Urteil des OLG Köln, Az. 3 U 222/92

OLG Köln (bürgschaft, höhe, anforderung, essen, umfang, teilurteil, pos, bezug, anlage, gutachten)
Oberlandesgericht Köln, 3 U 222/92
Datum:
14.11.1995
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
3. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Schlussurteil
Aktenzeichen:
3 U 222/92
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 89 O 57/92
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.7.1992 verkündete Urteil
der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (89 O 57/92)
teilweise abgeändert. Die Klage wird, soweit sie über die Verurteilung
der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5% Zinsen seit
dem 25.2.1992 hinausgeht, abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen 36 %, die
Beklagte 64%.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 12.000 DM abwenden, sofern die Beklagte nicht zuvor
Sicherheit in gleicher Höhe erbringen. Die Sicherheitsleistung kann
auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland
ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht
werden.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerinnen klagen im Urkundsverfahren aus einer Bürg-
2
schaft auf erste Anforderung.
3
Die Klägerinnen führten in der Rechtsform einer Gesellschaft
4
bürgerlichen Rechts für die P.&Co.KG Abbrucharbeiten an dem Autobahn-Bauvorhaben
W. aus. Den Arbeiten lag der mit der Fa.P. geschlossene Werkvertrag vom 11.2.1987
zugrunde, wegen dessen Inhalts auf die Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 26.61992
Bezug genommen wird. Der Vertrag weist in 3 als "vorläufige Auftragssumme" einen
Betrag in Höhe von 2.980.580 DM aus.
5
Zur Absicherung der Werklohnforderungen einigten sich die
6
Vertragsparteien später, als sich der Beginn der Bauarbeiten
7
für die Klägerinnen verzögerte, über eine von der Fa.P.
8
beizubringende Bankbürgschaft auf erste Anforderung in Höhe
9
von 650.000 DM.
10
Unter dem 11.9.1989 gab die Beklagte zugunsten der Klägerin-
11
nen eine entsprechende Zahlungsbürgschaft für die Fa. P.
12
ab.
13
Die Bürgschaftserklärung hat unter anderem folgenden Wort-
14
laut:
15
"Es ist vereinbart, daß der Auftraggeber dem Auftragneh-
16
mer zur Absicherung seiner Werklohnforderungen eine Zah-
17
lungsbürgschaft in Höhe von 650.000 DM stellt.
18
Dies vorausgeschickt, übernehmen wir,
19
die K hiermit gegenüber dem
20
Auftragnehmer für fällige Werklohnforderungen die selbst-
21
schuldnerische, auf erste Anforderung fällige Bürgschaft
22
bis zum Höchstbetrag von 650.000 DM (i.W.: schshundert-
23
fünfzigtausend Deutsche Mark).
24
Auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit
25
und der Vorausklage ( 770,771 BGB) wird verzichtet."
26
Unter dem 4.11.1991 erteilten die Klägerinnen "die 18.Ab-
27
schlagsrechnung" über 239.645,60 DM, die auch Positionen über
28
"Nachtragsarbeiten" enthielt.
29
Die Fa.P. verweigerte die Bezahlung und errechnete unter
30
Korrekturen von Massen und Rechnungspositionen, der Inrech-
31
nungstellung von 35.000 DM für die Säuberung der Baustelle
32
und unter Berücksichtigung der bisherigen Abschlagszahlungen
33
eine angebliche Überbezahlung der Klägerinnen um 34.000 DM.
34
Wegen des Inhalts der Abschlagsrechnung und der Berechnung
35
der Fa. P. wird auf die Anlage 3 zur Klageschrift ver-
36
wiesen.
37
Die Klägerinnen nehmen wegen der Bezahlung der 18. Abschlags-
38
rechnung die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch.
39
Sie haben beantragt,
40
die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten
41
Hand 239.645,60 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 %
42
über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen
43
Bundesbank seit dem 30.11.1991 zu zahlen.
44
Die Beklagte hat beantragt,
45
die Klage abzuweisen, hilfsweise ihr die Ausfüh-
46
rung ihrer Rechte vorzubehalten.
