Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 142/09

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Oberlandesgericht Köln, 6 U 142/09

Datum:

12.05.2010

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

6. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

6 U 142/09

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 31 O 599/08

Tenor:

1.) Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass in dem Verbotsausspruch die Worte "Glücksspiele, insbesondere"

und "Kasinospiele, insbesondere" ersatzlos entfallen.

2.) Die Kosten des Rechtsstreits verteilen sich wie folgt:

Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 45 % und die

Beklagten zu 55 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 20 % und

die Beklagten zu 80 %.

3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die

Voll-streckung des Unterlassungsausspruchs durch Sicherheitsleistung

in Höhe von 300.000 € abwenden, die Vollstreckung des

Auskunftsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000 € und

die Voll-streckung des Kostenausspruchs durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung hinsichtlich

des Unterlassungsausspruchs und des Auskunftsanspruchs Sicherheit

in gleicher Höhe und hinsichtlich des Kostenausspruchs in Höhe von

110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.) Die Revision wird zugelassen.

G R Ü N D E :

Die Klägerin ist die staatliche Lotteriegesellschaft Nordrhein-Westfalen. Sie bietet über

Lottoannahmestellen die Teilnahme an Lotterien und Sportwetten an. Die Beklagte zu 1

mit Sitz in Gibraltar bietet im Internet Spiele gegen Geldeinsatz an. Hierfür besitzt sie

eine Zulassung der Regierung von Gibraltar. Der Beklagte zu 2 ist ihr gesetzlicher

Vertreter.

Jedenfalls bis Oktober 2008 bewarb die Beklagte zu 1 ihr Online-Spieleangebot,

darunter Sportwetten zu festen Gewinnquoten, Roulette, Poker, Black Jack, Baccara

und virtuelle Slotmachines unter der URL http://www.carmenmedia.vom/de/ in deutscher

Sprache. Außerdem enthielt die Seite einen Link auf das deutschsprachige Online-

Spiel- und Sportwettenangebot einer ehemaligen Tochterfirma unter der Domain

www.betway.com. Unter den domains www.jackpotcity.com, www.49jackpotcity.com

und www.pokertime.eu bieten 100-prozentige Tochterfirmen der Beklagten zu 1 die aus

dem Verbotstenor des angefochtenen Urteils ersichtlichen Spiele an.

Als Unterseite des Internetauftritts der Beklagten zu 1 ist eine Kontaktseite eingerichtet,

auf der es unter einer Deutschlandfahne und dem fett gedruckten Wort "Deutschland"

heißt: "In Deutschland wählen Sie…". In den AGB der Beklagten zu 1 ist

vorgeschrieben, dass an ihren Spielen nur teilnehmen darf, wem dies nach dem Recht

seines Landes erlaubt ist.

Die Klägerin ist der Ansicht, bei den angebotenen Spielen handele es sich um

Glückspiele. Sie behauptet, das Angebot dieser Spiele richte sich auch an Spieler in

Deutschland.

Das Landgericht hat die Beklagten nach den zuletzt von der Klägerin gestellten

Anträgen zur Unterlassung verurteilt, Glücksspiele und Kasinospiele wie aus einer

Einblendung von mehreren Screenshots ersichtlich im Internet anzubieten,

Spielverträge selbst oder durch Tochtergesellschaften abzuschließen oder diese

Möglichkeit zu bewerben; außerdem hat das Landgericht die Beklagten zur Auskunft

verurteilt und deren Schadensersatzpflicht festgestellt.

Die Beklagten verfolgen mit der Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie

rügen, der Verbotsausspruch sei zu unbestimmt, und behaupten, das Angebot der

Beklagten zu 1 richte sich nicht an Personen, die sich in Deutschland aufhielten. Das

Landgericht sei daher sowohl örtlich wie auch international unzuständig. Die Beklagte

zu 1 stehe nicht im Wettbewerb mit der Klägerin, da diese weder im Internet auftrete

noch vergleichbare Spiele anbiete. Die Klägerin könne als regionaler Anbieter nicht die

Unterlassung für das gesamte Bundesgebiet verlangen. Die Beklagten halten die

Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages und des § 284 StGB für verfassungs- und

europarechtswidrig. Zudem seien Poker in der Version "Texas hold ‘em" und die von ihr

angebotenen 50-Cent-Spiele keine Glückspiele im Sinne dieser Vorschriften.

