Urteil des OLG Köln vom 14.11.1995, 3 U 222/92

Aktenzeichen: 3 U 222/92

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Oberlandesgericht Köln, 3 U 222/92

Datum: 14.11.1995

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 3. Zivilsenat

Entscheidungsart: Schlussurteil

Aktenzeichen: 3 U 222/92

Vorinstanz: Landgericht Köln, 89 O 57/92

Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.7.1992 verkündete Urteil der 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (89 O 57/92) teilweise abgeändert. Die Klage wird, soweit sie über die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5% Zinsen seit dem 25.2.1992 hinausgeht, abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen 36 %, die Beklagte 64%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerinnen dürfen die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 DM abwenden, sofern die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringen. Die Sicherheitsleistung kann auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in Deutschland ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d 1

Die Klägerinnen klagen im Urkundsverfahren aus einer Bürg- 2

schaft auf erste Anforderung. 3

Die Klägerinnen führten in der Rechtsform einer Gesellschaft 4

5bürgerlichen Rechts für die P.&Co.KG Abbrucharbeiten an dem Autobahn-Bauvorhaben W. aus. Den Arbeiten lag der mit der Fa.P. geschlossene Werkvertrag vom 11.2.1987 zugrunde, wegen dessen Inhalts auf die Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 26.61992 Bezug genommen wird. Der Vertrag weist in 3 als "vorläufige Auftragssumme" einen Betrag in Höhe von 2.980.580 DM aus.

