Urteil des OLG Köln, Az. 11 U 261/99

OLG Köln: wiedereinsetzung in den vorigen stand, widerklage, ablauf der frist, verfügung, rechtliches gehör, aufrechnung, honorarforderung, anhörung, erlass, akteneinsicht
Oberlandesgericht Köln, 11 U 261/99
Datum:
06.09.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
11. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 U 261/99
Vorinstanz:
Landgericht Bonn, 10 O 333/98
Tenor:
Auf die Berufung Beklagten wird das am 26.10.1999 verkündete
Teilurteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 10 O 333/98 -
aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das
Landgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
T a t b e s t a n d
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Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Zahlung ausstehenden
Architektenhonorars. Der Beklagte hat im Verlaufe des Rechtsstreits Hilfswiderklage
erhoben, mit der er Schadensersatzansprüche aus mangelhaft erbrachter Planung und
Objektüberwachung gegen den Kläger geltend macht.
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Der Beklagte beabsichtigte den Umbau und die Sanierung des in seinem Eigentum
stehenden Wohnhauses L.str. in B.. Er beauftragte mit den dazu erforderlichen
Planungsleistungen zunächst die Architektin C.-H. , die ihre Arbeiten bis zur
Genehmigungsplanung vorantrieb. Zwischen dieser Architektin und dem Beklagten ist
ein Rechtsstreit anhängig gewesen, in dem sich der Beklagte u.a. darauf berief, ihre
Planung sei völlig unbrauchbar gewesen; insoweit wird auf die vorliegende
Beiakte(LG Bonn 10 0 327/96 = OLG Köln 11 U 139/98), die Gegenstand der
mündlichen Verhandlung war, Bezug genommen.
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Mit Vorprüfbescheid vom 17.04.1996 gab die Stadt B. dem Beklagten die Gelegenheit
zur Nachbesserung, insbesondere durch Einholung nachbarrechtlicher
Zustimmungen. Alsdann beauftragte der Beklagte im August 1996 den Kläger mit
Architektenleistungen. Der Kläger hatte ein schriftliches Angebot vom 09.02.1996
vorgelegt, nach dem ein Honorar für die Leistungsphasen 2 - 4 des § 15 HOAI nicht
anfallen sollte und mit dem er auf der Grundlage von anzusetzenden Baukosten in
Höhe von 850.000,00 DM ein Pauschalhonorar in Höhe von 90.000,00 DM zuzüglich
Mehrwertsteuer anbot. Der Kläger plante sodann das Bauvorhaben um und legte die
Pläne der Stadt B. vor. Hinsichtlich der Einzelheiten der vom Kläger entfalteten
Tätigkeit wird auf die Sachdarstellung in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Nach Erteilung der Baugenehmigung begann der Kläger mit der Ausführung der
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Leistungsphasen 5 - 8 des § 15 HOAI. Der Beklagte erbrachte Abschlagszahlungen in
Höhe von 83.835,00 DM. Vor Beendigung der Leistungsphase 8 kündigte der Beklagte
den Architektenvertrag mit Schreiben vom 26.03.1998. Unter dem 27.05.1998
übersandten die Prozessbevollmächtigten des Klägers dem Beklagten eine
Honorarschlussrechnung über den nach Verrechnung der Abschlagszahlungen
verbleibenden Betrag in Höhe von 88.796,90 DM und forderten zur Zahlung bis zum
12.06.1998 vergeblich auf. Hinsichtlich des Inhalts der Schlussrechnung, der im
Verlauf des Rechtsstreits vorgelegten Kostenberechnung auf der Grundlage der DIN
276 in der Fassung von April 1981 und der daraus resultierenden Berechnung der
Klageforderung wird auf die Darstellung in dem angefochtenen Urteil Bezug
genommen.
Die Parteien haben darüber gestritten, ob die Schlussrechnung des Klägers prüffähig
ist und ob der Kläger auch die Vergütung der Leistungsphasen 1 - 4 gemäß § 15 HOAI
verlangen kann, ferner darüber, inwieweit seine Leistungen nach den
Leistungsphasen 1 - 7 des § 15 HOAI zu vergüten sind. Hinsichtlich der Einzelheiten
des Sachvortrags der Parteien wird auf die Darstellung in dem angefochtenen Urteil
Bezug genommen.
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Der Kläger hat zuletzt - nach Teilklagerücknahme mit Schriftsatz vom 05.05.1999, Bl.