47
Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerinnen könnten die
48
nach dem Vertrag vom 11.2.1987 erforderlichen Voraussetzungen
49
für die Fälligkeit der geltendgemachten Werklohnforderung,
50
insbesondere der berechneten Nachtragsarbeiten, nicht hinrei-
51
chend darlegen und mit Urkunden belegen. Darüber hinaus sei
52
durch die bisherigen Abschlagszahlungen die vertraglich ver-
53
einbarte Auftragssumme bereits erheblich überschritten, die
54
Klägerinnen mithin überbezahlt. Im übrigen stünden der
55
Fa. P. gegen die Klägerinnen wegen einer diesen anzula-
56
stenden Beulung im Brückenbereich Schadensersatzforderungen
57
in Höhe von mindestens 1,7 MIO DM zu. Das Vorgehen der Kläge-
58
rinnen sei unter den gegebenen Umständen rechtsmißbräuchlich.
59
Das Landgericht hat der Klage - abgesehen von einem Teil des
60
geltend gemachten Zinsanspruchs - stattgegeben und ausgespro-
61
chen, daß der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nach-
62
verfahren vorbehalten bleibt. Zur Begründung hat es ausge-
63
führt, die Klägerinnen hätten die für die Inanspruchnahme der
64
Beklagten aus der Bürgschaft auf erste Anforderung erforder-
65
lichen Voraussetzungen hinreichend schlüssig und substanti-
66
iert dargelegt sowie durch die Bürgschaftsurkunde auch be-
67
legt.
68
Gegen dieses ihr am 11.8.1992 zugestellte Urteil hat die Be-
69
klagte am 7.9.1992 in vollem Umfang Berufung eingelegt und
70
diese nach entsprechender Verlängerung am 25.11.1992 begrün-
71
det.
72
Nach Beweisaufnahme hat der Senat durch Teilurteil vom
73
9.7.1993, auf dessen Inhalt verwiesen wird, die Berufung der
74
Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurtei-
75
lung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5%
76
Zinsen seit dem 25.2.1992 wendet.
77
Nach zwischenzeitlichem Ruhen des Verfahrens und Durchführung
78
eines von den Klägerinnen beantragten selbständigen Beweis-
79
verfahrens vor dem Landgericht Essen (44 OH 1/93) zu der Fra-
80
ge, in welchem Umfang die Widerlager an dem Bauvorhaben W.
81
abgebrochen worden sind,
82
beantragt die Beklagte,
83
soweit nicht bereits durch das Teilurteil
84
des Senats entschieden ist, das angefochte-
85
nen Urteil abzuändern und die Klage abzuwei-
86
sen.
87
Die Klägerinnen beantragen,
88
auch die weitergehende Berufung zurückzuwei-
89
sen.
90
Wegen des nach dem Teilurteil erfolgten Vortrags der Parteien
91
wird auf deren nach dem 9.7.1993 zu den Akten gereichten
92
Schriftsätze Bezug genommen.
93
Die Akte 44 OH 1/93 LG Essen ist zum Gegenstand der mündli-
94
chen Verhandlung gemacht worden.
95
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
96
Die Berufung ist in dem ausgesprochenen Umfang zulässig und
97
begründet.
98
Dies ergibt sich daraus, daß die Klage unbegründet ist, so-
99
weit die Klägerinnen aus der Bürgschaft vom 11.9.1989 die Be-
100
klagte auch wegen der gegen die P. Bauunternehmen
101
GmbH & Co.KG gerichteten Teilwerklohnforderung zu Position
102
06.010 der 18.Abschlagsrechnung in Anspruch nehmen wollen.
103
Das diesbezügliche klägerische Vorbringen ist auch unter Be-
104
rücksichtigung, daß die Ansprüche aus einer Bürgschaft auf
105
erste Anforderung abgeleitet werden, nicht hinreichend sub-
106
stantiiert.
107
Bei der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erste Anfor-
108
derung sind hinsichtlich der Darlegung der Hauptschuld in be-
109
zug auf die Substantiierung geringe Anforderungen zu stellen.
110
Nur wenn die materielle Berechtigung offensichtlich fehlt,
111
steht dem Bürgen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung
112
zu (BHG NJW 1984, 923 f.; 88, 2610 f.).
113
Die Mindestanforderungen, die danach an einen Vortrag zur
114
Hauptschuld zu stellen sind, die den Schluß auf eine entspre-
115
chende Werklohnforderung zulassen, haben die Klägerinnen
116
nicht erfüllt.
117
Sie haben die Position 06.010 der 18.Abschlagsrechnung über
118
netto 85.400 DM damit begründet, daß 700.000 cbm Beton Wider-
119
lager abgebrochen worden seien, und zwar zusätzlich zu der in
120
gleicher Höhe und Menge aufgeführten Rechnungsposition unter
121
Pos. 06.001 der Abschlagsrechnung.
