Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 86/03

OLG Köln: form der ware, teilweise abweisung, durchgesetzte marke, kennzeichnungskraft, verwechslungsgefahr, verbraucher, werbung, verpackung, hersteller, schokolade
Oberlandesgericht Köln, 6 U 86/03
Datum:
28.11.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 86/03
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 84 O 85/02
Tenor:
1.) Auf die Berufung der Klägerin wird das am 05.06.2003 verkündete
Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O
85/02 - teilweise abgeändert.
Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von
250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer
von sechs Monaten, über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus weiter
untersagt,
in Deutschland Haselnuss-Pralinen mit der Bezeichnung „“, wie
nachstehend wiedergegeben, anzubieten und/oder zu bewerben
und/oder in den Verkehr zu bringen:
pp.
2.) Die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die Kosten des
Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
3.) Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich des
titulierten Unterlassungsanspruchs 600.000 EUR und im übrigen 120%
des zu vollstreckenden Kostenerstattungs-betrages.
4.) Die Revision wird zugelassen.
G R Ü N D E
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I.
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Die Parteien sind Hersteller von Süßwaren. Die Klägerin vertreibt seit Jahren die , eine
Praline in Kugelform, deren Äußeres aus einer mit brauner Schokolade überzogenen
Nussschicht besteht. Seit 1983 hat die Klägerin ca. 10 Milliarden Pralinen verkauft, der
Jahresumsatz ab 1996/97 beträgt jeweils über 100 Mio. DM. Die Klägerin ist u.a.
Inhaberin der farbigen, dreidimensionalen Marke Nr. 397 35 468, angemeldet am
26.07.1997 und als verkehrsdurchgesetzte Marke am 07.08.2001 eingetragen, welche
die unverpackte Praline zum Gegenstand hat.
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Die Beklagte stellte auf der Internationalen Süßwarenmesse 2002 in die im Tenor (dort
ohne Verpackung) wiedergegebene Praline "" aus und bewarb diese in der
Fachzeitschrift "SG Süsswarenhandel", Ausgabe Februar 2002.
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Dem vorliegenden Verfahren voraus ging das einstweilige Verfügungsverfahren
gleichen Rubrums 84 O 83/02 LG Köln (6 U 35/02 OLG Köln). Durch Urteil vom
11.07.2003 verurteilte der Senat die Beklagte unter teilweiser Abänderung der
erstinstanzlichen Entscheidung auch hinsichtlich des auf die unverpackte Praline
bezogenen Unterlassungsanspruchs antragsgemäß, wobei er sich zur Begründung auf
einen Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG stützte.
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Die Klägerin hat die Beklagte nunmehr im Hauptverfahren unter den Gesichtspunkten
des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes bzw. des Markenschutzes auf
Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der
Plexiglasverpackung, der Einzelverpackung, der Pralinendarstellung in ihrem
Internetauftritt sowie der unverpackten ""-Praline in Anspruch genommen. Das
Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO
Bezug genommen wird, hat die Beklagte hinsichtlich der drei erstgenannten
Verletzungsformen antragsgemäß verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen
und zur Begründung ausgeführt, dass es an einer betrieblichen Herkunftstäuschung
bzw. einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr mit der unverpackten Praline der
Klägerin fehle.
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Mit der Berufung wendet die Klägerin sich gegen die teilweise Abweisung des
Unterlassungsantrags, wobei sie sich die Ausführungen des Senats in dem Urteil vom
11.07.2003 – 6 U 35/03 – zu eigen macht. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche
Urteil.
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Die Akten des Verfahrens 84 O 83/02 LG Köln (6 U 35/03 OLG Köln) waren zu
Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
8
II.
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Die Berufung ist zulässig.
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Soweit die Klägerin den Unterlassungsantrag im Berufungsverfahren neu formuliert hat,
handelt es sich – ebenso wie in dem vorangegangenen einstweiligen
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Verfügungsverfahren – lediglich um eine Klarstellung des an der konkreten
Verletzungsform orientierten Petitums ohne inhaltliche Veränderung des
erstinstanzlichen Antrags im Übrigen.
In der Sache hat die Berufung Erfolg.
