Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 158/05

OLG Köln: herkunft, unternehmen, verkehr, ware, leistungsschutz, einheit, ruf, rechnungslegung, anbieter, vollstreckung
Oberlandesgericht Köln, 6 U 158/05
Datum:
17.03.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 158/05
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 875/04
Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.07.2005 verkündete Urteil
der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 875/04 – wird
zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
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Die Klägerin stellt her und vertreibt medizinische Instrumente, darunter chirurgische
Instrumente für die endoskopische Urologie. Hierzu gehört als Teilbereich die
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Resektoskopie, für welche die Klägerin seit 1994 ein sogenanntes Arbeitselement
anbietet. Hinsichtlich der äußeren Aufmachung eines derartigen Arbeitselements wird
auf das als Anlage AST 2 in dem beigezogenen Verfügungsverfahren 31 O 788/04 LG
Köln vorgelegte Originalprodukt Bezug genommen.
Die Beklagte vertreibt gleichfalls ein Resektoskopie-Arbeitselement, hinsichtlich dessen
Gestaltung auf die Anlage AST 3 des beigezogenen Verfügungsverfahrens verwiesen
wird. Die Klägerin nimmt die Beklagte deshalb unter dem Aspekt der vermeidbaren
betrieblichen Herkunftstäuschung und der unangemessenen Ausbeutung bzw.
Beeinträchtigung der Wertschätzung ihrer Produkte auf Unterlassung von Angebot und
Vertrieb dieses Produkts, auf Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung sowie
Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Sie hat die Ansicht vertreten, dass
es sich bei den von ihr angebotenen Arbeitselementen um wettbewerblich eigenartige
Erzeugnisse handele, welche durch die angegriffenen Instrumente der Beklagten in
wettbewerblich unlauterer Weise nachgeahmt würden.
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Die Klägerin hat beantragt,
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I. Die Beklagte zu verurteilen,
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1. es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft,
oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
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ein Arbeitselement für die Resektoskopie wie nachstehend eingeblendet, im
geschäftlichen Verkehr anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:
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2. der Klägerin
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a. Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der in Ziffer I.1. bezeichneten
Erzeugnisse zu erteilen durch schriftliche Angaben über
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aa. Namen und Anschriften sämtlicher Lieferanten und die Stückzahl der bei
jedem Lieferanten bestellten Erzeugnisse,
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bb. die Stückzahl der von jedem Lieferanten erhaltenen Erzeugnisse,
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cc. Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer und die
Stückzahl der an jeden dieser Abnehmer ausgelieferten Erzeugnisse,
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dd. Namen und Anschriften sämtlicher Auftraggeber, Hersteller und
Vorbesitzer (insbesondere Transport- und Lagerunternehmen) sowie die
Stückzahlen der von diesen hergestellten und/oder bestellten und/oder
ausgelieferten Erzeugnisse,
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und unter Vorlage der entsprechenden Belege (Lieferscheine oder
Rechnungen) in Kopie;
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b. Rechnung zu legen über
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aa. die mit den in Ziffer I.1. bezeichneten Erzeugnissen erzielten Umsätze,
aufgeschlüsselt nach einzelnen Lieferungen und jeweils mit Angabe
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des Zeitpunkts der Lieferung
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der Namen und Anschriften der Abnehmer
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der gelieferten Stückzahlen
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des Stückpreises
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ob die in Ziffer I.1. bezeichneten Erzeugnisse Teil einer größeren Einheit waren
und ggfs. die mit dieser größeren Einheit erzielten Umsätze
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ob die in Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse in unterschiedlichen Modifikationen
geliefert wurden
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die zur Identifizierung der gelieferten Erzeugnisse notwendigen technischen
Beschreibungen und Typenbezeichnungen,
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ab. die nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungs- und
Vertriebskosten der in Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnisse unter Angabe der
Tatsachen, die die Beurteilung ermöglichen, ob der jeweilige Kostenfaktor
ausschließlich durch Gestehung und/oder Vertrieb der in Ziffer I. 1. bezeichneten
Erzeugnisse verursacht wurde,
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ac. den mit den in Ziffer I. 1. bezeichneten Erzeugnissen erzielten Gewinn,
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jeweils unter Vorlage entsprechender Belege.
