Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 137/01

OLG Köln: verwechslungsgefahr, bildmarke, bestandteil, guter ruf, beschreibende angabe, kennzeichnungskraft, begriff, form, astra, nachahmung
Oberlandesgericht Köln, 6 U 137/01
Datum:
19.04.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 137/01
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 33 O 320/00
Tenor:
1.) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8.5.2001 verkündete
Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 320/00 -
abgeändert und im Hauptausspruch wie folgt neu gefasst: Die Klage
wird abgewiesen. 2.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat
die Klägerin zu tra-gen. 3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die
Klägerin kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder
Hinterlegung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Summe
abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in
derselben Höhe leistet. Die Parteien können die Sicherheiten durch eine
schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft
eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes leisten.
4.) Die Revision wird nicht zugelassen. 5.) Die Beschwer der Klägerin
wird auf über 20.000 EUR festgesetzt.
T a t b e s t a n d
1
Die Parteien sind Wettbewerber als führende Vertreiber von Zahnbürsten. Die Klägerin
begehrt - sowohl aus Marken-, als auch aus Wettbewerbsrecht - die Unterlassung
B.immter Bezeichnungen auf der Blisterverpackung von Zahnbürsten der Beklagten und
macht darüber hinaus Annexansprüche geltend.
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Die Klägerin ist seit dem Jahre 1995 Marktführerin für Zahnbürsten, sie hatte damals
einen Marktanteil von 32,5 % erreicht und hat diesen bis zum ersten Quartal des Jahres
2000 auf 44,1 % steigern können. Die Klägerin vertreibt - zumindest auch - die aus den
Anlagen K 1 und - als Originalprodukte - K 5 ersichtlichen acht Zahnbürsten. Zwei
dieser Zahnbürsten sind im oberen Bereich der Blisterverpackungen mit der
Bezeichnung "X-Aktiv" und eine mit der Bezeichnung "Junior Interdent" versehen. Die
Verpackungen weisen übereinstimmend in der Mitte der Schauseite in einem schrägen
Schriftzug die Angabe "FLEX" auf. Der Schriftzug ist so angeordnet, dass er an der
Stelle auf die verpackte Zahnbürste auftrifft, an der deren Griff in einer Schlangenlinie
verläuft. Wegen der weiteren Einzelheiten der Ausstattung der klägerischen
Zahnbürsten, die nach ihrem unwidersprochen Vortrag "beispielhaft" vorgelegt worden
sind, wird auf die erwähnten Anlagen verwiesen.
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Die Beklagte, die mit einem Marktanteil von 13,9 % im Jahre 1999 ebenfalls eine
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bekannte Anbieterin ist, vertreibt drei Zahnbürsten, die sich ebenfalls als
Originalprodukte bei den Akten befinden (Anlage K 7) und deren Verpackungen aus
dem nachfolgend darzustellenden Klageantrag ersichtlich sind. Die Zahnbürsten weisen
auf der Vorderseite und - kleiner - oben auf der Rückseite der Verpackungen die
Bezeichnungen "b.a.d. U-FLEX", "b.a.d. PROFESSIONAL INTERDENT" bzw. "b.a.d. V-
aktiv" auf. Der Begriff "U-FLEX" findet sich bei der erstgenannten Zahnbürste auch etwa
in der Mitte des Textes auf der Rückseite der Verpackung. Für die drei Bezeichnungen
sind die aus der Anlage K 15 (Bl. 41 f) ersichtlichen Marken eingetragen.
Die Klägerin sieht durch diese drei Bezeichnungen für die Zahnbürsten der Beklagten
Markenrechte verletzt. Sie stützt sich hierzu auf die aus der Anlage K 12 (= Bl.34)
ersichtliche Wort/Bildmarke DE ..., deren Textteil "Dr.B. FLEX" lautet, und behauptet,
von deren Inhaberin zur Geltendmachung der Rechte aus dieser Marke ermächtigt
worden zu sein. Darüber hinaus macht sie Rechte aus einer Benutzugsmarke "FLEX"
geltend und stützt sich auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden
wettbewerblichen Leistungsschutzes.