167 d.A. und Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 22.06.1999, Bl. 258 d.A., beantragt,
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1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 78.350,26 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
15.06.1998 zu zahlen;
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2. den Beklagten zu verurteilen; die Eintragung einer Sicherungshypothek für die
Honorarforderung des Klägers gemäß Honorarschlussrechnung vom 20.05.1998 in
Höhe von 78.350,26 DM für den Kläger auf dem im Grundbuch von K. , Blatt ...,
laufende Nr. ..., Flur ..., Flurstück ... eingetragenen Grundstück zu bewilligen, unter
Ausnutzung der durch die aufgrund der einstweiligen Verfügung des Landgerichts
Bonn vom 01.07.1998 (AZ.: 10 0 275/98) eingetragenen Vormerkung gesicherten
Rangstelle.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Mit Schriftsatz vom 25.05.1999 (Bl. 190 ff. d.A.) hat er Hilfswiderklage erhoben mit dem
Antrag,
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1 . den Kläger zu verurteilen, an ihn 145.488, 21 DM , nebst 4 % Zinsen seit dem
25.05:1999 zu zahlen;
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2. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihm jeglichen Schaden daraus zu
ersetzen, dass der Kläger durch Fehler bei der Rechnungsprüfung bzgl. der P. GbR,
B. Straße ..., B. , eine Überzahlung verursacht hat, sofern er, der Beklagte, mit
Rückforderungsansprüchen ausfällt, weil diese durch das eingeleitete
Insolvenzverfahren nicht realisiert werden können.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Widerklage abzuweisen.
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Mit der Hilfswiderklage hat der Beklagte 23 Baumängel in den Prozess eingeführt. Er
hat geltend gemacht, die Mängel seien auf Fehler des Klägers bei der Planung und der
Bauaufsicht zurückzuführen. Außerdem habe er durch Fehler bei der
Rechnungsprüfung eine Überzahlung der Fa. P. in Höhe von ca. 50.000,00 DM
verursacht. Da sich diese Firma derzeit im Insolvenzverfahren befinde, habe der
Kläger den Schaden zu ersetzen, sofern er, der Beklagte, mit seinen Rückforderungen
ausfalle.
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Der Kläger hat das Vorliegen der Mängel bestritten und geltend gemacht, sie seien
jedenfalls nicht von ihm zu vertreten.
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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf die
angefochtene Entscheidung und die Schriftsätze nebst überreichten Unterlagen Bezug
genommen.
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Das Landgericht hat auf Grund des Beweisbeschlusses vom 15.01.1999 (Bl. 118 ff.
d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen
Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf
das Gutachten des Dr.-Ing. S. vom 14.04.1999 (Anlagenheft) Bezug genommen.
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Durch das angefochtene Teilurteil hat das Landgericht der Klage weitgehend
stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 76.952,10 DM nebst 4%
Zinsen seit dem 20.11.1998 zu zahlen. Es hat u.a. ausgeführt: Während die mit der
Widerklage geltend gemachten Ansprüche derzeit noch nicht entscheidungsreif seien,
könne über die mit der Klage verfolgten Anträge bis auf den auf Eintragung einer
Bauhandwerkersicherungshypothek gerichteten Antrag bereits entschieden werden.
Die Klage sei überwiegend begründet. Dem Kläger stehe noch ein Resthonorar in
Höhe von 76.952,10 DM zu. Dies ergebe sich aus den Ausführungen des
Sachverständigen. Der Anspruch auf Eintragung einer
Bauhandwerkersicherungshypothek sowie die mir der Widerklage verfolgten
Ansprüche des Beklagten seien dem gegenüber noch nicht entscheidungsreif. Der
Entscheidung über die Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek stehe
entgegen, dass der Beklagte mit seiner Widerklage Mängel der Architektenleistung
behaupte. Da über das Ausmaß dieser Mängel noch Feststellungen zu treffen seien,
könne derzeit noch nicht beurteilt werden, in welcher Höhe ein sicherungsgeeigneter
Wertzuwachs an dem Grundstück des Beklagten bereits vorhanden sei, so dass die
Entscheidung über die Höhe der gegebenenfalls einzutragenden Hypothek nicht
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getroffen werden könne. Die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche bedürften
ebenfalls noch weiterer Feststellungen. Insoweit bestehe die Gefahr sich
widersprechender Entscheidungen allerdings nicht, weil der Beklagte die Aufrechnung
mit den von ihm behaupteten Schadensersatzansprüchen nicht erklärt habe. Die
weiteren Ausführungen des Landgerichts sind zum Teil in den nachfolgenden
Entscheidungsgründen wiedergegeben; im Übrigen wird auf die angefochtene
Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das seinen erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 02.11.1999
zugestellte Urteil hat der Beklagte mit einem am 02.12.1999 beim Berufungsgericht
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender
Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit einem am 03.02.2000
eingegangenen Schriftsatz begründet. Dieser Schriftsatz war von der
Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht unterzeichnet. Insoweit hat der Senat
dem Beklagten durch Beschluss vom 07.04.2000 (Bl. 500 d.A.) die Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand bewilligt.