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Auch bei neuerlicher Würdigung der Sach- und Rechtslage sieht der Senat keine
Veranlassung, von der bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren dargelegten
Auffassung abzuweichen, dass der Unterlassungsanspruch der Klägerin bezüglich der
unverpackten Praline gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründet ist.
13
1.
14
Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass die äußere Form der -Praline nicht
eintragungsfähig i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei, weil die Rundung wie die
Splitterformen auf der Oberfläche für die Geschmackswirkung erforderlich und dauert
i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG technisch bedingt sei. Der Senat hat nämlich im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens vom Bestand der Klagemarke Nr. 397 35 468
auszugehen.
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Im markenrechtlichen Verletzungsprozess kann das Vorliegen der
Eintragungsvoraussetzungen nicht zur Prüfung gestellt werden, wenn dies (noch) im
Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und im Verfahren vor
dem Bundespatentgericht erfolgen kann, weil wegen der Aufgabenverteilung zwischen
den Eintragungsinstanzen und den Verletzungsgerichten nur den ersten die
Zuständigkeit zur Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen zugewiesen ist (BGH, Urteil
vom 28.08.2003 – I ZR 257/00 – "Kinder"WRP = 2003,1431,1432 f.; BGH WRP 2000,
631, 632 – "MAG-LITE"). Eine Überprüfung der Eintragungsfähigkeit der reinen
Warenform als Marke durch die hierzu berufenen Instanzen kommt vorliegend noch in
Betracht. Da die Beklagte in der Berufungserwiderung nur ankündigt, ein
Löschungsverfahren "in nächster Zeit" einreichen zu wollen, scheidet eine Aussetzung
des Verfahrens nach § 148 ZPO allerdings aus.
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2.
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Die Beklagte verwendet die angegriffene Form der unverpackten Praline entsprechend
den Anforderungen des § 14 Abs.2 Nr. 2 MarkenG im geschäftlichen Verkehr. Das gilt
auch angesichts des Umstands, dass die Praline ausschließlich in einer
undurchsichtigen Verpackung angeboten und vertrieben wird, die ihre äußere Form
nicht genau erkennen lässt. Denn zum einen wird das Produkt auch unverpackt
beworben. Die Praline wurde jedenfalls in dem bisherigen Internetauftritt der Beklagten
–insoweit bleibt offen, ob dieser nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils eine
Änderung erfahren hat - auch ohne Verpackung und damit so dargestellt, dass ihre
äußere Form erkennbar ist. Die Werbung war vollständig in englischer Sprache
gehalten und konnte daher von weiten Teilen des deutschsprachigen Verkehrs
verstanden werden. Angesichts dessen kann nicht zweifelhaft sein, dass die
unverpackte Praline den Verbrauchern schon mit Blick auf diese Werbung in
ausreichendem Maße im geschäftlichen Verkehr gegenübertritt. Entgegen der
Auffassung der Beklagten hat ihre Internetwerbung auf einer türkischen Webseite auch
Inlandsbezug. Unstreitig stellte sie die ""-Praline im Jahr 2002 in Deutschland auf einer
Süßwarenmesse sowie in einer Fachzeitschrift vor. Der an derartigen
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Schokoladenprodukten interessierte und auf diese Werbung aufmerksam gewordene
Verkehr kann und wird auf den auch in Deutschland ohne weiteres abrufbaren
Internetauftritt zugreifen. Von einer nicht an deutsche Verkehrskreise gerichteten
Werbung könnte sodann nur ausgegangen werden, wenn ein sogenannter Disclaimer
enthalten wäre, welcher eine Lieferung nach Deutschland ausdrücklich ausschließt (vgl.
Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Einl Rn. 54 a.E.). Derartiges ist aber weder
ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden.