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II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden zu ersetzen,
der ihr durch die in Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig
noch entstehen wird.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Mit Urteil vom 28.07.2005, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1
Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage
antragsgemäß stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte in
wettbewerblich unlauterer Weise – nur – den guten Ruf der klägerischen Produkte
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ausnutze. Hiergegen wendet die Beklagte sich mit der Berufung. Sie wiederholt und
vertieft ihre erstinstanzlichen Behauptungen insbesondere zur Frage eines unlauteren
Imagetransfers. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wobei sie an ihrer
Auffassung festhält, dass die Klage – auch – unter dem Aspekt einer unlauteren
Herkunftstäuschung begründet sei.
Die Akten des vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens der Parteien 31 O
788/04 LG Köln (6 U 59/05 OLG Köln) sowie des Parallelverfahrens 31 O 12/05 LG Köln
(6 U 159/05 OLG Köln), in welchem die Klägerin das Unternehmen Q. Medizintechnik
GmbH als Herstellerin und Vertreiberin eines mit dem vorliegend angegriffenen
baugleichen Arbeitselements in Anspruch nimmt, waren zu Informationszwecken
beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
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II.
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Die zulässige Berufung führt in der Sache nicht zum Erfolg. Zu Recht und mit
zutreffender Begründung hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin aus ergänzendem
wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz unter dem Aspekt des unlauteren
Imagetransfers, § 4 Nr. 9 b UWG, bejaht. Die klägerischen Arbeitselemente sind von
wettbewerblicher Eigenart (1), wobei sich die angegriffenen Instrumente als fast
identische Nachahmungen darstellen (2), und die Beklagte handelt unlauter, weil sie
den guten Ruf der klägerischen Waren in unangemessener Weise ausnutzt.
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1.
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Nach den zu § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen, die nunmehr in §§ 3, 4 Nr. 9
UWG verankert sind, können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem
Leistungsschutz gegen die Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses begründet
sein, wenn das nachgeahmte Erzeugnis über wettbewerbliche Eigenart verfügt und bei
den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat (ständige
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; vgl. zuletzt etwa BGH GRUR 2005, 600 -
Handtuchklemmen; BGH WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen). Die erforderliche
wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte
Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine
betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH a.a.O.). Diese
Voraussetzungen hat die Kammer zu Recht bejaht.
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a)
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Die Klägerin verkennt nicht, dass nur willkürlich wählbare und frei austauschbare
Gestaltungsmerkmale eine wettbewerbliche Eigenart ausmachen können, wohingegen
technisch bedingte Elemente hiervon auszunehmen sind (vgl. zu diesen Kriterien BGH
a.a.O. – Handtuchklemmen). Sie nimmt deshalb von vorneherein keinen Schutz in
Anspruch für die durch die Funktion als chirurgische Instrumente bedingten technischen
Merkmale ihrer Resektoskopie-Arbeitselemente, nämlich zylindrisches Rohr, Führung
und Verriegelung der Elektrode, Verriegelungsmechanismus für Resektoskopschaft und
Endoskop, Bewegungsmechanismus zur axialen Bewegung der Elektrode, Handgriff für
mehrere Finger und Anschluss für Hochfrequenzstrom.
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Indes handelt es sich nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Darstellung bei den
nachfolgend aufgelisteten Merkmalen um frei wählbare Elemente i.S. der
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höchstrichterlichen Rechtsprechung:
Wie die Kammer zutreffend festgestellt hat, ist die Kombination aus einer Reihe dieser
Merkmale, nämlich diejenige aus Form und Farbe von Ring- und Daumengriff, aus dem
weißen Schlitten mit dem schwarzen, runden Rastknopf und der Fingerablage nebst
dem Lockhebel mit seinem kugelförmigen Kopf geeignet, auf die betriebliche Herkunft
der solcherart gestalteten Produkte hinzuweisen.
53
b)
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Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen die weiteren Feststellungen der Kammer
zu einer auch in Ansehung des wettbewerblichen Umfelds fortbestehenden
wettbewerblichen Eigenart der klägerischen Arbeitselemente.