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Der Beklagte wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen. Er macht unter
anderem geltend: Das Landgericht habe über die Klage nicht durch Teilurteil
entscheiden dürfen. Die Gesamterledigung des Rechtsstreits sei nicht verzögert
worden. Es liege auch keine grobe Nachlässigkeit vor. Zudem habe das Landgericht
das Gutachten wegen der darin enthaltenen Unklarheiten und Unvollständigkeiten von
Amts wegen überprüfen müssen. Die Ansprüche, die er aus der Schlechterfüllung des
Architektenvertrages herleite, berührten im Übrigen auch den geltend gemachten
Honoraranspruch. Ferner trägt der Beklagte zur Vergütungspflicht der
Leistungsphasen 1 - 4 und zu Mängeln der Leistung des Klägers vor.
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Der Beklagte beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Der Kläger wiederholt ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er meint, die
Entscheidung durch Teilurteil sei nicht zu beanstanden. Auch im Übrigen verteidigt er
das angefochtene Urteil und tritt dem Vortrag des Beklagten entgegen.
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Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf
die Schriftsätze und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.
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Die Akten 10 O 327/96 LG Bonn = 11 U 139/98 OLG Köln und 10 O 275/98 LG Bonn
lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung führt zu einem vorläufigen Erfolg des Beklagten.
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Das Landgericht hat über die Klage zu Unrecht durch Teilurteil entschieden.
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1. Bedenken begegnet bereits die Ansicht des Landgerichts, der Rechtsstreit sei
hinsichtlich der Klage entscheidungsreif gewesen, weil der Antrag auf Anhörung des
Sachverständigen - ungeachtet der Frage, ob dies in einem Teilurteil geschehen kann
- als verspätet nicht zuzulassen gewesen sei. Die Wertung des Landgerichts, die
Prozessführung des Beklagten sei ausgerichtet darauf, die Zahlung der dem Kläger
zustehenden Honorarforderung zu verzögern, erschließt sich nach Ansicht des Senats
aus dem Prozessverlauf nicht.
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a) Das Landgericht hat Folgendes ausgeführt:
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Es habe keine Veranlassung bestanden, wegen der Einwendungen des Beklagten
den Sachverständigen - wie von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 27.09.1999
hilfsweise beantragt - zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Zwar sei einem
solchen Antrag einer Partei grundsätzlich stattzugeben, es sei denn, der Antrag sei
rechtsmissbräuchlich oder verspätet. So verhalte es sich aber hier, denn der Antrag auf
Ladung des Sachverständigen sei jedenfalls nicht-rechtzeitig gestellt worden. Die
Kammer verkenne dabei nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur
Zurückweisung von Verteidigungsmitteln als verspätet im Rahmen eines Teilurteils.
Gleichwohl sei hier der Antrag auf Ladung des Sachverständigen zurückzuweisen.
Das eingeholte Sachverständigengutachten vom 14.04.1999 sei den Parteien mit
gerichtlicher Verfügung vom 16.04.1999, mit der sie zugleich zur abschließenden
Stellungnahme binnen einer Frist von drei Wochen aufgefordert wurden (Bl. 163 d.A.),
übersandt worden. Mit der Stellungnahme des Beklagten vom 12.05.1999 habe er
einige Punkte des Gutachtens, insbesondere die durch den Sachverständigen
vorgenommene Einordnung in die Honorarzone IV, pauschal angegriffen. Die Ladung
des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens habe er jedoch ausdrücklich
nicht beantragt. Mit gleichem Schriftsatz habe er um Akteneinsicht in die dem
Sachverständigen von dem Kläger zur Verfügung gestellten Unterlagen gebeten;
dieser Antrag sei auf Grund des Wechsels des Berichterstatters innerhalb der Kammer
zunächst nicht beschieden worden. Mit Schriftsatz vom 25.05.1999, den er im Termin
zur mündlichen Verhandlung am gleichen Tag überreichte, habe der Beklagte dann
die Widerklage erhoben. Erst in dem Schriftsatz vom 03.08.1999 sei der Beklagte dann
auf seinen Antrag auf Akteneinsicht zurückgekommen, dem mit den gerichtlichen
Verfügungen vom 10.08.1999 und vom 23.08.1999 (Bl. 325 R, 329 d.A.) stattgegeben
worden sei. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe die Unterlagen am
24.08.1999 auf der Geschäftsstelle abgeholt, sie jedoch nicht innerhalb der gewährten
Frist von zwei Wochen, sondern erst später zurück gegeben. Die Stellungnahme auf
das Gutachten nach Einsicht der Unterlagen und darin enthalten der Antrag auf
Ladung des Sachverständigen seien mit Schriftsatz vom 27.09.1999 und damit 5
Wochen nach Erlangung der Akteneinsicht und nur einen Tag vor dem Termin zur
mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen. Gründe dafür, dass der Schriftsatz
erst so spät bei Gericht eingegangen sei, habe der Beklagte nicht vorgetragen, sie
seien auch unter Berücksichtigung des nicht unwesentlichen Umfangs der Unterlagen
nicht ersichtlich, wie sich im übrigen aus dem Umstand ergebe, dass die Unterlagen
auch den Prozessbevollmächtigten des Klägers überlassen worden seien, die vom der
Überlassung der Unterlagen am 07.06.1999 bis zum Einreichen eines darauf
beruhenden Schriftsatzes am 22.06.1999 lediglich 2 Wochen benötigt hätten.