Schließlich sei die Beklagte nicht für Angebote auf der Seite www.betway.com

verantwortlich; das Unternehmen Betway, so behaupten die Beklagten, sei mit Wirkung

zum 14.4.2008 verkauft worden (vgl. den Vertrag Bl. 581 ff.).

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, dass in dem

Verbotsausspruch die Worte "Glücksspiele, insbesondere" und "Casinospiele,

insbesondere" entfallen.

Im Übrigen wird wegen des Sachverhalts gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den

Tatbestand des angefochtenen Urteils und auf die Schriftsätze der Parteien Bezug

genommen.

II.

Die Berufung hat, soweit die Klägerin das angegriffene Urteil verteidigt, keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig.

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt.

a) Der Rüge der Beklagten, es sei unklar, was ihnen verboten ist, hat die Klägerin durch

die Beschränkung ihres Antrags auf die im Verbotstenor konkret genannten Spiele

Rechnung getragen, so dass diese Aufzählung nunmehr abschließend und nicht mehr

lediglich beispielhaft ist.

b) Soweit die Beklagten rügen, wegen der verschiedenen verbotenen Handlungen

(Angebot einerseits, Bewerbung andererseits) müssten jeweils einzelne Anträge gestellt

werden, geht das fehl. Zwar trifft der rechtliche Ausgangspunkt der Beklagten zu, dass

Handlungen, deren Verbot unterschiedlichen tatsächlichen und rechtlichen

Voraussetzungen unterliegt, nur jeweils einzeln verboten werden können. Solche

unterschiedlichen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen liegen hier jedoch

nicht vor. Zwar sind Angebot und Bewerbung in verschiedenen Normen geregelt (§ 4

Abs. 4 GlüStV bzw. § 284 Abs. 1 StGB einerseits, § 5 Abs. 4 GlüStV bzw. § 284 Abs. 4

StGB andererseits), die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen sind aber,

soweit – wie hier – dieselben oder gleichartige Spiel in Rede stehen, die gleichzeitig

beworben und angeboten werden, nahezu identisch. Eines differenzierten Verbots

bedarf es daher, wie auch in anderen Fällen, in denen das Angebot und die Bewerbung

von Waren untersagt wird, nicht.

c) Der Einwand der Beklagten, es sei ihr nicht möglich, auf die Seiten von

www.betway.com Einfluss zu nehmen, ist keine Frage der Bestimmtheit des Antrags,

sondern der Begründetheit, wie auch der Einwand, es sei technisch unmöglich, jeden

Spieler, der sich in Deutschland aufhält, als solchen zu erkennen und vom Spiel

auszuschließen.

d) Der Antrag ist auch insoweit nicht unbestimmt, als sich das Verbot auch auf

Tochtergesellschaften der Beklagten zu 1 bezieht. Da der Beklagten zu 1 – wie aus dem

Begehren der Klägerin ersichtlich ist – nur das verboten werden kann und soll, wofür sie

auch selbst verantwortlich ist, muss es sich dabei um Tochtergesellschaften handeln,

auf die die Beklagte zu 1 einen bestimmenden Einfluss auszuüben in der Lage ist.

Dieser Einfluss kann vielgestaltig sein und ist daher einer abschließenden

Beschreibung nicht zugänglich. Ob er im Einzelfall vorliegt, wird ggf. im

Vollstreckungsverfahren im Einzelnen zu prüfen sein.

e) Schließlich ist auch der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht

hinreichend bestimmt. Zwar trifft es zu, dass die Beklagten zur Zahlung von

Schadensersatz nur verpflichtet sein können, soweit es ihnen auch erkennbar war, dass

ein Spieler aus Deutschland unter ihren Teilnehmern war. Inwieweit dies der Fall ist,

kann aber erst aufgrund der von ihr zu erteilenden Auskunft festgestellt werden und stellt

die Bestimmtheit des Antrags nicht in Frage.

