Schlechterfüllung des

Architektenvertrages herleite, berührten im Übrigen auch den geltend gemachten

Honoraranspruch. Ferner trägt der Beklagte zur Vergütungspflicht der

Leistungsphasen 1 - 4 und zu Mängeln der Leistung des Klägers vor.

Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger wiederholt ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er meint, die

Entscheidung durch Teilurteil sei nicht zu beanstanden. Auch im Übrigen verteidigt er

das angefochtene Urteil und tritt dem Vortrag des Beklagten entgegen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf

die Schriftsätze und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Die Akten 10 O 327/96 LG Bonn = 11 U 139/98 OLG Köln und 10 O 275/98 LG Bonn

lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung führt zu einem vorläufigen Erfolg des Beklagten.

Das Landgericht hat über die Klage zu Unrecht durch Teilurteil entschieden.

1. Bedenken begegnet bereits die Ansicht des Landgerichts, der Rechtsstreit sei

hinsichtlich der Klage entscheidungsreif gewesen, weil der Antrag auf Anhörung des

Sachverständigen - ungeachtet der Frage, ob dies in einem Teilurteil geschehen kann

- als verspätet nicht zuzulassen gewesen sei. Die Wertung des Landgerichts, die

Prozessführung des Beklagten sei ausgerichtet darauf, die Zahlung der dem Kläger

zustehenden Honorarforderung zu verzögern, erschließt sich nach Ansicht des Senats

aus dem Prozessverlauf nicht.

a) Das Landgericht hat Folgendes ausgeführt:

Es habe keine Veranlassung bestanden, wegen der Einwendungen des Beklagten

den Sachverständigen - wie von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 27.09.1999

hilfsweise beantragt - zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Zwar sei einem

solchen Antrag einer Partei grundsätzlich stattzugeben, es sei denn, der Antrag sei

rechtsmissbräuchlich oder verspätet. So verhalte es sich aber hier, denn der Antrag auf

Ladung des Sachverständigen sei jedenfalls nicht-rechtzeitig gestellt worden. Die

Kammer verkenne dabei nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur

Zurückweisung von Verteidigungsmitteln als verspätet im Rahmen eines Teilurteils.

Gleichwohl sei hier der Antrag auf Ladung des Sachverständigen zurückzuweisen.

Das eingeholte Sachverständigengutachten vom 14.04.1999 sei den Parteien mit

gerichtlicher Verfügung vom 16.04.1999, mit der sie zugleich zur abschließenden

Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen aufgefordert wurden (Bl. 163 d.A.),

übersandt worden. Mit der Stellungnahme des Beklagten vom 12.05.1999 habe er

einige Punkte des Gutachtens, insbesondere die durch den Sachverständigen

vorgenommene Einordnung in die Honorarzone IV, pauschal angegriffen. Die Ladung

des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens habe er jedoch ausdrücklich

nicht beantragt. Mit gleichem Schriftsatz habe er um Akteneinsicht in die dem

Sachverständigen von dem Kläger zur Verfügung gestellten Unterlagen gebeten;

dieser Antrag sei auf Grund des Wechsels des Berichterstatters innerhalb der Kammer

zunächst nicht beschieden worden. Mit Schriftsatz vom 25.05.1999, den er im Termin

zur mündlichen Verhandlung am gleichen Tag überreichte, habe der Beklagte dann

die Widerklage erhoben. Erst in dem Schriftsatz vom 03.08.1999 sei der Beklagte dann

auf seinen Antrag auf Akteneinsicht zurückgekommen, dem mit den gerichtlichen

Verfügungen vom 10.08.1999 und vom 23.08.1999 (Bl. 325 R, 329 d.A.) stattgegeben

worden sei. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe die Unterlagen am

24.08.1999 auf der Geschäftsstelle abgeholt, sie jedoch nicht innerhalb der gewährten

Frist von zwei Wochen, sondern erst später zurück gegeben. Die Stellungnahme auf

das Gutachten nach Einsicht der Unterlagen und darin enthalten der Antrag auf

Ladung des Sachverständigen seien mit Schriftsatz vom 27.09.1999 und damit 5

Wochen nach Erlangung der Akteneinsicht und nur einen Tag vor dem Termin zur

mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen. Gründe dafür, dass der Schriftsatz

erst so spät bei Gericht eingegangen sei, habe der Beklagte nicht vorgetragen, sie

seien auch unter Berücksichtigung des nicht unwesentlichen Umfangs der Unterlagen

nicht ersichtlich, wie sich im übrigen aus dem Umstand ergebe, dass die Unterlagen

auch den Prozessbevollmächtigten des Klägers überlassen worden seien, die vom der

Überlassung der Unterlagen am 07.06.1999 bis zum Einreichen eines darauf

beruhenden Schriftsatzes am 22.06.1999 lediglich 2 Wochen benötigt hätten.