Zur Absicherung der Werklohnforderungen einigten sich die 6

Vertragsparteien später, als sich der Beginn der Bauarbeiten 7

für die Klägerinnen verzögerte, über eine von der Fa.P. 8

beizubringende Bankbürgschaft auf erste Anforderung in Höhe 9

von 650.000 DM. 10

Unter dem 11.9.1989 gab die Beklagte zugunsten der Klägerin- 11

nen eine entsprechende Zahlungsbürgschaft für die Fa. P. 12

ab. 13

Die Bürgschaftserklärung hat unter anderem folgenden Wort- 14

laut: 15

"Es ist vereinbart, daß der Auftraggeber dem Auftragneh- 16

mer zur Absicherung seiner Werklohnforderungen eine Zah- 17

lungsbürgschaft in Höhe von 650.000 DM stellt. 18

Dies vorausgeschickt, übernehmen wir, 19

die K hiermit gegenüber dem 20

Auftragnehmer für fällige Werklohnforderungen die selbst- 21

schuldnerische, auf erste Anforderung fällige Bürgschaft 22

bis zum Höchstbetrag von 650.000 DM (i.W.: schshundert- 23

fünfzigtausend Deutsche Mark). 24

Auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit 25

und der Vorausklage ( 770,771 BGB) wird verzichtet." 26

Unter dem 4.11.1991 erteilten die Klägerinnen "die 18.Ab- 27

schlagsrechnung" über 239.645,60 DM, die auch Positionen über 28

"Nachtragsarbeiten" enthielt. 29

Die Fa.P. verweigerte die Bezahlung und errechnete unter 30

Korrekturen von Massen und Rechnungspositionen, der Inrech- 31

nungstellung von 35.000 DM für die Säuberung der Baustelle 32

und unter Berücksichtigung der bisherigen Abschlagszahlungen 33

eine angebliche Überbezahlung der Klägerinnen um 34.000 DM. 34

Wegen des Inhalts der Abschlagsrechnung und der Berechnung 35

der Fa. P. wird auf die Anlage 3 zur Klageschrift ver- 36

wiesen. 37

Die Klägerinnen nehmen wegen der Bezahlung der 18. Abschlags- 38

rechnung die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch. 39

Sie haben beantragt, 40

die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten 41

Hand 239.645,60 DM nebst Zinsen in Höhe von 1 % 42

über dem jeweiligen Lombardsatz der Deutschen 43

Bundesbank seit dem 30.11.1991 zu zahlen. 44

Die Beklagte hat beantragt, 45

die Klage abzuweisen, hilfsweise ihr die Ausfüh- 46

rung ihrer Rechte vorzubehalten. 47

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Klägerinnen könnten die 48

nach dem Vertrag vom 11.2.1987 erforderlichen Voraussetzungen 49

für die Fälligkeit der geltendgemachten Werklohnforderung, 50

insbesondere der berechneten Nachtragsarbeiten, nicht hinrei- 51

chend darlegen und mit Urkunden belegen. Darüber hinaus sei 52

durch die bisherigen Abschlagszahlungen die vertraglich ver- 53

einbarte Auftragssumme bereits erheblich überschritten, die 54

Klägerinnen mithin überbezahlt. Im übrigen stünden der 55

Fa. P. gegen die Klägerinnen wegen einer diesen anzula- 56

stenden Beulung im Brückenbereich Schadensersatzforderungen 57

in Höhe von mindestens 1,7 MIO DM zu. Das Vorgehen der Kläge- 58

rinnen sei unter den gegebenen Umständen rechtsmißbräuchlich. 59

Das Landgericht hat der Klage - abgesehen von einem Teil des 60

geltend gemachten Zinsanspruchs - stattgegeben und ausgespro- 61

chen, daß der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nach- 62

verfahren vorbehalten bleibt. Zur Begründung hat es ausge- 63

führt, die Klägerinnen hätten die für die Inanspruchnahme der 64

Beklagten aus der Bürgschaft auf erste Anforderung erforder- 65

lichen Voraussetzungen hinreichend schlüssig und substanti- 66

iert dargelegt sowie durch die Bürgschaftsurkunde auch be- 67

legt. 68

Gegen dieses ihr am 11.8.1992 zugestellte Urteil hat die Be- 69

klagte am 7.9.1992 in vollem Umfang Berufung eingelegt und 70

diese nach entsprechender Verlängerung am 25.11.1992 begrün- 71

det. 72

Nach Beweisaufnahme hat der Senat durch Teilurteil vom 73

9.7.1993, auf dessen Inhalt verwiesen wird, die Berufung der 74

Beklagten zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurtei- 75

lung der Beklagten zur Zahlung von 153.777,61 DM nebst 5% 76

Zinsen seit dem 25.2.1992 wendet. 77

Nach zwischenzeitlichem Ruhen des Verfahrens und Durchführung 78

eines von den Klägerinnen beantragten selbständigen Beweis- 79

verfahrens vor dem Landgericht Essen (44 OH 1/93) zu der Fra- 80

ge, in welchem Umfang die Widerlager an dem Bauvorhaben W. 81

abgebrochen worden sind, 82

beantragt die Beklagte, 83

soweit nicht bereits durch das Teilurteil 84

des Senats entschieden ist, das angefochte- 85

nen Urteil abzuändern und die Klage abzuwei- 86

sen. 87

Die Klägerinnen beantragen, 88

auch die weitergehende Berufung zurückzuwei- 89

sen. 90

Wegen des nach dem Teilurteil erfolgten Vortrags der Parteien 91

wird auf deren nach dem 9.7.1993 zu den Akten gereichten 92

Schriftsätze Bezug genommen. 93

Die Akte 44 OH 1/93 LG Essen ist zum Gegenstand der mündli- 94

chen Verhandlung gemacht worden. 95

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 96

Die Berufung ist in dem ausgesprochenen Umfang zulässig und 97

begründet. 98

Dies ergibt sich daraus, daß die Klage unbegründet ist, so- 99