2. Das Landgericht Köln hat zu Recht seine örtliche und internationale Zuständigkeit

angenommen. Das Angebot der Beklagten zu 1 mit dem Inhalt, den das Landgericht

festgestellt hat, richtet sich auch an Spieler, die sich in Deutschland aufhalten.

Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit dieser Feststellungen haben die Beklagten nicht

aufgezeigt. Zur Begründung kann daher auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug

genommen werden.

Die Klage ist im Umfang der zuletzt gestellten Anträge auch begründet.

1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

a) Die Auffassung, die Klägerin könne nur Ansprüche in Bezug auf das Bundesland

geltend machen, in dem sie selbst tätig ist, haben die Beklagten aus der Entscheidung

des Bundesgerichtshof "Oddset" (GRUR 2008, 438) hergeleitet. Damit haben die

Beklagten dieses Urteil jedoch missverstanden, wie das Landgericht zutreffend auf

Seite 22/23 des angefochtenen Urteils ausgeführt hat. Der Bundesgerichtshof hat

lediglich ausgeführt, dass von dem Grundsatz, dass ein Wettbewerber befugt ist, die

Unterlassung eines Wettbewerbsverstoßes bundesweit zu verlangen, dann eine

Ausnahme zu machen ist, wenn der klagende Wettbewerber nur regional tätig ist und in

diesem regionalen Bereich ein Wettbewerbsverstoß nicht vorliegt. So liegt es hier nicht,

weil – wie noch auszuführen sein wird – das Verhalten der Beklagten in dem regionalen

Markt, auf dem die Klägerin tätig ist, nämlich in Nordrhein-Westfalen, wettbewerbswidrig

ist.

b) Zwischen den Parteien besteht ein Wettbewerbsverhältnis.

Soweit die Klägerin sich gegen das Angebot von Sportwetten im Internet wendet, steht

die Aktivlegitimation außer Frage. Die Klägerin bietet insofern gleichartige Waren an.

Zwar hat sie den Vertriebsweg über das Internet aufgrund der gesetzlichen Neuregelung

des Sportwettenrechts aufgegeben; ihr Angebot richtet sich aber weiterhin an den

gleichen Abnehmerkreis.

Auch hinsichtlich der übrigen angegriffenen Spiele liegt ein Wettbewerbsverhältnis vor.

Ihren Reiz beziehen diese Spiele sämtlich daraus, dass sie zur Befriedigung des

natürlichen Spieltriebs (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GlüStV) geeignet sind. Allen Spielen ist

gemeinsam, dass sie ein Wettelement enthalten, nämlich dass ein Einsatz zu zahlen ist

und der Gewinn vom Eintritt eines für den Spieler zum Zeitpunkt des Setzens noch nicht

vorhersehbaren (und auch beim Poker allenfalls zu erahnenden) Ereignisses abhängt.

Damit gleichen die untereinander austauschbaren und daher gemeinsam zu

vermarktenden Spiele dem Grundprinzip des Spielangebots der Klägerin, bei dem im

Fall des Lotto der Spieler sich ganz auf sein Glück und im Fall von Sportwetten auf

seine sporttheoretischen Fähigkeiten und Kenntnisse verlässt. Dass die Beklagte ihre

Spiele im Internet anbietet, steht der Substituierbarkeit der Angebote nicht entgegen:

zum einen ist nicht ersichtlich, dass bei einem relevanten Teil der angesprochenen

Verkehrskreise sich der Spieltrieb gerade auf das Spiel im Internet bzw. außerhalb

desselben beschränken würde (ein solche Argumentation stünde zudem im

Widerspruch dazu, dass die Beklagten in anderem Zusammenhang eine kohärente

Regulierung des gesamten Glücks- und Sportwettenrechts fordern); zum anderen kann

sich die Beklagte nicht darauf berufen, die Klägerin, die bis zum Inkrafttreten des

Glücksspielstaatsvertrages am 1.1.2009 auch Glücksspiele im Internet angeboten hat,

könne einen diesbezüglichen Gesetzesverstoß der Beklagten deshalb nicht geltend

machen, weil sie selbst das (insoweit unterstellt) nunmehr illegale Angebot eingestellt

hat.

Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, ihre "Kasinospiele" richteten sich

an Kasinobesucher, die kein Interesse an den Spielen der Klägerin hätten. Denn ein

Kasinobesuch bezieht seinen Reiz zu einem erheblichen Teil aus den Besonderheiten

der Örtlichkeit; diese Begleitumstände fehlen dem Angebot beider Parteien.

2. Die Beklagten sind passivlegitimiert; das gilt auch hinsichtlich des Angebots unter der

Internetadresse www.betway.com.

Hinsichtlich des Angebots auf dieser Webseite bis zum 14.4.2008 ergibt sich die

Verantwortlichkeit der Beklagten bereits nach ihrem eigenen Vortrag daraus, dass die

Beklagte zu 1 bis zu diesem Zeitpunkt das Betway Business geführt hat (vgl. Anlage Bk

11 – Bl. 582: "The Carmen Group operates and, together with the Merrien Group, owns

the Betway Business"). Die Beklagte zu 1 hat aber auch nach diesem Zeitpunkt

eigenverantwortlich das Betway-Spieleportfolio unter eigenem Namen angeboten und

beworben. So hieß es zwischen dem 1.10. und 6.10.2008 auf den Internetseiten der

Beklagten zu 1: "Die Carmen Media Gruppe unterhält … die auf Europa focussierte

Marke www.betway.com. Mit einem starken innovativen, kundenorientierten Produkt und

dem größten Angebot von Sportwetten und Live-Wetten bietet Betway.com derzeit das

beste Angebot für Sportwetten, Poker, Kasino und Games in Europa!" (LGU Seite 4).

Soweit die Beklagten geltend machen, bei dieser "Darstellung" handele es sich um ein

Versehen (Seite 4 des Schriftsatzes vom 12.3.2010, Bl. 564), entlastet sie dies nicht. Für

die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, die Beklagte zu 1 habe diese Angebote

vorgehalten, spricht insbesondere angesichts der Dauer der Darstellung von rund einem

halben Jahr und der Werbung etwa für Betway.com, dieses sei die "am meissten

aktualisierte … Webseite", eine tatsächliche Vermutung. Diese haben die Beklagten

durch ihr pauschales unsubstantiiertes und nicht auf Beweise gestütztes Abstreiten nicht

zu erschüttern vermocht. Soweit sich die Klägerin auf den Vertrag Anlage Bk 17 beruft,

der erst am 5.10.2008 abgeschlossen worden ist, erschüttert dies die Vermutung nicht.

Denn die Beklagten tragen ausdrücklich vor, der Vertrag sei nicht nur auf dem Papier

seit dem 14.4.2008 effektiv gewesen, sondern sei tatsächlich auch schon ab diesem

Datum durchgeführt worden (Anlage Bk 14 zum Schriftsatz der Beklagten vom

26.3.2010 – Bl. 661). Damit steht fest (§ 286 ZPO), dass die Beklagte zu 1 auch nach

dem Verkauf von Betway.com deren Spiele- und Wettangebot weiterhin unter ihrem

eigenem Namen beworben und angeboten hat. Die Ausführungen der Beklagten zur

Haftung für Hyperlinks gehen daher an der Sache vorbei. Vielmehr haftet die Beklagte

zu 1 im Hinblick auf etwaige Rechtsverstöße wie jeder Händler, der fremde Waren

anbietet und bewirbt.

Es kann daher dahin gestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1 weiterhin Betway beherrscht,

wie dies die Klägerin behauptet (Bl. 527) und dem die Beklagten ebenfalls nur pauschal

und insbesondere ohne Darstellung, welche natürlichen Personen hinter den

handelnden juristischen Personen (jeweils Limiteds) stehen, entgegengetreten sind.

3. Das Verbot, Glücksspiele und Sportwetten im Internet anzubieten und solche

Angebote zu bewerben (§ 284 Abs. 1 bzw. 4 StGB §§ 4 Abs. 4, 5 Abs. 3 GlüStV), ist

wirksam. Die genannten Normen verstoßen – wie dies das Landgericht bereits

zutreffend ausgeführt hat – weder gegen höherrangiges Verfassungsrecht noch gegen

Europarecht.

a) Der Glücksspielstaatsvertrag verletzt nicht Art. 43, 49 EG. Beschränkungen des