122
Der Grad auch einer eingeschränkten Substantiierung bei der
123
Darlegung der einer Bürgschaft auf erste Anforderung zugrun-
124
deliegenden Hauptforderung bemißt sich naturgemäß auch an den
125
Ausführungen der Beklagtenpartei. Wenn diese, wie vorliegend,
126
im einzelnen ein von der Hauptschuldnerin beziehungsweise der
127
Bauherrin erstelltes Aufmaß der erfolgten Leistungen, das
128
auch nach den werkvertraglichen Vereinbarungen Grundlage der
129
Klägerabrechnungen sein sollte, entgegenhält, aus dem sich
130
ergibt, daß die unter der Rechnungsposition 06.010 aufgeführ-
131
ten Mengen nicht angefallen sind, so bedarf es einer über die
132
pauschale Behauptung, es sei die klägerseits behauptete Ge-
133
samtmenge angefallen, hinausgehenden weiteren Darlegung der
134
Klägerinnen.
135
Dies gilt um so mehr, als ein den Klägerinnen übersandtes Protokoll über eine
Besprechung
136
der Werkvertragsparteien vom 22.11.1991, in dem einverständ-
137
lich das Entfallen der Position 06.010 mangels Leistung fest-
138
gehalten ist, vorprozessual unwidersprochen geblieben ist.
139
Sind die Klägerinnen unter diesen Umständen erklärtermaßen
140
nicht in der Lage, ein Aufmaß vorzulegen, das sie der Mengen-
141
angabe unter Pos.06.001 zur Begründung unterlegen können, so
142
mutet die Behauptung einer bestimmten, aber in dem angegebe-
143
nen Umfang nicht nachvollziehbaren Menge als willkürlich und
144
damit rechtsmißbräuchlich an.
145
Die Haltlosigkeit der Klägervortrags hinsichtlich der unter
146
Position 06.010 aufgeführten Leistungsmenge wird darüber hin-
147
aus auch durch das von den Klägerinnen zur Erlangung eines
148
eigenen Aufmaßes angestrengte Beweisverfahren 44 H 1/93 LG
149
Essen verdeutlicht, denn das eingeholte Sachverständigengut-
150
achten zeigt auf, daß die unter Pos.06.001 aufgeführte Lei-
151
stungsmenge eben nicht angefallen ist.
152
Wenn die Klägerinnen, die sich gegenüber dem Sachverständigen
153
ausdrücklich mit dessen Vorgehensweise zur Ermittlung der
154
Massen einverstanden erklärt haben, das Gutachten nunmehr als
155
falsch oder unzureichend bezeichnen, ist ihnen entgegenzuhal-
156
ten, daß sie das von ihnen beantragte Beweisverfahren auf-
157
grund entsprechender Einwände hätten weiterbetreiben können.
158
Jedenfalls hat das eingeholte Gutachten die Klägerinnen nicht
159
in die Lage versetzt, ihren Klagevortrag zu den berechneten
160
Mengen zu substantiieren.
161
Unter den gegebenen Umständen reicht es nicht aus, wenn die
162
Klägerinnen sich auf Transportbelege über Abfuhren berufen,
163
die bereits dem Sachverständigen bei der Erstellung seines
164
Gutachtens vorlagen und die sich nicht ausschließlich auf die
165
Widerlager des Bauvorhabens beziehen.
166
Aus den genannten Gründen ist die Klage in dem genannten Um-
167
fang bereits mangels hinreichend substantiierten Klagevor-
168
trags als unbegründet abzuweisen.
169
Der Umstand, daß die der Bürgschaft zugrundeliegende Werk-
170
lohnforderung zur Zeit Gegenstand einer gerichtlichen Aus-
171
einandersetzung vor dem Landgericht Essen ist, hindert weder
172
die hiesige Entscheidung noch veranlaßt er eine Aussetzung,
173
denn die Frage der Schlüssigkeit des Klägervortrags bemißt
174
sich nicht nach dem Ausgang jenes Verfahrens.
175
Die Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs.1 ZPO, die Ent-
176
scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 7o8
177
Nr.10, 711 ZPO.
178
Streitwert des Berufungsverfahrens:
179
Bis 9.7.1993: 239.645,60 DM, danach 85.868 DM
180
Beschwer für die Klägerin: 85.868 DM
181