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Nach der Überzeugung der Kammer werde dadurch die Erledigung der
entscheidungsreifen Klage verzögert; die Verzögerung beruhe auch auf grober
Nachlässigkeit des Beklagten (§§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1 ZP0). Es habe dem
Beklagten nach dem Stand des Verfahrens, insbesondere nachdem die Möglichkeit
eines Teilurteils bereits im Termin am 13.07.1999 erörtert worden sei, einleuchten
müssen, dass die Entscheidung über die Klage im Wege des Teilurteils auf den
Termin vom 28.09.1999 habe ergehen sollen. Angesichts dessen sei es aber ebenso
einleuchtend gewesen, dass der Antrag auf Ladung des Sachverständigen einen Tag
vor diesem Termin - würde ihm entsprochen werden - zu einer Verzögerung dieser
Entscheidung führen würde. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine
solche Anwendung der Verspätungsvorschriften bei nicht insgesamt
entscheidungsreifem Rechtsstreit für unzulässig halte, könne die Kammer im
vorliegenden Fall nicht folgen. Hier diene der von der Zurückweisung betroffene
Sachvortrag nicht zugleich zur Begründung sowohl gegen die Klage als auch für die
Widerklage. Der mit der Klage verfolgte Honoraranspruch und der mit der Widerklage
geltend gemachte Schadensersatzanspruch seien rechtlich - da auch nicht durch eine
erklärte Aufrechnung miteinander verknüpft - völlig selbständig und der dazugehörige
Sachvortrag sei jeweils ein anderer. An einer weiter gehenden Folge aus der
Auffassung des Bundesgerichtshofs sei zu Recht Kritik geübt worden, die die Kammer
für berechtigt halte. Jedenfalls sei der Auffassung des Bundesgerichtshofs im
vorliegenden Fall nicht zu folgen. Es sei dem Kläger nicht zuzumuten, dass auf Grund
des verspätet gestellten Antrags auf Anhörung des Sachverständigen die
Entscheidung über das ihm zustehende Honorar erneut verzögert werde. In diesem
Zusammenhang habe die Kammer das gesamte prozessuale Verhalten des Beklagten
gewürdigt, das die Vermutung nahe lege, dass er seine Verurteilung zur Zahlung des
geschuldeten Honorars um jeden Preis hinauszögern wolle und allein dies zum
Leitmotiv seiner Prozessführung mache. Dies lasse sich insbesondere an der
Erhebung der Widerklage erkennen, die im Termin zur mündlichen Verhandlung am
25.05.1999 eingereicht worden sei, auf den bereits die Entscheidung über die Klage
hätte ergehen können. Auf die Erwiderung des Klägers zur Widerklage, die dem
Beklagten am 28.06.1999 zugestellt wurde, habe er in den mehr als zwei Wochen bis
zum Termin am 13.07.1999 nicht repliziert, sondern einen Schriftsatznachlass
beantragt, der auch gewährt worden sei. Mit dem Schriftsatz vom 03.08.1999 habe er
dann zum Beleg seiner die Widerklage stützenden Behauptungen erstmalig
Privatgutachten in den Prozess eingeführt, die ihm seit Mai bzw. seit Dezember 1998
vorgelegen hätten. Es liege auf der Hand, dass ein solches Verhalten mit einer auf
Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung nicht in Einklang zu bringen sei.