Angebots von Sportwetten und Glücksspielen durch nationalrechtliche Regelungen sind

nicht generell unzulässig (EuGH MMR 2009, 823 - Liga Portuguesa). Dieser Bereich ist

nicht durch sekundäres EU-Recht reglementiert und vereinheitlicht. Nationale

Regelungen müssen sich daher nur an primärem EU-Recht messen lassen. Dieser

Prüfung halten der Glückspielstaatsvertrag und § 284 StGB stand. Der Senat teilt

insofern die Auffassung des Generalanwalts Q. N., die dieser in den Schlussanträgen

vom 4.3.2010 in den Verfahren C-316/07, C-358/07 bis 360/07, C-409/07 und C-410/07

vor dem Europäischen Gerichtshof dargelegt hat. Insbesondere ist die deutsche

Regelung im Glücksspielstaatsvertrag kohärent im Sinne der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs (vgl. Gambelli Rdn. 69; Placanica Rdn. 54).

Die im Hinblick auf die frühere Werbung der staatlichen Anbieter vom

Bundesverfassungsgericht festgestellte Widersprüchlichkeit (BVerfG NJW 2006, 1261),

die europarechtlich als Inkohärenz ausgedeutet werden musste (vgl. Schlussanträge

Rdn. 64), ist durch den am 1.1.2008 in Kraft getretenen Glücksspielstaatsvertrag

beseitigt worden. Die dadurch eingeführten weitergehenden Werbebeschränkungen

haben zu einer grundlegenden Veränderung der Werbung der staatlichen Anbieter von

Glücksspielen und Sportwetten geführt. Die nunmehr nur noch zulässige Werbung steht

zu den mit dem Glücksspielstaatsvertrag (europarechtlich unzweifelhaft zulässigen)

Zielen der Bekämpfung der Spielsucht, des Jugend- und Spielerschutzes und des

Schutzes vor betrügerischen Machenschaften (§ 1 GlüStV) nicht im Widerspruch.

Vielmehr ist eine derartige Werbung erforderlich, um die große Nachfrage nach

Glücksspielen auf das bestehende, reglementierte legale Angebot zu fokussieren (vgl.

§ 1 Nr. 2 GlüStV).

Die Regelung ist auch insoweit nicht inkohärent, als das private Angebot von

Glücksspielen nicht generell ausgeschlossen ist. Soweit die Beklagten darauf

verweisen, dass Münzspielgeräte nicht verboten sind, ist mit Randnummer 75 der

Schlussanträge darauf hinzuweisen, dass Spielangebote im Internet besondere

Gefahren mit sich bringen, die eine gesonderte und strengere Behandlung rechtfertigen.

Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die in § 1 Nr. 2 genannten Ziele des

Glücksspielstaatsvertrages. So wäre eine Begrenzung des Glücksspielangebots nicht

möglich, wenn Glücksspiele im Internet angeboten würden, da dieses eine jederzeitige,

inzwischen sogar mobile Verfügbarkeit von Glücksspielen gewährleistet. Zugleich wird

dadurch der Entstehung von Spielsucht entgegengewirkt (§ 1 Nr. 1 GlüStV), weil das

Internet weitaus größere Bevölkerungskreise anspricht als etwa Spielhallen und

Gaststätten, in denen Spielautomaten aufgestellt sind.

Schließlich kann die verfassungsrechtliche bundesstaatliche Ordnung des

Grundgesetzes und die damit einhergehenden Regelungskompetenzen der

Bundesländer nicht eo ipso eine Inkohärenz der auf diese Weise getroffenen

Regelungen begründen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Europäische

Gerichtshof die (berechtigten) Anforderungen an die Kohärenz staatlicher Regelungen

derart weitreichend verstanden wissen will, dass die in Art. 79 Abs. 3 GG festgelegte

Verfassungsidentität des Grundgesetzes (hier: die Bundesstattlichkeit, Art. 20 Abs. 1

GG) in Frage gestellt würde (vgl. hierzu BVerfG NJW 2009, 2267, 2269 – Tz. 218).

Aus entsprechenden Erwägungen bestehen auch gegen die Wirksamkeit des § 284

StGB keine europarechtlichen Bedenken.