Zum anderen genügt für eine Verwendung im geschäftlichen Verkehr aber auch der
Umstand, dass die Verbraucher, die einmal eine der angegriffenen Pralinen verzehrt
haben oder denen die Praline in ausgepacktem Zustand angeboten worden ist, deren
äußere Form kennen. Denn diese Verbraucher werden sich bei dem späteren Erwerb
an die Form des Produktes erinnern und so vor ihrem geistigen Auge sehen, dass ihnen
eine Praline gegenübertritt, die die bestimmte angegriffene äußere Form aufweist. Im
übrigen könnten sonst bei einem Lebensmittel, dessen spezielle äußere Form wegen
seiner hohen Verkehrsbekanntheit Markenqualität erlangt hat, aus dieser erlangten
Rechtsposition nur in den seltensten Fällen Rechte hergeleitet werden, wenn diese
Lebensmittel - wie das häufig der Fall ist - üblicherweise nur in einer undurchsichtigen
Verpackung angeboten werden. Ebenso wie die für die Erlangung der Markenqualität
nach § 4 Nr. 2 MarkenG erforderliche Verkehrsgeltung auch dadurch erreicht werden
kann, dass ihre spezielle äußere Form im privaten Umfeld wahrgenommen wird, muss
es daher für das Handeln im geschäftlichen Verkehr ausreichen, dass die Praline zwar
verpackt präsentiert wird, der Verbraucher aber aus früheren Erfahrungen weiß, wie sie
unverpackt aussieht.
19
3.
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Die Beklagte benutzt die äußere Form der Praline markenmäßig.
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Eine i.S. der Verletzungstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG relevante
Markenbenutzung setzt voraus, dass sie jedenfalls im Rahmen des Produkt- oder
Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines
Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient, sich also als markenmäßige
Benutzung darstellt (BGH WRP 2002, 982, 983 - "Frühstücks-Drink I"; WRP 2002, 985,
986 – "Frühstücks-Drink II"; WRP 2002, 987 f - "Festspielhaus"). Für die Verletzung des
Rechts an einer dreidimensionalen Marke gilt nichts anderes. Nach der Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs unterscheiden sich die Kriterien für die Beurteilung der
Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, also deren herkunftskennzeichnender
Funktion, grundsätzlich nicht von denjenigen, welche auf andere Kategorien von
Marken Anwendung finden (EuGH, Urt. vom 18.06.2002 zu Rn. 48, GRUR 2002, 804 –
"Philips/Remington"; Urt. vom 08.04.2003, GRUR 2003, 514, 517 – "Linde, Winward u.
Rado"). Auch das Recht aus einer dreidimensionalen Marke, die aus der Form der Ware
selbst besteht, wird dann durch die äußere Gestaltung einer Ware verletzt, wenn dieser
auf Grund des Verkehrsverständnisses eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion
zuzubilligen ist, wobei auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist (BGH WRP
2003, 521, 523 - "Abschlußstück").
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Die äußere Form der angegriffenen Praline stellt sich - je nach Betrachtungswinkel - als
mehr oder weniger kugelig dar. Dabei ist der Beklagten einzuräumen, dass die
einzelnen Pralinen nicht die exakte Form einer Kugel haben. Die angesprochenen
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durchschnittlich aufmerksamen, verständigen und informierten Verbraucher werden sie
aber gleichwohl als kugelförmig ansehen. Aufgrund des Umstandes, dass die
Oberfläche raspelig, also so ausgeformt ist, dass die Haselnussstückchen die
Schokoladenoberfläche nicht begrenzen, sondern aus ihr herausragen, kommt eine im
geometrischen Sinne ideale Kugelform von vorneherein nicht in Betracht. Angesichts
dessen werden die angesprochenen Durchschnittsverbraucher, zu welchen auch die
Mitglieder des Senats zählen, die Praline als insoweit kugelförmig ansehen, wie die
unregelmäßige Oberfläche eine Kugelform zulässt.
Ohne Erfolg trägt die Beklagte demgegenüber vor, die Praline sei nicht (annähernd) wie
eine Kugel geformt, sondern weise die Form eines "geschlossenen Champignons" auf.
Anhand der zur Akte gereichten Originalprodukte lässt sich zwar ersehen, dass die
Pralinen eine teils mehr oder weniger ausgeprägte Ausbeulung aufweisen. Diese lässt
aber, wie der Senat in eigener Sachkunde zu beurteilen vermag, nicht eine Pilzform
erkennen, sondern erweckt lediglich den Eindruck, dass der Versuch, in etwa eine
runde Form zu erreichen, nicht bei allen Exemplaren gleichmäßig gut gelungen ist.