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b) Das Landgericht gelangt zu seiner dem Beklagten nachteiligen Wertung, weil es
den Verlauf des Rechtsstreits nicht in allen Einzelheiten in seine Betrachtung
einbezieht. Zu berücksichtigen ist nämlich Folgendes:
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Bereits in der Klageerwiderung vom 16.10.1998 (Bl. 50, 60 d.A.) hatte der Beklagte
geltend gemacht, die vom Kläger erbrachten Leistungen der Objektüberwachung seien
nur unvollständig und äußerst mangelhaft erbracht, wodurch sich zahlreiche Mängel
am Bauwerk mani- festierten, die er derzeit begutachten lasse; die sich daraus
ergebenden Ansprüche blieben vorbehalten, die Erhebung einer Widerklage werde
angekündigt; diese Ankündigung ist in dem Schriftsatz vom 08.01.1999 (Bl. 92, 111
d.A.) wiederholt worden. Nachdem dem Landgericht das unter dem 14.04.1999
erstattete Gutachten des Sachverständigen Dr. S. vorlag, hat der Kammervorsitzende
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durch Verfügung vom 16.04.1999 (Bl. 163 d.A.) dessen Übersendung an die Parteien
angeordnet und ihnen Gelegenheit gegeben, zu dem Gutachten binnen einer Frist von
3 Wochen Stellung zu nehmen; zugleich hat er Termin auf den 18.05.1999 bestimmt.
Mit Schriftsatz vom 12.05.1999 (Bl. 171 ff. d.A.) hat der Beklagte zu dem Gutachten
vorläufig Stellung genommen unter Hinweis darauf, dass ihm die vom
Sachverständigen verwendeten Unterlagen zum Teil nicht vorlägen; mit Schriftsatz
vom 25.05.1999 (Bl. 190 ff. d.A.) hat er die Hilfswiderklage erhoben. Dazu hat der
Kläger mit Schriftsatz vom 22.06.1999 Stellung genommen (Bl. 258 ff. d.A.). In der
sodann auf den 13.07.1999 verschobenen mündlichen Verhandlung ist dem Beklagten
zur Erwiderung auf diesen Schriftsatz ein Schriftsatznachlass eingeräumt worden (Bl.
299 d.A.). In dem fristgerecht nachgereichten Schriftsatz vom 03.08.1999 (Bl. 302 ff.
d.A.) hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass er die dem Sachverständigen vom
Kläger überlassene Fotodokumentation immer noch nicht zur Verfügung gestellt
erhalten habe und sich deshalb weiteren Sachvortrag vorbehalte; aus diesem Grund
verbiete sich auch der Erlass eines Teilurteils (Bl. 304 d.A.). Mit Verfügung vom
23.08.1999 (Bl. 329 d.A.) hat der Vorsitzende der Kammer die mündliche Verhandlung
wieder eröffnet und dem Beklagten Gelegenheit gegeben, die dem Sachverständigen
durch den Kläger zur Verfügung gestellten Unterlagen (vier Aktenordner und eine
Rolle mit Plänen) einzusehen oder für die Dauer von zwei Wochen abzuholen;
zugleich hat er Termin auf den 28.09.1999 bestimmt. Der Prozessbevollmächtigte des
Beklagten holte die Unterlagen am 24.08.1999 zur Einsichtnahme ab und gab sie
offenbar am 17.09.1999 zurück. Mit Schriftsatz vom 27.09.1999, eingegangen bei
Gericht am selben Tag, (Bl. 347 ff. d.A.) hat er ergänzend zu dem Gutachten des
Sachverständigen kritisch Stellung genommen und hilfsweise beantragt, den
Sachverständigen zu den Einwendungen des Beklagten anzuhören und ihn zur
Erläuterung seines Gutachtens zu laden. Auf Grund der mündlichen Verhandlung vom
28.09.1999 hat das Landgericht das angefochtene Urteil erlassen und zugleich einen
Beweisbeschluss (Bl. 442 ff. d.A.) verkündet, der 10 Beweisfragen betreffend die
Schlechtleistung des Klägers enthält, zu denen 7 Zeugen gehört und das schriftliche
Gutachten eines (anderen) Sachverständigen eingeholt werden sollen.
c) Bei diesem Verfahrensablauf ist der Vorwurf, den das Landgericht dem Beklagten
macht, nicht begründet. Die Erhebung der Widerklage war von Anfang an angekündigt.