Anlass, das Verfahren auszusetzen oder eine Vorabentscheidung des Europäischen

Gerichtshofs herbeizuführen, bestand – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – im

Hinblick auf die europarechtlichen Fragen nicht. Der Senat vermag – wie dargelegt –

keine ernsthaften Anhaltspunkte für eine Europarechtswidrigkeit des

Glücksspielstaatsvertrags zu erkennen; zudem erscheint es angesichts der bisher stets

nur schrittweise fortschreitenden Entwicklung der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs zu nationalen Regelungen des Glücksspielrechts auch nicht als

hinreichend wahrscheinlich, dass durch die nun anstehenden Entscheidungen eine

endgültige Klärung der europarechtlichen Rechtsfragen herbeigeführt wird.

b) Die Regelungen sind auch verfassungsgemäß, denn sie dienen in geeigneter und

verhältnismäßiger Weise den in § 1 GlüStV niedergelegten legitimen Zwecken. Durch

den Glücksspielstaatsvertrag sind – wie oben bereits ausgeführt – die Vorgaben des

sog. Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2006, 1261) umgesetzt

worden. Dabei verlangt dieses Urteil nicht eine "Kohärenz und Systematik” des

gesamten Glücksspielsektors einschließlich des gewerberechtlich zugelassenen

Automatenspiels für die Vereinbarkeit eines staatlichen Wettmonopols mit Art. 12 Abs. 1

GG, sondern lässt es aus verfassungsrechtlicher Sicht genügen, dass das beim Staat

aus ordnungsrechtlichen Gründen monopolisierte Sportwettangebot konsequent und

konsistent ausgestaltet ist (vgl. BVerfG NVwZ 20009, 1221, 1223 – Tz. 17).

4. Die von der Beklagten zu 1 angebotenen, im Tenor einzeln bezeichneten Spiele sind

Glückspiele. Dies stellen auch die Beklagten hinsichtlich der Sportwetten sowie

hinsichtlich der Spiele Roulette, Black Jack, Baccara und der virtuellen Slotmachines

nicht grundsätzlich in Frage. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind aber auch

Poker in der Version "Texas hold ’em" sowie die von der Beklagten zu 1 angebotenen

50-cent-Spiele Glücksspiele im Sinne des § 3 Abs. 1 GlüStV.

a) Der von der Beklagten angebotenen sog. "50-cent-Spiele", die die übrigen

Voraussetzungen von Glücksspielen erfüllen, fehlt es nicht an dem Erfordernis, dass der

Einsatz nicht ganz unerheblich ist. Dies mag auf ein einzelnes dieser Spiele zutreffen.

Es kann für die Beurteilung der Glücksspieleigenschaft aber nicht davon ausgegangen

werden, dass ein Spieler sich auf ein einzelnes Spiel beschränkt. Vielmehr liegt den

Regulierungen des Glücksspielrechts die empirisch gestützte Einschätzung zugrunde,

dass ein Spielteilnehmer typischerweise gerade nicht geringfügige Verluste hinnimmt

und daraus die Lehre zieht, das Spiel zu beenden, sondern sich erhofft, durch eine

Fortsetzung des Spiels den Verlust nicht nur wieder auszugleichen, sondern darüber

hinaus dann endlich auch den von Anfang an erhofften Gewinn zu erzielen. Dass von

einer längeren Spieldauer auszugehen ist, wird zudem dadurch bestätigt, dass die

Beklagten für den Bereich des Pokers vorgetragen haben, ein typisches Spiel dauere

ca. 6 Stunden.

b) Poker in der Variante "Texas hold ’em" ist ein Glückspiel (vgl. auch OVG Münster,

Beschluss vom 3.12.2009 - 13 B 775/09, Tz. 41; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2010, 104).