weit die Klägerinnen aus der Bürgschaft vom 11.9.1989 die Be- 100

klagte auch wegen der gegen die P. Bauunternehmen 101

GmbH & Co.KG gerichteten Teilwerklohnforderung zu Position 102

06.010 der 18.Abschlagsrechnung in Anspruch nehmen wollen. 103

Das diesbezügliche klägerische Vorbringen ist auch unter Be- 104

rücksichtigung, daß die Ansprüche aus einer Bürgschaft auf 105

erste Anforderung abgeleitet werden, nicht hinreichend sub- 106

stantiiert. 107

Bei der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erste Anfor- 108

derung sind hinsichtlich der Darlegung der Hauptschuld in be- 109

zug auf die Substantiierung geringe Anforderungen zu stellen. 110

Nur wenn die materielle Berechtigung offensichtlich fehlt, 111

steht dem Bürgen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung 112

zu (BHG NJW 1984, 923 f.; 88, 2610 f.). 113

Die Mindestanforderungen, die danach an einen Vortrag zur 114

Hauptschuld zu stellen sind, die den Schluß auf eine entspre- 115

chende Werklohnforderung zulassen, haben die Klägerinnen 116

nicht erfüllt. 117

Sie haben die Position 06.010 der 18.Abschlagsrechnung über 118

netto 85.400 DM damit begründet, daß 700.000 cbm Beton Wider- 119

lager abgebrochen worden seien, und zwar zusätzlich zu der in 120

gleicher Höhe und Menge aufgeführten Rechnungsposition unter 121

Pos. 06.001 der Abschlagsrechnung. 122

Der Grad auch einer eingeschränkten Substantiierung bei der 123

Darlegung der einer Bürgschaft auf erste Anforderung zugrun- 124

deliegenden Hauptforderung bemißt sich naturgemäß auch an den 125

Ausführungen der Beklagtenpartei. Wenn diese, wie vorliegend, 126

im einzelnen ein von der Hauptschuldnerin beziehungsweise der 127

Bauherrin erstelltes Aufmaß der erfolgten Leistungen, das 128

auch nach den werkvertraglichen Vereinbarungen Grundlage der 129

Klägerabrechnungen sein sollte, entgegenhält, aus dem sich 130

ergibt, daß die unter der Rechnungsposition 06.010 aufgeführ- 131

ten Mengen nicht angefallen sind, so bedarf es einer über die 132

pauschale Behauptung, es sei die klägerseits behauptete Ge- 133

samtmenge angefallen, hinausgehenden weiteren Darlegung der 134

Klägerinnen. 135

Dies gilt um so mehr, als ein den Klägerinnen übersandtes Protokoll über eine Besprechung 136

der Werkvertragsparteien vom 22.11.1991, in dem einverständ- 137

lich das Entfallen der Position 06.010 mangels Leistung fest- 138

gehalten ist, vorprozessual unwidersprochen geblieben ist. 139

Sind die Klägerinnen unter diesen Umständen erklärtermaßen 140

nicht in der Lage, ein Aufmaß vorzulegen, das sie der Mengen- 141

angabe unter Pos.06.001 zur Begründung unterlegen können, so 142

mutet die Behauptung einer bestimmten, aber in dem angegebe- 143

nen Umfang nicht nachvollziehbaren Menge als willkürlich und 144

damit rechtsmißbräuchlich an. 145

Die Haltlosigkeit der Klägervortrags hinsichtlich der unter 146

Position 06.010 aufgeführten Leistungsmenge wird darüber hin- 147

aus auch durch das von den Klägerinnen zur Erlangung eines 148

eigenen Aufmaßes angestrengte Beweisverfahren 44 H 1/93 LG 149

Essen verdeutlicht, denn das eingeholte Sachverständigengut- 150

achten zeigt auf, daß die unter Pos.06.001 aufgeführte Lei- 151

stungsmenge eben nicht angefallen ist. 152

Wenn die Klägerinnen, die sich gegenüber dem Sachverständigen 153

ausdrücklich mit dessen Vorgehensweise zur Ermittlung der 154

Massen einverstanden erklärt haben, das Gutachten nunmehr als 155

falsch oder unzureichend bezeichnen, ist ihnen entgegenzuhal- 156

ten, daß sie das von ihnen beantragte Beweisverfahren auf- 157

grund entsprechender Einwände hätten weiterbetreiben können. 158

Jedenfalls hat das eingeholte Gutachten die Klägerinnen nicht 159

in die Lage versetzt, ihren Klagevortrag zu den berechneten 160

Mengen zu substantiieren. 161

Unter den gegebenen Umständen reicht es nicht aus, wenn die 162

Klägerinnen sich auf Transportbelege über Abfuhren berufen, 163

die bereits dem Sachverständigen bei der Erstellung seines 164

Gutachtens vorlagen und die sich nicht ausschließlich auf die 165

Widerlager des Bauvorhabens beziehen. 166

Aus den genannten Gründen ist die Klage in dem genannten Um- 167

fang bereits mangels hinreichend substantiierten Klagevor- 168

trags als unbegründet abzuweisen. 169

Der Umstand, daß die der Bürgschaft zugrundeliegende Werk- 170

lohnforderung zur Zeit Gegenstand einer gerichtlichen Aus- 171

einandersetzung vor dem Landgericht Essen ist, hindert weder 172

die hiesige Entscheidung noch veranlaßt er eine Aussetzung, 173

denn die Frage der Schlüssigkeit des Klägervortrags bemißt 174

sich nicht nach dem Ausgang jenes Verfahrens. 175

Die Kostenentscheidung beruht auf 92 Abs.1 ZPO, die Ent- 176

scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 7o8 177

Nr.10, 711 ZPO. 178

Streitwert des Berufungsverfahrens: 179

Bis 9.7.1993: 239.645,60 DM, danach 85.868 DM 180

Beschwer für die Klägerin: 85.868 DM 181

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