Die Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten erfolgte zwar nicht in der
gesetzten Dreiwochenfrist. Bereits mit Schriftsatz vom 12.05.1999 hat der Beklagte
indes darauf hingewiesen, dass ihm die dem Sachverständigen vom Kläger
übergebenen bei der Begutachtung berücksichtigten Unterlagen bisher nicht zur
Verfügung gestanden hätten. Auf die Einsicht in diese Unterlagen hatte der Beklagte
Anspruch; ohne die Gewährung der Einsicht und die Gewährung einer angemessenen
Frist zur Auswertung und Stellungnahme konnte nur unter Verletzung des Beklagten
auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) entschieden werden. Wenn das Gericht
daraufhin mehr als drei Monate benötigte, um dem Beklagten diese Unterlagen von
nicht unerheblichem Umfang auch nur zur Verfügung zu stellen, kann dem Beklagten
schlechterdings nicht der Vorwurf grob nachlässiger oder gar verschleppender
Prozessführung gemacht werden, weil er für die Anfertigung der Stellungnahme etwa
einen Monat benötigte. Daran ändert nichts, dass das Landgericht in der Sitzung vom
13.07.1999 den Erlass eines Teilurteils in Aussicht gestellt hatte. Der Beklagte hat
schriftsätzlich darauf hingewiesen, dass der Erlass eines Teilurteils nach der
Prozesslage nicht in Betracht komme, und durfte erwarten, dass das Landgericht dem
Rechnung trug.
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2. Auch wenn man davon ausgeht, dass abweichend von den vorstehenden
Erwägungen die Voraussetzungen für die Anwendung der Präklusionsvorschriften
gegeben waren, durfte das Landgericht über die Klage nicht durch Teilurteil
entscheiden.
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a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf Vorbringen nicht in einem
Teilurteil als präkludiert zurückgewiesen bzw. nicht zugelassen werden, weil es bei
einer Entscheidung durch Teilurteil wegen des anhängig bleibenden Teils des
Rechtsstreits nicht zu dessen Verzögerung insgesamt kommt (vgl. BGHZ 77, 306, 307
ff.; BGH NJW 1981, 1217; 1985, 3079, 3080; 1986, 2257, 2258; 1995, 1223, 1224; DtZ
1993, 211; ebenso OLG Düsseldorf NJW 1993, 2543). Der in der Literatur vertretenen
Ansicht, dies gelte nicht, wenn der von den Verspätungsfolgen betroffene Vortrag, etwa
im Fall der Widerklage, unabhängig sei von dem Vortrag, der den anhängig
bleibenden Teil des Rechtsstreits betrifft (vgl. etwa ZPO-MK-Prütting, § 296 Rn. 107;
Zöller/Greger, 21. Aufl., § 296 Rn.12, 43; Stein/ Jonas/ Leipold, 21.Aufl., § 296 Rn. 60;
Gounalakis MDR 1997, 216 ff., 220; Prütting/Weth ZZP Bd. 98 (1985), S. 131 ff., 158 f.),
folgt der Senat jedenfalls für Fallgestaltungen wie der im Streitfall nicht. Klagt der
Kläger eine Honorarforderung ein und erhebt der Beklagte Widerklage mit der
Behauptung, die zu honorierende Leistung sei fehlerhaft, deshalb müsse der Kläger
Schadensersatz leisten, so erstrebt der Beklagte und Widerkläger - unabhängig von
den nachfolgenden Erwägungen zu c) - im wirtschaftlichen Ergebnis eine Reduzierung
der Honorarforderung. Muss der Rechtsstreit wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit
der zu honorierenden Leistung ohnehin fortgeführt werden, so besteht in der Regel
kein Anlass, die Anwendung der Verspätungsvorschriften bereits in einem nur das
Honorar betreffenden Teilurteil zuzulassen und damit das Gebot materieller
Gerechtigkeit hinter das Bedürfnis nach zügiger Prozessführung zurücktreten zu
lassen.
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Etwas Anderes mag gelten, wenn die Erhebung der Widerklage ersichtlich
rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BGH NJW 1986, 2257, 2258 a.E.), etwa erfundene
Mängel nur vorgeschoben werden, um der Verurteilung auf die Klage hin zu entgehen.
Davon kann im Streitfall keine Rede sein. Der Beklagte stützt die von Anfang an
angekündigte Widerklage auf detailliert beschriebene, teilweise gutachtlich belegte
Mängel, zu denen das Landgericht umfangreich Beweis erheben will. Von einer
allgemein auf totale Zahlungsverweigerung angelegten Taktik des Beklagten kann
schon deshalb keine Rede sein, weil er bereits Abschlagszahlungen in Höhe von
83.835,00 DM an den Kläger geleistet hat.
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b) Darüber hinaus kann das Teilurteil keinen Bestand haben, weil das Landgericht
einen Antrag des Beklagten auf Erläuterung des vom Gericht eingeholten schriftlichen
Gutachtens als verspätet nicht zugelassen hat.