Ein Glücksspiel liegt vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer

Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz

oder überwiegend vom Zufall abhängt. Die Entscheidung über den Gewinn hängt in

jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger

Ereignisse maßgeblich ist (§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV). Dies ist hier der Fall, denn

der Gewinn eines Spielers richtet sich danach, ob seine Mitspieler früher als er

aussteigen oder – falls sie dies nicht tun – welche Karten sie letztlich offenlegen. Der

Pflichteinsatz und die Einsätze der dann folgenden ersten drei Bietrunden sind jeweils

dann verloren, wenn der Spieler aussteigt. Ob er dies tut, steht zwar in seiner

Entscheidung und unterliegt damit seinem eigenen Geschick. Dieses Geschick bezieht

sich aber (abgesehen von Fällen eines bewussten Bluffs) allein darauf, die

Gewinnchancen abhängig von der Einschätzung der eigenen und der gegnerischen

Karten richtig zu bewerten. Dabei handelt es sich jedoch nur um Wahrscheinlichkeiten:

ein zukünftiges Ereignis, nämlich die nächste aufgedeckte Karte, kann die

Gewinnmöglichkeit erheblich reduzieren oder aber steigern, so dass der Einsatz

entweder verloren gegeben werden muss oder in der Hoffnung auf den (günstigen)

Ausgang weiterer zukünftiger Ereignisse weiter im Spiel verbleibt. Die Möglichkeit, ein

besseres Blatt vorzuspiegeln und darauf zu hoffen, dass die Mitspieler aussteigen und

die Karten daher nicht offengelegt werden müssen, ändert an der Einordnung als

Glücksspiel nichts. Denn der Erfolg eines solchen Verhaltens liegt ebenfalls nicht in der

Hand des Spielers; vielmehr ist für den Gewinn in diesem Fall die Entscheidung der

Mitspieler, und damit ebenso ein zukünftiges Ereignis, maßgeblich. Beteiligt sich ein

Spieler an der letzten Bietrunde, sind zwar bereits alle Karten verteilt, der Gewinn hängt

aber weiterhin vom Zufall im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ab. Das für den

Gewinn maßgebliche Ereignis liegt insoweit in dem Aufdecken der Karten (Showdown)

und damit in der Zukunft. Dagegen spricht nicht, dass die aufzudeckenden Karten

bereits feststehen. Denn ob ein Ereignis zukünftig ist, muss aus der Sicht und auf der

Grundlage des Kenntnisstandes des Spielteilnehmers zum Zeitpunkt seines Einsatzes

(Zahlung des Entgelts für den Erwerb einer Gewinnchance) bewertet werden. Etwas

anderes könnte nur gelten, wenn ein Spielteilnehmer bereits sichere Kenntnis vom

Ausgang dieses Ereignisses haben könnte. Dies ist aber auch in dieser Spielsituation

nicht der Regelfall.

Ist damit das einzelne Spiel (die einzelne Hand) als Glückspielspiel zu bewerten, so

ändert sich an dieser Einschätzung nichts dadurch, dass davon ausgegangen werden

kann, dass mehrere Hände gespielt werden. Zwar trifft es zu, dass durch die Menge der

Spiele die Bedeutung des Geschicklichkeitselements zunimmt, indem Spielstrategien

entwickelt werden können (etwa die Einschätzung der Mitspieler verbessert werden

kann und Mitspieler eher in die Irre geführt werden können). Auch diese Möglichkeit und

die längere Spieldauer ändern aber nichts daran, dass für den Gewinn jeweils der

Eintritt zukünftiger Ereignisse maßgeblich und damit der Anwendungsbereich des § 3

Abs. 1 Satz 2 GlüStV eröffnet ist. Damit handelt es sich in jedem Fall um ein

Glücksspiel, ohne dass es nach § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV darauf ankäme, ob Zufalls-

oder Geschicklichkeitselemente überwiegen.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zu 1 auch dann nicht berechtigt

wäre, Poker im Internet anzubieten, wenn es sich dabei nicht um ein Glücksspiel

handelte. Denn sie verfügt nicht über die nach § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO erforderliche

Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Veranstaltung eines anderen Spiels mit

Gewinnmöglichkeit. Zudem dürfte ihr eine solche Erlaubnis wohl auch kaum erteilt

werden, besteht doch die Möglichkeit, dass ein Spieler in kurzer Zeit unangemessen

hohe Verluste erleidet und die für die Erlaubnis erforderliche

Unbedenklichkeitsbescheinigung (§ 33d Abs. 2 GewO) daher nicht erteilt werden dürfte

(§ 33e Abs. 1 Satz 1 GewO).