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Der Senat macht sich zunächst die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu
eigen, dass ungeachtet bestimmter Übereinstimmungen des Klageprodukts mit
Konkurrenzprodukten – unstreitig – marktpräsenter Wettbewerber der Klägerin, nämlich
der Unternehmen S. X. und P., Unterschiede in den die wettbewerbliche Eigenart
prägenden Elementen der jeweiligen Produkte bestehen, welche angesichts des engen
Gestaltungsspielraum der rein technischen Zwecken dienenden Geräte einerseits und
des insgesamt kleinen Marktsegments der diese Instrumente nachfragenden
Verkehrskreise andererseits nicht geeignet sind, die von Hause aus bestehende
wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Instrumente zu schwächen.
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Hinsichtlich sonstiger kleinerer Anbieter, die den klägerischen zum Teil durchaus nahe
kommende Arbeitselemente vertreiben wie etwa die Unternehmen M. T. Labor- und
Umwelttechnik GmbH (Anlage B 18) , S. (Anlagen B 20 und 21) oder H. (Anlagen B 19
und 30), hat die Klägerin schon erstinstanzlich substantiiert dazu vorgetragen und dies
im Berufungsverfahren durch Zahlenangaben betreffend den relevanten Vertrieb in
Deutschland noch präzisiert, dass die fraglichen kleinen Anbieter insgesamt nur ca. 5 %
Marktanteil besitzen, mithin über eine insoweit zu vernachlässigende Marktpräsenz im
fraglichen Bereich der Resektomie-Arbeitselemente verfügen. Angesichts dieses
detaillierten und durch Vorlage unter anderem der schriftlichen Auskünfte einzelner
Vertreiber über ihre Verkaufszahlen in Deutschland belegten Sachvortrags stellt sich
das weitere Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen als unerheblich dar.
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Dass die Resektoskopie-Arbeitselemente der Klägerin, die unstreitig zu den drei
marktführenden deutschen Unternehmen für derartige Instrumente gehört, über eine
hinreichende Verkehrsbekanntheit verfügen, zieht die Beklagte zu Recht nicht in
Zweifel.
58
2.
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Die angegriffenen Produkte stellen sich als fast identische Nachahmung der
wettbewerblich eigenartigen Arbeitselemente der Klägerin dar, wie ein Vergleich der als
Originalware vorgelegten Anlagen AST 2 und AST 3 augenfällig belegt.
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Die äußerst geringen, in dem angegriffenen Urteil herausgearbeiteten Unterschiede
sind nicht geeignet, die Gesamtanmutung der angegriffenen Waren in anderer Weise als
einer den klägerischen Produkten identischen auszumachen.
61
3.
62
Die Einwendungen der Beklagten gegen eine Beurteilung ihres Verhaltens als
wettbewerblich unlauter i.S. des § 4 Nr. 9 b UWG vermögen nicht zu überzeugen.
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a)
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Der Senat neigt der von dem Landgericht vertretenen Auffassung zu, dass die
angesprochenen Fachkreise sich angesichts der spezifischen Werbe- und Kaufsituation
nicht über die betriebliche Herkunft der angegriffenen Produkte i.S. des § 4 Nr. 9 a UWG
irren werden, sei es unmittelbar oder mittelbar. Einer Vertiefung bedarf dies allerdings
nicht. Der Senat teilt nämlich anders als die Beklagte die von dem Bundesgerichtshof in
seiner Entscheidung "Klemmbausteine III" (GRUR 2005, 349) geäußerte Ansicht, dass
eine Ausnutzung der Wertschätzung fremder Leistungsergebnisse i.S. des § 4 Nr. 9 b
UWG nicht notwendig eine Täuschung des Erwerbers über die betriebliche Herkunft der
Ware voraussetzt, sondern auch ohne Herkunftsverwechslungen allein dann zu bejahen
ist, wenn es zu einer Übertragung von Güte- und Wertevorstellungen kommt (BGH
a.a.O. – Klemmbausteine III). Für eine grundsätzliche, wenn auch nicht stets notwendige
Trennung zwischen Herkunftstäuschungen einerseits und von dieser unabhängige
Rufausbeutungen andererseits sprechen Wortlaut und Systematik des novellierten
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, dessen § 4 Nr. 9 zwischen dem
Unlauterkeitstatbestand eben der Herkunftstäuschung – lit. a der Vorschrift – und dem
der Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung – lit. b – unterscheidet: wäre
ein Irrtum des Verkehrs über die betriebliche Herkunft einer Ware stets auch
Voraussetzung einer Rufausbeutung/-beeinträchtigung, käme der Regelung in § 4 Nr. 9
b UWG keinerlei eigenständiger Regelungsgehalt zu, sie wäre vielmehr überflüssig,
wofür allerdings nichts spricht.