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Die Kombination von einer zumindest in etwa kugelförmigen Ausgestaltung der Praline
der Beklagten mit einer schokoladenbraunen, raspeligen Oberfläche stellt eine
markenmäßige Benutzung dar. Denn der angesprochene Verkehr wird diese äußere
Form als Hinweis auf die Produktionsstätte auffassen.
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Die Klägerin vertreibt ebenfalls eine kugelförmige Praline mit einem
Schokoladenüberzug, deren Oberfläche - bedingt durch die runde Form
durchbrechende Nussstückchen - nicht glatt, sondern raspelig gestaltet ist. Unstreitig hat
sie seit 1983 10 Milliarden der Kugelpralinen verkauft. Zudem ist davon auszugehen,
dass sie seit 1996/97 pro Geschäftsjahr mit der Praline Umsätze in Höhe von über 100
Mio. DM erzielt. Soweit die Beklagte die Richtigkeit dieser von der Klägerin
vorgetragenen Umsätze erstmals im Berufungsverfahren bestreitet, ist sie mit dieser i.S.
des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspäteten Verteidigung ausgeschlossen. Die äußere
Form der unverpackten Praline ist wegen der so erzielten erheblichen
Verkehrsbekanntheit als durchgesetzte Marke eingetragen worden. Überdies geht aus
dem vorgelegten Gutachten der GfK Marktforschung aus dem Jahr 1997 hervor, dass
74,4 % der befragten Personen, denen die unverpackte -Praline präsentiert worden ist,
erklärt haben, derartige Pralinen stammten immer nur von einem bestimmten Hersteller,
und dass 58,1 % zutreffend die Klägerin bzw. den Produktnamen benennen konnten.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dieses Gutachten unrichtig wäre oder die
Bekanntheit des Produkts in den letzten 6 Jahren abgenommen hätte, legt die Beklagte
nicht dar, weshalb ihr unsubstantiiertes Bestreiten als unerheblich zu werten ist.
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Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das Deutsche Patent- und Markenamt die Frage
der Eintragungsfähigkeit bereits geprüft und gerade auf der Grundlage einer
Verkehrsdurchsetzung bejaht hat. Der Senat hat deshalb schon aufgrund der Bindung
an die Entscheidung der Eintragungsinstanz davon auszugehen, dass der Verkehr mit
der äußeren Form der unverpackten Praline Herkunftsvorstellungen verbindet. Der
Schutz einer eingetragenen Warenformmarke würde nämlich leerlaufen, wenn bei einer
ähnlichen Ware deren markenmäßige Benutzung verneint würde.
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4.
28
Die unverpackten ""-Pralinen der Beklagten begründen eine Verwechslungsgefahr im
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Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung der Nähe der in Betracht zu ziehenden
Waren, für die die zu vergleichenden Zeichen geschützt sind oder verwendet werden,
sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu
beurteilenden Zeichen zu entscheiden. Dabei stehen die genannten Faktoren dergestalt
miteinander in einer Wechselbeziehung, dass der Ähnlichkeitsgrad umso geringer sein
kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist, während
umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft
der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (vgl. zuletzt BGH a.a.O. –
"Kinder"; GRUR 2003, 428, 431 – "BIG BERTHA").
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Auf der Grundlage dieser Kriterien besteht – bei Warenidentität der sich gegenüber
stehenden Produkte – Verwechslungsgefahr im Rechtssinne.
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aa)
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Die äußere Gestaltung der angegriffenen Praline ist der Klagemarke in hohem Maße
ähnlich.