Nach der Überzeugung der Kammer werde dadurch die Erledigung der

entscheidungsreifen Klage verzögert; die Verzögerung beruhe auch auf grober

Nachlässigkeit des Beklagten (§§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZP0). Es habe dem

Beklagten nach dem Stand des Verfahrens, insbesondere nachdem die Möglichkeit

eines Teilurteils bereits im Termin am 13.07.1999 erörtert worden sei, einleuchten

müssen, dass die Entscheidung über die Klage im Wege des Teilurteils auf den

Termin vom 28.09.1999 habe ergehen sollen. Angesichts dessen sei es aber ebenso

einleuchtend gewesen, dass der Antrag auf Ladung des Sachverständigen einen Tag

vor diesem Termin - würde ihm entsprochen werden - zu einer Verzögerung dieser

Entscheidung führen würde. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine

solche Anwendung der Verspätungsvorschriften bei nicht insgesamt

entscheidungsreifem Rechtsstreit für unzulässig halte, könne die Kammer im

vorliegenden Fall nicht folgen. Hier diene der von der Zurückweisung betroffene

Sachvortrag nicht zugleich zur Begründung sowohl gegen die Klage als auch für die

Widerklage. Der mit der Klage verfolgte Honoraranspruch und der mit der Widerklage

geltend gemachte Schadensersatzanspruch seien rechtlich - da auch nicht durch eine

erklärte Aufrechnung miteinander verknüpft - völlig selbständig und der dazugehörige

Sachvortrag sei jeweils ein anderer. An einer weiter gehenden Folge aus der

Auffassung des Bundesgerichtshofs sei zu Recht Kritik geübt worden, die die Kammer

für berechtigt halte. Jedenfalls sei der Auffassung des Bundesgerichtshofs im

vorliegenden Fall nicht zu folgen. Es sei dem Kläger nicht zuzumuten, dass auf Grund

des verspätet gestellten Antrags auf Anhörung des Sachverständigen die

Entscheidung über das ihm zustehende Honorar erneut verzögert werde. In diesem

Zusammenhang habe die Kammer das gesamte prozessuale Verhalten des Beklagten

gewürdigt, das die Vermutung nahe lege, dass er seine Verurteilung zur Zahlung des

geschuldeten Honorars um jeden Preis hinauszögern wolle und allein dies zum

Leitmotiv seiner Prozessführung mache. Dies lasse sich insbesondere an der

Erhebung der Widerklage erkennen, die im Termin zur mündlichen Verhandlung am

25.05.1999 eingereicht worden sei, auf den bereits die Entscheidung über die Klage

hätte ergehen können. Auf die Erwiderung des Klägers zur Widerklage, die dem

Beklagten am 28.06.1999 zugestellt wurde, habe er in den mehr als zwei Wochen bis

zum Termin am 13.07.1999 nicht repliziert, sondern einen Schriftsatznachlass

beantragt, der auch gewährt worden sei. Mit dem Schriftsatz vom 03.08.1999 habe er

dann zum Beleg seiner die Widerklage stützenden Behauptungen erstmalig

Privatgutachten in den Prozess eingeführt, die ihm seit Mai bzw. seit Dezember 1998

vorgelegen hätten. Es liege auf der Hand, dass ein solches Verhalten mit einer auf

Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung nicht in Einklang zu bringen sei.

b) Das Landgericht gelangt zu seiner dem Beklagten nachteiligen Wertung, weil es

den Verlauf des Rechtsstreits nicht in allen Einzelheiten in seine Betrachtung

einbezieht. Zu berücksichtigen ist nämlich Folgendes:

Bereits in der Klageerwiderung vom 16.10.1998 (Bl. 50, 60 d.A.) hatte der Beklagte

geltend gemacht, die vom Kläger erbrachten Leistungen der Objektüberwachung seien

nur unvollständig und äußerst mangelhaft erbracht, wodurch sich zahlreiche Mängel

am Bauwerk mani- festierten, die er derzeit begutachten lasse; die sich daraus

ergebenden Ansprüche blieben vorbehalten, die Erhebung einer Widerklage werde

angekündigt; diese Ankündigung ist in dem Schriftsatz vom 08.01.1999 (Bl. 92, 111

d.A.) wiederholt worden. Nachdem dem Landgericht das unter dem 14.04.1999

erstattete Gutachten des Sachverständigen Dr. S. vorlag, hat der Kammervorsitzende

durch Verfügung vom 16.04.1999 (Bl. 163 d.A.) dessen Übersendung an die Parteien

angeordnet und ihnen Gelegenheit gegeben, zu dem Gutachten binnen einer Frist von

3 Wochen Stellung zu nehmen; zugleich hat er Termin auf den 18.05.1999 bestimmt.

Mit Schriftsatz vom 12.05.1999 (Bl. 171 ff. d.A.) hat der Beklagte zu dem Gutachten

vorläufig Stellung genommen unter Hinweis darauf, dass ihm die vom

Sachverständigen verwendeten Unterlagen zum Teil nicht vorlägen; mit Schriftsatz

vom 25.05.1999 (Bl. 190 ff. d.A.) hat er die Hilfswiderklage erhoben. Dazu hat der

Kläger mit Schriftsatz vom 22.06.1999 Stellung genommen (Bl. 258 ff. d.A.). In der

sodann auf den 13.07.1999 verschobenen mündlichen Verhandlung ist dem Beklagten

zur Erwiderung auf diesen Schriftsatz ein Schriftsatznachlass eingeräumt worden (Bl.

299 d.A.). In dem fristgerecht nachgereichten Schriftsatz vom 03.08.1999 (Bl. 302 ff.

d.A.) hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass er die dem Sachverständigen vom

Kläger überlassene Fotodokumentation immer noch nicht zur Verfügung gestellt

erhalten habe und sich deshalb weiteren Sachvortrag vorbehalte; aus diesem Grund

verbiete sich auch der Erlass eines Teilurteils (Bl. 304 d.A.). Mit Verfügung vom

23.08.1999 (Bl. 329 d.A.) hat der Vorsitzende der Kammer die mündliche Verhandlung

wieder eröffnet und dem Beklagten Gelegenheit gegeben, die dem Sachverständigen

durch den Kläger zur Verfügung gestellten Unterlagen (vier Aktenordner und eine

Rolle mit Plänen) einzusehen oder für die Dauer von zwei Wochen abzuholen;

zugleich hat er Termin auf den 28.09.1999 bestimmt. Der Prozessbevollmächtigte des

Beklagten holte die Unterlagen am 24.08.1999 zur Einsichtnahme ab und gab sie

offenbar am 17.09.1999 zurück. Mit Schriftsatz vom 27.09.1999, eingegangen bei

Gericht am selben Tag, (Bl. 347 ff. d.A.) hat er ergänzend zu dem Gutachten des

Sachverständigen kritisch Stellung genommen und hilfsweise beantragt, den

Sachverständigen zu den Einwendungen des Beklagten anzuhören und ihn zur

Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Auf Grund der mündlichen Verhandlung vom

28.09.1999 hat das Landgericht das angefochtene Urteil erlassen und zugleich einen

Beweisbeschluss (Bl. 442 ff. d.A.) verkündet, der 10 Beweisfragen betreffend die

Schlechtleistung des Klägers enthält, zu denen 7 Zeugen gehört und das schriftliche

Gutachten eines (anderen) Sachverständigen eingeholt werden sollen.

c) Bei diesem Verfahrensablauf ist der Vorwurf, den das Landgericht dem Beklagten

macht, nicht begründet. Die Erhebung der Widerklage war von Anfang an angekündigt.

Die Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten erfolgte zwar nicht in der

gesetzten Dreiwochenfrist. Bereits mit Schriftsatz vom 12.05.1999 hat der Beklagte

indes darauf hingewiesen, dass ihm die dem Sachverständigen vom Kläger

übergebenen bei der Begutachtung berücksichtigten Unterlagen bisher nicht zur

Verfügung gestanden hätten. Auf die Einsicht in diese Unterlagen hatte der Beklagte