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b)
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Die folglich auch ohne Bejahung einer Herkunftstäuschung eröffnete Frage eines
unlauteren Imagetransfers ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung zu
beantworten, in die alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind, so insbesondere
der Grad der Anlehnung und die Stärke des Rufs des angreifenden Produkts (BGH
a.a.O. – Klemmbausteine III). Zu bedenken ist allerdings, dass grundsätzlich allein
schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als
solche zu einer i.S. des § 4 Nr. 9 b UWG relevanten Übertragung von Gütevorstellungen
führen kann (BGH a.a.O. S. 353). So liegt die Sache im Streitfall.
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Der Grad der Anlehnung an die klägerischen Modelle ist, wie ausgeführt, äußerst hoch,
ohne dass ersichtlich oder vorgetragen wäre, dass hierfür durch den Gebrauchszweck
der Waren bedingte technische Notwendigkeiten bestünden.
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Auch im Berufungsverfahren ist zudem davon auszugehen, dass die Klägerin neben
den bereits erwähnten Mitbewerbern S. X. und P. zu den drei Marktführern in
Deutschland gehört, welche den Absatzmarkt für chirurgische Instrumente der fraglichen
Art praktisch unter sich aufteilen. Soweit die Klägerin auf der Grundlage des als Anlage
K 9 vorgelegten Gutachtens der J. GmbH vom 27.06.2005 einen Marktanteil von 34,8 %
für sich in Anspruch nimmt (Wolf 32,3 %, P. 32,9 %), waren diese Zahlen erstinstanzlich
ausdrücklich zugestanden. In ihrer schriftsätzlichen Stellungnahme vom 05.07.2005 zu
dem fraglichen Gutachten, dort auf Seite 4 unten (Bl. 179), hat die Beklagte nämlich
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noch eingeräumt: "Das Ergebnis des Verkehrsgutachtens bestätigt somit lediglich die
Marktposition der Klägerin". Im Hinblick hierauf ist sie gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO
damit ausgeschlossen, die sich aus dem Gutachten ergebenden Marktanteile nunmehr
erstmals in der Berufungsbegründung zu bestreiten.
Dem demoskopischen Gutachten lässt sich überdies entnehmen, dass die fraglichen
Instrumente der Klägerin in den maßgeblichen Verkehrskreisen eine ganz erhebliche
Bekanntheit genießen; auf die zutreffenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil
zu dem sehr hohen Bekanntheits- bzw. Zuordnungsgrad der seit 1994 vertriebenen
Produkte wird verwiesen.
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Die Aussagekraft des Gutachtens wird auch nicht etwa deshalb in Frage gestellt, weil
den befragten Mitgliedern der einschlägigen Fachkreise zwei der zu dem
Resektoskopie-System der Klägerin gehörende Instrumente gezeigt worden sind,
nämlich neben dem streitbefangenen Arbeitselement auch ein sogenannter
(Resektoskop-) Schaft. Beide Teile werden nämlich funktionsbedingt stets zusammen
verwendet, und zudem ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass gerade der Schaft
die erhebliche Bekanntheit ausmachen würde, die den Geräten attestiert worden ist.
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Die hohe Bekanntheit der klägerischen Arbeitselemente, von der der Senat auszugehen
hat, und der weitere Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eines der drei etwa
gleich starken Unternehmen handelt, die den fraglichen Markt praktisch vollständig
beherrschen, erlauben den Schluss, dass der angesprochene Verkehr mit ihren
Resektoskopie-Arbeitselementen die - hohen - Gütevorstellungen verbindet, die einem
bekannten, marktführenden Markenartikler gemeinhin entgegen gebracht werden.