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Die Marke der Klägerin wird geprägt durch die Kombination einer Kugelform mit einer
schokoladenbraunen, raspeligen und die spezielle Größe der verwendeten
Nussstückchen deutlich zeigenden Oberfläche. Diese prägenden Teile und nicht etwa
nur einzelne Elemente der äußeren Form wiederholt das angegriffene Produkt. Wie
schon ausgeführt, weist die Praline der Beklagten in etwa Kugelform auf. Der geringe
Unterschied der äußeren Form besteht lediglich darin, dass die angegriffene Praline an
einer kleinen Stelle abgeflacht ist und dadurch die Kugelform in einem gewissen Maße
verlässt. Diese Abweichung wird dem Verbraucher, der die Praline mit
situationsadäquater Aufmerksamkeit betrachtet, indes kaum auffallen, zumal der
Unterschied je nach Art der Präsentation auch gar nicht wahrgenommen werden kann,
ohne die Praline zu drehen. Die raspelige Oberflächenstruktur der Pralinen ist nahezu
identisch. Nur dann, wenn die Produkte der Parteien unmittelbar nebeneinander
betrachtet werden, fällt bei sehr genauem Hinsehen auf, dass die Nussstückchen,
welche die körnige äußere Struktur bewirken, bei der Praline der Beklagten kleiner
ausfallen, die Oberflächenstruktur also sehr geringfügig glatter ausfällt. Dieser marginale
Unterschied ist hingegen nicht geeignet, in der Erinnerung der Verbrauchers zu
verhaften, zumal er regelmäßig nicht beide Produkte gleichzeitig nebeneinander sehen
wird. Zudem ist der Verbraucher an einem reichen Formvorrat bei Pralinen gewohnt.
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Gerade die von der Beklagten vorgelegte Auswahl 25 verschiedener Pralinenprodukte
unterschiedlicher Hersteller belegt eindrucksvoll die – auch von der Beklagten
zutreffend als solche bezeichnete – Vielfalt an Gestaltungsmöglichkeiten für Pralinen
der fraglichen Art zeigt. Von den 25 Vergleichsprodukten weist nicht eines auch nur
annähernd so hohe Ähnlichkeit mit der Klagemarke auf wie die ""-Praline. Die
Konkurrenzprodukte unterscheiden sich vielmehr deutlich entweder durch Variationen
einer Kugelform – von Halbkugeln bis zu stark abgeflachten Formen mit
Kugelelementen –, oder in der Farbe der Oberfläche infolge der Verwendung von
weißer Schokolade oder Kombinationen weiß-brauner Schokolade oder schließlich in
der Oberflächenstruktur durch die Verwendung verschieden großer Nussstückchen bzw.
dickerer, auch gemusterter Schokoladenüberzüge.
35
bb)
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Die Klagemarke ist jedenfalls von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft.
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Marken, die aufgrund von Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden sind, weisen im
Regelfall (nur) normale Kennzeichnungskraft auf, weil sie die ihnen von Hause aus
fehlende Unterscheidungskraft überwunden und sich als betriebliches Herkunftszeichen
im Verkehr durchgesetzt haben (BGH a.a.O. – "Kinder"). Der als durchgesetztes
Zeichen eingetragenen Klagemarke kommt mithin zumindest durchschnittliche
Kennzeichnungskraft zu. Ob diese durch die bereits dargelegte, auf den hohen
Umsatzzahlen der Klägerin beruhende und durch die demoskopische Umfrage be-
stätigte Bekanntheit der Klagemarke, gegebenenfalls auch durch die senatsbekannt
intensive und einprägsame
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(TV-)Werbung für die -Praline, gesteigert worden ist, bedarf keiner Entscheidung. In
Anbetracht der Warenidentität und der hohen Warenähnlichkeit reicht angesichts der
geschilderten Wechselwirkung nämlich eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zur
Begründung der Verwechslungsgefahr aus.
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Unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung ist der Beklagten mithin
über den Unterlassungsausspruch in dem angefochtenen Urteil hinaus auch das
Anbieten, die Bewerbung und/oder das Inverkehrbringen der angegriffenen Haselnuss-
Praline " Diamond" wegen markenrechtlicher Verwechslungsgefahr zu untersagen.
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5.
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Die Kosten des Verfahrens sind insgesamt von der Beklagten zu tragen, auch soweit die
auf die unverpackte Praline entfallenden Annexansprüche in erster Instanz rechtskräftig
abgewiesen worden sind, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711
ZPO.
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Die Zulassung der Revision beruht auf der grundsätzlichen Bedeutsamkeit der Frage
des Schutzumfangs einer mit der Form der Ware identischen, eingetragenen Marke.
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Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 600.000 €
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