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Jede Partei hat nach den §§ 397, 402 ZPO zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs
grundsätzlich ein Recht auf Befragung eines Sachverständigen, der ein schriftliches
Gutachten erstattet hat. Dieses Fragerecht der Partei besteht unabhängig von dem
pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, bei einem erläuterungsbedürftigen
schriftlichen Gutachten nach § 411 Abs. 3 ZPO das Erscheinen des Sachverständigen
anzuordnen (BGHZ 6, 398, 400; NJW 1996, 788; 1997, 802; NJW-RR 1987, 339, 340;
1997, 1487, 1488). Der Antrag auf Anhörung des Sachverständigen darf auch nicht mit
der Begründung abgelehnt werden, er sei verspätet oder rechtsmissbräuchlich gestellt
worden (BGHZ 24, 9, 14; BGH NJW-RR 1997, 1487, 1488). Die Zurückweisung eines
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solchen Antrags wegen Verspätung kommt - auch wenn er erst nach Ablauf der Frist
zur Stellungnahme zu dem Gutachten und kurz vor dem Termin zur mündlichen
Verhandlung eingegangen ist - nicht in Betracht, wenn seine Zulassung im Hinblick
auf das in Aussicht genommene Teilurteil nicht zu einer Verzögerung der Erledigung
des Rechtsstreits insgesamt führen würde (BGH NJW-RR 1997, 1487, 1488).
c) Die Entscheidung durch Teilurteil war noch aus einem dritten Grund unzulässig. Die
Zahlungsklage war im Hinblick auf die vom Beklagten erhobenen Mängelrügen und
den darauf gestützten Schadensersatzanspruch nicht entscheidungsreif.
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aa) Das Landgericht meint, auf die Mängelrügen komme es deshalb nicht an, weil der
Beklagte den geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Klageforderung nicht
im Wege der Aufrechnung entgegen gestellt habe. Das ist nach Ansicht des Senats
nicht richtig. Das Landgericht lässt außer Acht, dass der Beklagte lediglich eine
Hilfswiderklage erhoben und zudem vorgetragen hat, ihm gehe es allein darum, die
Schadensersatzforderung, die ihm auf Grund der gravierenden Schlechtleistung des
Klägers zustehe, vom Honorar in Abzug zu bringen (Schriftsatz vom 03.08.1999, S. 4 f.
= Bl. 305 f. d.A.).
55
bb) Aus dieser erklärten Absicht hat der Beklagte möglicherweise nicht ausdrücklich
die notwendigen klaren Konsequenzen gezogen, indem er lediglich die
Hilfswiderklage erhoben hat. Wie die Entscheidung des Landgerichts zeigt, kann sich
das Gericht durch die Hilfswiderklage möglicherweise nicht gehindert sehen, der
Klage stattzugeben, so dass es - jedenfalls vorläu- fig - zu dem von dem Beklagten
erstrebten Abzug der Schadensersatzforderung von der Honorarforderung nicht
kommt. Es ist deshalb zu erwägen, ob das von dem Beklagten verfolgte Prozessziel
bei sachgerechter Auslegung nicht dafür spricht, dass eine Aufrechnung tatsächlich
erklärt ist. Die Aufrechnungserklärung (§ 388 BGB) muss nicht ausdrücklich
abgegeben werden; es reicht aus, wenn der Aufrechnungswille ausreichend klar
erkennbar wird (vgl. BGHZ 26, 241; BVerfG, NJW-RR 1993, 764, 765;
Palandt/Heinrichs, 59. Auflage, § 388 Rn. 1); bei Unklarheiten darf das Gericht
jedenfalls das Vorliegen einer Aufrechnung nicht ohne Hinweis auf deren
Notwendigkeit zum Erreichen des erkennbar erstrebten Prozesszieles verneinen (vgl.
BVerfG a.a.O.).
56
cc) Nach Auffassung des Senats war indes eine Aufrechnungserklärung nicht einmal
erforderlich, um den aus der behaupteten Mangelhaftigkeit der Architektenleistung
folgenden Schadensersatzanspruch dem Honoraranspruch mit der Folge einer
Anspruchskürzung entgegenzuhalten (wenn sich auch wegen der nachfolgend
beschriebenen Unsicherheit der Rechtslage aus Sicht der Partei die vorsorgliche
Abgabe einer Aufrechnungserklärung empfehlen dürfte).