5. Es besteht schließlich auch die erforderliche Wiederholungsgefahr. Dies gilt auch im

Hinblick auf das auf der Seite Betway.com enthaltene Spieleangebot. Es mag zutreffen,

dass die Beklagte zu 1 dieses Angebot nach dem 6.10.2008 nicht mehr vorgehalten hat.

Sie hat es aber – wie ausgeführt – noch zu einem Zeitpunkt angeboten und beworben,

zu dem sie Betway bereits verkauft hatte. Die Gefahr, dass sich dies wiederholt, haben

die Beklagten nicht ausgeräumt.

6. Die Beklagten sind zum Ersatz des der Klägerin durch den dargestellten

Wettbewerbsverstoß entstandenen Schadens und zur Erteilung der zur

Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlichen Auskünfte verpflichtet.

Zur Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist es nicht erforderlich zu

ermitteln, in welchem Umfang Spieler aus Deutschland an den Spielen teilgenommen

haben und ob dies ggf. der Beklagten zu 1 erkennbar war. Hierfür genügt vielmehr die

Feststellung, dass dies überhaupt vorgekommen ist. Dafür streitet aber – angesichts des

auf Deutschland gerichteten Angebots – eine tatsächliche, von den Beklagten nicht

erschütterte Vermutung. In welchem Umfang von diesem Angebot Gebrauch gemacht

worden ist, ist dagegen unerheblich und kann erst aufgrund der von den Beklagten zu

erteilenden Auskunft festgestellt werden. Diese Auskunft wird naturgemäß nur die

Spiele betreffen, bei denen es für die Beklagten erkennbar war, dass daran Spieler aus

Deutschland teilgenommen haben. Zweifelsfragen insoweit können im Betragsverfahren

geklärt werden.

Auch im Hinblick auf das Angebot auf der Seite betway.com besteht kein Anlass die

Feststellung der Schadensersatzpflicht zu beschränken. Wie ausgeführt, ist es

unstreitig, dass die Beklagte zu 1 das Betway-Spielportfolio auch noch zu einem

Zeitpunkt angeboten hat, als dieser Geschäftsteil bereits verkauft war. Selbst wenn

dieses Angebot auf einem Versehen beruht hätte – wie dies die Beklagten geltend

machen –, so wäre es doch verschuldet. Die Beklagten müssten daher auch Auskunft

über die mit der Seite Betway.com erzielten Umsätze Auskunft erteilen.

Soweit die Beklagten rügen, sie könnten nicht für die von Dritten, namentlich

Tochterunternehmen, begangenen Verstöße haften, ist darauf hinzuweisen, dass sich

die Haftung der Beklagten daraus ergibt, dass die Beklagte zu 1 selbst für deren

Angebote geworben und diese vermittelt hat. Daher bezieht sich die Verurteilung zur

Auskunft (antragsgemäß) nur auf die von der Beklagten zu 1 durch diese Geschäfte

erzielten Umsätze.

Soweit die Beklagten geltend machen, die Klägerin könne sich nicht den von ihnen (den

Erfolg der Klage unterstellt) unrechtmäßig erzielten Gewinn einverleiben, übersehen die

Beklagten, dass die Berechnung nach dem Gewinn nur eine Möglichkeit der

Schadensberechnung ist. Zudem kann es erst recht nicht hingenommen werden, dass

dieser Gewinn bei den Beklagten verbleibt.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur

vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Anregung der

Beklagten, aus europarechtlichen Gründen von einer Vollstreckbarerklärung

abzusehen, folgt der Senat nicht. Es ist europarechtlich gesichert, dass ein Verbot von

Glücksspielangeboten im Internet nicht grundsätzlich unzulässig ist. Eine

Europarechtswidrigkeit kann daher nur im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung des

Verbots in Betracht kommen, etwa weil dieses nicht ausreichend weit gefasst ist. Eine

besondere Schutzbedürftigkeit der Beklagten, die ein Durchbrechen der gesetzlichen

Regelung rechtfertigen könnte, ist daher nicht erkennbar.

2. Die Revision war zuzulassen, weil die Wirksamkeit der Neuregelung des

Glücksspielrechts bisher nicht Gegenstand höchstrichterlicher Überprüfung gewesen ist.

3. Streitwert für das Berufungsverfahren: 166.000 €.