Anspruch; ohne die Gewährung der Einsicht und die Gewährung einer angemessenen

Frist zur Auswertung und Stellungnahme konnte nur unter Verletzung des Beklagten

auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) entschieden werden. Wenn das Gericht

daraufhin mehr als drei Monate benötigte, um dem Beklagten diese Unterlagen von

nicht unerheblichem Umfang auch nur zur Verfügung zu stellen, kann dem Beklagten

schlechterdings nicht der Vorwurf grob nachlässiger oder gar verschleppender

Prozessführung gemacht werden, weil er für die Anfertigung der Stellungnahme etwa

einen Monat benötigte. Daran ändert nichts, dass das Landgericht in der Sitzung vom

13.07.1999 den Erlass eines Teilurteils in Aussicht gestellt hatte. Der Beklagte hat

schriftsätzlich darauf hingewiesen, dass der Erlass eines Teilurteils nach der

Prozesslage nicht in Betracht komme, und durfte erwarten, dass das Landgericht dem

Rechnung trug.

2. Auch wenn man davon ausgeht, dass abweichend von den vorstehenden

Erwägungen die Voraussetzungen für die Anwendung der Präklusionsvorschriften

gegeben waren, durfte das Landgericht über die Klage nicht durch Teilurteil

entscheiden.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf Vorbringen nicht in einem

Teilurteil als präkludiert zurückgewiesen bzw. nicht zugelassen werden, weil es bei

einer Entscheidung durch Teilurteil wegen des anhängig bleibenden Teils des

Rechtsstreits nicht zu dessen Verzögerung insgesamt kommt (vgl. BGHZ 77, 306, 307

ff.; BGH NJW 1981, 1217; 1985, 3079, 3080; 1986, 2257, 2258; 1995, 1223, 1224; DtZ

1993, 211; ebenso OLG Düsseldorf NJW 1993, 2543). Der in der Literatur vertretenen

Ansicht, dies gelte nicht, wenn der von den Verspätungsfolgen betroffene Vortrag, etwa

im Fall der Widerklage, unabhängig sei von dem Vortrag, der den anhängig

bleibenden Teil des Rechtsstreits betrifft (vgl. etwa ZPO-MK-Prütting, § 296 Rn. 107;

Zöller/Greger, 21. Aufl., § 296 Rn.12, 43; Stein/ Jonas/ Leipold, 21.Aufl., § 296 Rn. 60;

Gounalakis MDR 1997, 216 ff., 220; Prütting/Weth ZZP Bd. 98 (1985), S. 131 ff., 158 f.),

folgt der Senat jedenfalls für Fallgestaltungen wie der im Streitfall nicht. Klagt der

Kläger eine Honorarforderung ein und erhebt der Beklagte Widerklage mit der

Behauptung, die zu honorierende Leistung sei fehlerhaft, deshalb müsse der Kläger

Schadensersatz leisten, so erstrebt der Beklagte und Widerkläger - unabhängig von

den nachfolgenden Erwägungen zu c) - im wirtschaftlichen Ergebnis eine Reduzierung

der Honorarforderung. Muss der Rechtsstreit wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit

der zu honorierenden Leistung ohnehin fortgeführt werden, so besteht in der Regel

kein Anlass, die Anwendung der Verspätungsvorschriften bereits in einem nur das

Honorar betreffenden Teilurteil zuzulassen und damit das Gebot materieller

Gerechtigkeit hinter das Bedürfnis nach zügiger Prozessführung zurücktreten zu

lassen.

Etwas Anderes mag gelten, wenn die Erhebung der Widerklage ersichtlich

rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BGH NJW 1986, 2257, 2258 a.E.), etwa erfundene

Mängel nur vorgeschoben werden, um der Verurteilung auf die Klage hin zu entgehen.

Davon kann im Streitfall keine Rede sein. Der Beklagte stützt die von Anfang an

angekündigte Widerklage auf detailliert beschriebene, teilweise gutachtlich belegte

Mängel, zu denen das Landgericht umfangreich Beweis erheben will. Von einer

allgemein auf totale Zahlungsverweigerung angelegten Taktik des Beklagten kann

schon deshalb keine Rede sein, weil er bereits Abschlagszahlungen in Höhe von

83.835,00 DM an den Kläger geleistet hat.

b) Darüber hinaus kann das Teilurteil keinen Bestand haben, weil das Landgericht

einen Antrag des Beklagten auf Erläuterung des vom Gericht eingeholten schriftlichen

Gutachtens als verspätet nicht zugelassen hat.