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Es entspricht insoweit Grundsätzen der allgemeinen Lebenserfahrung, von der
Bekanntheit bzw. dem Absatzerfolg einer Ware auf die Gütevorstellungen zu schließen,
die der Verkehr mit diesen Produkten verbindet. Wenn dies bei Gebrauchsgütern des
täglichen Lebens und ihrer Wertvorstellung in den Augen des allgemeinen Verkehrs
auch ausgeprägter sein mag als bei nur einem spezifischen Fachpublikum wie dem hier
angesprochenen der (operierenden) Urologen zugänglichen Produkten, so ist dennoch
nichts dafür dargetan, was die Gültigkeit dieser grundsätzlichen Gleichstellung von
hoher Bekanntheit bzw. erheblichem Absatzerfolg mit einer besonderen Gütevorstellung
auch in der Anschauung eines ärztlichen Fachpublikums in Zweifel ziehen könnte. Im
Gegenteil wird der Gleichstellungsgedanke eher gestärkt durch den von der Beklagten
selbst hervorgehobenen Umstand, dass sie auf die Kompatibilität ihres angegriffenen
Arbeitselements mit dem Resektoskop-System der Klägerin ausdrücklich werbend
hinweist. Erhebliche Teile der solcherart angesprochenen Verkehrskreise werden
sodann nämlich annehmen, dass diese Modelle denen der Klägerin nicht nur im
Aussehen, sondern auch in der Qualität unmittelbar vergleichbar sind, mithin ihre
positiven Gütevorstellungen auf das Produkt der Beklagten übertragen.
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c)
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Die Beklagte hat auch nicht mit ihrem Argument Erfolg, die von ihr vorgenommene
Nachahmung des von der Klägerin hergestellten Arbeitselements sei durch ihr
Kompatibilitätsinteresse gerechtfertigt. Der Senat geht allerdings davon aus, dass ein
derartiges Interesse nicht nur zur Unvermeidbarkeit einer Herkunftstäuschung i.S. des §
4 Nr. 9 a VWG führen kann (vgl. BGH GRUR 2000, 521, 525 – Modulgerüst; Hefermehl,
Köhler, Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. A., § 4 VWG Rn. 9.50), sondern
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gegebenenfalls auch verhindert, eine Beeinträchtigung nach § 4 Nr. 9 b VWG als
"unangemessen" zu bezeichnen. Das hätte aber zur Voraussetzung, dass die
Produktnachahmung durch technische Gestaltungsmerkmale bedingt ist, die zur
Herstellung der Kompatibilität verwendet werden müssen. Daran fehlt es im Streitfall.
Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, welche (fast) identisch übernommenen
Gestaltungsmerkmale zum Erreichen einer Kompatibilität mit dem Resektoskopiesystem
der Klägerin unverzichtbar, weil notwendig technisch bedingt, wären.
Angesichts dessen, dass das in Rede stehende Arbeitselement zahlreiche
Produktmerkmale enthält, die frei wählbar sind und ihre wettbewerbliche Eigenart
begründen (vgl. oben unter Ziff. 1a), oblag der Beklagten insoweit die Darlegungslast.
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4.
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Da die Beklagte mit ihren Einwendungen gegen die titulierte Unterlassungsverpflichtung
nicht durchzudringen vermag, besteht auch ihre weitere Verurteilung zu
Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung aus den von
dem Landgericht dargestellten Gründen zu Recht, wobei anzumerken ist, dass diese
Annexansprüche (erst) mit Wirkung ab November 2003 bestehen, nämlich dem nach
eigenem Vorbringen der Beklagten im Verfügungsverfahren erstmaligen Angebot der
angegriffenen Instrumente auf der Fachmesse MEDICA 2003. Da die Parteien darüber
nicht streiten, hat der Senat von einer Aufnahme dieses Zeitpunktes in den Urteilstenor
abgesehen.
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5.
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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, nachdem der
Entscheidungsschwerpunkt im tatrichterlichen Bereich liegt und die berührten
grundsätzlichen Rechtsfragen bereits eine Klärung durch die zitierten Entscheidungen
des Bundesgerichtshofs gefunden haben.
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