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Der Senat ist der Ansicht, dass sich der Honoraranspruch des Architekten und ein aus
der Mangelhaftigkeit der Architektenleistung hergeleiteter Schadensersatzanspruch
nach Kündigung des Architektenvertrages als Posten der zwischen den
Vertragparteien vorzunehmenden Abrechnung gegenüberstehen, so dass sich der
Honoraranspruch um den begründeten Schadensersatzanspruch vermindert, ohne
dass es einer Aufrechnung bedarf (vgl. OLG Düsseldorf - 5. Zivilsenat -, BauR 1984,
308 f.; OLGR 1992, 94; 1993, 3, 4; OLG Hamm - 17. Zivilsenat -, NJW-RR 1992, 448;
BauR 1996, 141, 143; OLG Karlsruhe, OLGR 1998, 17, 19; Werner/Pastor, Der
Bauprozess, 9. Auflage, Rdn. 2577 mit weiteren Nachweisen). Die Gegenansicht,
58
wonach diese Betrachtungsweise nur zutreffen soll, wenn der Besteller die
mangelhafte Werkleistung zurückweist und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des
ganzen Vertrages verlangt (vgl. etwa OLG Düsseldorf - 21. Zivilsenat -, BauR 1974,
203 ff.; - 22. Zivilsenat - NJW-RR 1999, 244; Ingenstau/Korbion, 13. Auflage, VOB/B §
13 Rn. 800), überzeugt nicht. Auch wenn der Besteller das mangelhafte Werk hinnimmt
und nur wegen einzelner Mängel Schadensersatzansprüche geltend macht,
konzentriert sich das Schuldverhältnis hinsichtlich der nach der teilweisen Erfüllung
verbleibenden gegenseitigen Zahlungsforderungen auf einen Anspruch desjenigen,
der nach Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche noch etwas zu fordern hat; der
Unterschied zwischen voller und teilweiser Nichterfüllung berührt nur das Ausmaß,
nicht aber das Prinzip der inhaltlichen Umgestaltung des Schuldverhältnisses (OLG
Düsseldorf, OLGR a.a.O.). Die Differenzmethode ist in beiden Fällen gleichermaßen
sachgemäß; sie vereinfacht die Abwicklung und führt zu angemessenen Ergebnissen.
Da das Abrechnungsverhältnis alleine durch die Geltendmachung der von beiden
Vertragsparteien aus dem Werkvertrag hergeleiteten gegenseitigen Ansprüche nach
materiellem Recht entsteht, ist es auch dann zu berücksichtigen, wenn der Besteller
seinen Schadensersatzanspruch der Klage nicht ausdrücklich entgegen hält, sondern
ihn im Wege der Widerklage geltend macht (ebenso OLG Düsseldorf a.a.O.).
Der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermag der Senat nichts zu
entnehmen, was seine Rechtsauffassung grundlegend in Frage stellen könnte. Der
Bundesgerichtshof hat sich zu den maßgeblichen Gesichtspunkten bisher nicht klar
und widerspruchsfrei geäußert (vgl. BGH BauR 1972, 185, 187 f.; 1976, 285, 286;
1978, 224, 226; 1982, 290, 291 f.; 1994, 403 f.; NJW 1987, 645, 647; 1992, 317, 318).
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Nach Meinung des Senats durfte mithin ein Teilurteil (auch) deshalb nicht ergehen,
weil auf Grund der der Kündigung folgenden Geltendmachung von Mängeln an dem
Architektenwerk das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis zu einem
Abrechnungsverhältnis umgestaltet worden ist und deshalb bereits im Klageverfahren
zu prüfen ist, inwieweit der Mangeleinwand begründet ist und zu einer Reduzierung
der Honorarforderung führt.
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3. Da der Erlass eines unzulässigen Teilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel
darstellt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das
Landgericht zurück zu verweisen (§ 539 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung des
Senats (§ 540 ZPO) könnte nur erfolgen, wenn er den in erster Instanz anhängig
gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen würde; dazu besteht kein Anlass.
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Das Landgericht wird nunmehr dem Antrag des Beklagten auf Anhörung des
Sachverständigen stattzugeben und die Einwendungen des Beklagten gegen das
geltend gemachte Honorar alsdann auch unter Berücksichtigung des Ergebnisses
dieser Anhörung erneut zu würdigen haben. Die Prüfung der Mängelrügen des Klägers
ist durch den vom Landgericht verkündeten Beweisbeschluss bereits vorbereitet (zur
Beweislast vgl. BGH BauR 1999, 1319, 1323).
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Die Entscheidung über die Kosten der Berufung ist dem Landgericht zu übertragen,
weil noch nicht fest steht, welche Partei endgültig obsiegt.
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Die Beschwer beider Parteien übersteigt 60.000,00 DM.
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Berufungsstreitwert:76.952,10 DM
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