Jede Partei hat nach den §§ 397, 402 ZPO zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs

grundsätzlich ein Recht auf Befragung eines Sachverständigen, der ein schriftliches

Gutachten erstattet hat. Dieses Fragerecht der Partei besteht unabhängig von dem

pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, bei einem erläuterungsbedürftigen

schriftlichen Gutachten nach § 411 Abs. 3 ZPO das Erscheinen des Sachverständigen

anzuordnen (BGHZ 6, 398, 400; NJW 1996, 788; 1997, 802; NJW-RR 1987, 339, 340;

1997, 1487, 1488). Der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen darf auch nicht mit

der Begründung abgelehnt werden, er sei verspätet oder rechtsmissbräuchlich gestellt

worden (BGHZ 24, 9, 14; BGH NJW-RR 1997, 1487, 1488). Die Zurückweisung eines

solchen Antrags wegen Verspätung kommt - auch wenn er erst nach Ablauf der Frist

zur Stellungnahme zu dem Gutachten und kurz vor dem Termin zur mündlichen

Verhandlung eingegangen ist - nicht in Betracht, wenn seine Zulassung im Hinblick

auf das in Aussicht genommene Teilurteil nicht zu einer Verzögerung der Erledigung

des Rechtsstreits insgesamt führen würde (BGH NJW-RR 1997, 1487, 1488).

c) Die Entscheidung durch Teilurteil war noch aus einem dritten Grund unzulässig. Die

Zahlungsklage war im Hinblick auf die vom Beklagten erhobenen Mängelrügen und

den darauf gestützten Schadensersatzanspruch nicht entscheidungsreif.

aa) Das Landgericht meint, auf die Mängelrügen komme es deshalb nicht an, weil der

Beklagte den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klageforderung nicht

im Wege der Aufrechnung entgegen gestellt habe. Das ist nach Ansicht des Senats

nicht richtig. Das Landgericht lässt außer Acht, dass der Beklagte lediglich eine

Hilfswiderklage erhoben und zudem vorgetragen hat, ihm gehe es allein darum, die

Schadensersatzforderung, die ihm auf Grund der gravierenden Schlechtleistung des

Klägers zustehe, vom Honorar in Abzug zu bringen (Schriftsatz vom 03.08.1999, S. 4 f.

= Bl. 305 f. d.A.).

bb) Aus dieser erklärten Absicht hat der Beklagte möglicherweise nicht ausdrücklich

die notwendigen klaren Konsequenzen gezogen, indem er lediglich die

Hilfswiderklage erhoben hat. Wie die Entscheidung des Landgerichts zeigt, kann sich

das Gericht durch die Hilfswiderklage möglicherweise nicht gehindert sehen, der

Klage stattzugeben, so dass es - jedenfalls vorläu- fig - zu dem von dem Beklagten

erstrebten Abzug der Schadensersatzforderung von der Honorarforderung nicht

kommt. Es ist deshalb zu erwägen, ob das von dem Beklagten verfolgte Prozessziel

bei sachgerechter Auslegung nicht dafür spricht, dass eine Aufrechnung tatsächlich

erklärt ist. Die Aufrechnungserklärung (§ 388 BGB) muss nicht ausdrücklich

abgegeben werden; es reicht aus, wenn der Aufrechnungswille ausreichend klar

erkennbar wird (vgl. BGHZ 26, 241; BVerfG, NJW-RR 1993, 764, 765;

Palandt/Heinrichs, 59. Auflage, § 388 Rn. 1); bei Unklarheiten darf das Gericht

jedenfalls das Vorliegen einer Aufrechnung nicht ohne Hinweis auf deren

Notwendigkeit zum Erreichen des erkennbar erstrebten Prozesszieles verneinen (vgl.

BVerfG a.a.O.).

cc) Nach Auffassung des Senats war indes eine Aufrechnungserklärung nicht einmal

erforderlich, um den aus der behaupteten Mangelhaftigkeit der Architektenleistung

folgenden Schadensersatzanspruch dem Honoraranspruch mit der Folge einer

Anspruchskürzung entgegenzuhalten (wenn sich auch wegen der nachfolgend

beschriebenen Unsicherheit der Rechtslage aus Sicht der Partei die vorsorgliche

Abgabe einer Aufrechnungserklärung empfehlen dürfte).

Der Senat ist der Ansicht, dass sich der Honoraranspruch des Architekten und ein aus

der Mangelhaftigkeit der Architektenleistung hergeleiteter Schadensersatzanspruch

nach Kündigung des Architektenvertrages als Posten der zwischen den

Vertragparteien vorzunehmenden Abrechnung gegenüberstehen, so dass sich der

Honoraranspruch um den begründeten Schadensersatzanspruch vermindert, ohne

dass es einer Aufrechnung bedarf (vgl. OLG Düsseldorf - 5. Zivilsenat -, BauR 1984,

308 f.; OLGR 1992, 94; 1993, 3, 4; OLG Hamm - 17. Zivilsenat -, NJW-RR 1992, 448;

BauR 1996, 141, 143; OLG Karlsruhe, OLGR 1998, 17, 19; Werner/Pastor, Der

Bauprozess, 9. Auflage, Rdn. 2577 mit weiteren Nachweisen). Die Gegenansicht,

wonach diese Betrachtungsweise nur zutreffen soll, wenn der Besteller die

mangelhafte Werkleistung zurückweist und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des

ganzen Vertrages verlangt (vgl. etwa OLG Düsseldorf - 21. Zivilsenat -, BauR 1974,

203 ff.; - 22. Zivilsenat - NJW-RR 1999, 244; Ingenstau/Korbion, 13. Auflage, VOB/B §

13 Rn. 800), überzeugt nicht. Auch wenn der Besteller das mangelhafte Werk hinnimmt

und nur wegen einzelner Mängel Schadensersatzansprüche geltend macht,

konzentriert sich das Schuldverhältnis hinsichtlich der nach der teilweisen Erfüllung

verbleibenden gegenseitigen Zahlungsforderungen auf einen Anspruch desjenigen,

der nach Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche noch etwas zu fordern hat; der

Unterschied zwischen voller und teilweiser Nichterfüllung berührt nur das Ausmaß,

nicht aber das Prinzip der inhaltlichen Umgestaltung des Schuldverhältnisses (OLG

Düsseldorf, OLGR a.a.O.). Die Differenzmethode ist in beiden Fällen gleichermaßen

sachgemäß; sie vereinfacht die Abwicklung und führt zu angemessenen Ergebnissen.

Da das Abrechnungsverhältnis alleine durch die Geltendmachung der von beiden

Vertragsparteien aus dem Werkvertrag hergeleiteten gegenseitigen Ansprüche nach

materiellem Recht entsteht, ist es auch dann zu berücksichtigen, wenn der Besteller

seinen Schadensersatzanspruch der Klage nicht ausdrücklich entgegen hält, sondern

ihn im Wege der Widerklage geltend macht (ebenso OLG Düsseldorf a.a.O.).

Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermag der Senat nichts zu

entnehmen, was seine Rechtsauffassung grundlegend in Frage stellen könnte. Der

Bundesgerichtshof hat sich zu den maßgeblichen Gesichtspunkten bisher nicht klar

und widerspruchsfrei geäußert (vgl. BGH BauR 1972, 185, 187 f.; 1976, 285, 286;

1978, 224, 226; 1982, 290, 291 f.; 1994, 403 f.; NJW 1987, 645, 647; 1992, 317, 318).

Nach Meinung des Senats durfte mithin ein Teilurteil (auch) deshalb nicht ergehen,

weil auf Grund der der Kündigung folgenden Geltendmachung von Mängeln an dem

Architektenwerk das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis zu einem

Abrechnungsverhältnis umgestaltet worden ist und deshalb bereits im Klageverfahren

zu prüfen ist, inwieweit der Mangeleinwand begründet ist und zu einer Reduzierung

der Honorarforderung führt.

3. Da der Erlass eines unzulässigen Teilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel

darstellt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das

Landgericht zurück zu verweisen (§ 539 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung des

Senats (§ 540 ZPO) könnte nur erfolgen, wenn er den in erster Instanz anhängig

gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen würde; dazu besteht kein Anlass.

Das Landgericht wird nunmehr dem Antrag des Beklagten auf Anhörung des

Sachverständigen stattzugeben und die Einwendungen des Beklagten gegen das

geltend gemachte Honorar alsdann auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses

dieser Anhörung erneut zu würdigen haben. Die Prüfung der Mängelrügen des Klägers

ist durch den vom Landgericht verkündeten Beweisbeschluss bereits vorbereitet (zur

Beweislast vgl. BGH BauR 1999, 1319, 1323).

Die Entscheidung über die Kosten der Berufung ist dem Landgericht zu übertragen,

weil noch nicht fest steht, welche Partei endgültig obsiegt.

Die Beschwer beider Parteien übersteigt 60.000,00 DM.

Berufungsstreitwert:76.952,10 DM