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Die Klägerin hat in erster Instanz nach Rücknahme des anfangs angekündigten
zusätzlichen Antrags auf Löschung der erwähnten drei Marken b e a n t r a g t,
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1. die Beklagte zu verurteilen,
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1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes von bis zu 500.000,-- DM, an dessen Stelle im Falle der
Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer
Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren,
wobei die Ordnungshaft an dem jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu
vollziehen ist, es zu unterlassen,
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im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland - insbesondere auch
im Internet - Zahnbürsten anzubieten, vorrätig zu halten, zu vertreiben und/oder
anzukündigen, deren Verpackungen folgende Bezeichnungen aufweisen:
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1. ihr Auskunft zu erteilen über den Umfang ihrer seit dem 01.08.1999 begangenen
Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I. unter Angabe der nach Produkten,
Mengen, Abgabepreisen und Zeiten aufgegliederten Umsätze der unter Ziffer I. 1.)
genannten Waren, über die insoweit seit dem 01.08.1999 betriebene Werbung
unter Angabe der Werbemaßnahmen, der Werbeträger, deren Auflagenzahl und
Verbreitungsgebiet sowie über die existierenden Lagervorräte in bezug auf die
unter Ziffer I. 1.) genannten Waren, aufgegliedert nach Produkten, Mengen und
Abgabepreisen;
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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der
ihr durch Verletzungshandlungen gemäß Ziffer I. 1.) entstanden ist oder noch
entstehen wird.
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Die Beklagte hat b e a n t r a g t,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat hinsichtlich der Wort/Bildmarke die fehlende rechtserhaltende Benutzung gerügt
und für "FLEX" die Verkehrsgeltung in Abrede gestellt. Darüber hinaus bestehe
jedenfalls keine Verwechslungsgefahr und lägen auch die Voraussetzungen für
Ansprüche aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz aus im einzelnen
vorgetragenen Gründen nicht vor. Schließlich hat sie die Verjährungseinrede erhoben.
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Das L a n d g e r i c h t hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben und sie im
übrigen, nämlich bezüglich eines Teils der Annexansprüche, wegen eingetretener
Verjährung abgewiesen.
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Bezüglich der Bezeichnung "U-Flex" seien die Ansprüche aus § 14 Abs.2 Ziff.2
MarkenG begründet. Dem Wortbestandteil "FLEX" der Wortbildmarke Dr. B. FLEX
komme starke Kennzeichnungskraft zu, hinter der die weitere Angabe "Dr. B."
zurücktrete, weil sie auf allen verschiedenen Zahnbürsten vorhanden sei. FLEX werde
deshalb als die eigentliche Produktbezeichnung empfunden. Die Wort/Bildmarke sei
auch hinreichend benutzt worden. Zwar weiche die Benutzungsform von der
eingetragenen Form ab, gleichwohl setze der Verkehr den Gesamteindruck der
verwendeten Marke aber noch mit der eingetragenen Marke gleich. "FLEX" sei auch
nicht rein beschreibend. Dies ergebe auch die von der Beklagten (als Anlage KE 5 im
Anlagenordner) vorgelegte Ipsos-Befragung. Mit dem Bestandteil "FLEX" der
Wortbildmarke sei die angegriffene Bezeichnung U-FLEX in der konkret beanstandeten
Verwendungsform verwechslungsfähig. Der vorangestellte Buchstabe "U" trete zurück
und es komme hinzu, dass die Beklagte die streitige Bezeichnung in eine
Gesamtgestaltung eingebunden habe, die mit der Verwendung der Wortbildmarke durch
die Klägerin nahezu identisch sei. Schließlich stehe der Beklagten auch § 23
Markengesetz nicht zur Seite, weil "FLEX" nicht rein beschreibend sei.
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Bezüglich der weiteren Bezeichnungen "PROFESSIONAL INTERDENT" und "V-
AKTIV" ergebe sich der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG. Die von der Klägerin
verwendeten Bezeichnungen "INTERDENT" und "X-AKTIV" seien geeignet,
betriebliche Herkunftsvorstellungen auszulösen, da bislang kein Mitbewerber solche
Kennzeichnungen nach Art von Typenbezeichnungen am Markt verwendet habe. Es sei
davon auszugehen, dass diese Typenbezeichnungen dem Verkehr als griffige und
zugleich individualisierende Produktbezeichnungen erschienen. Die Beklagte habe
diese Bezeichnungen, die für die Klägerin einen ausreichenden Bekanntheitsgrad
erlangt hätten, nachgeahmt. Auch wenn man davon ausgehen wolle, dass die auf den
sich jeweils gegenüberstehenden Verpackungen ebenfalls befindlichen Marken "Dr. B.
FLEX" einerseits und "b.a.d." andererseits Verwechslungen verhinderten, sei das
Verhalten der Beklagten doch, nämlich unter dem Aspekt der Rufausbeutung, unlauter.
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Zur Begründung ihrer gegen dieses Urteil gerichteten B e r u f u ng bestreitet die
Beklagte erneut die Ermächtigung der Inhaberin der eingetragenen Marke. Überdies
trägt sie vor, die eingetragene Wort/Bildmarke sei nicht rechtserhaltend genutzt worden
und "FLEX" weise die für einen Markenschutz aus § 4 Ziff.2 MarkenG erforderliche
Verkehrsgeltung nicht auf, weil der Begriff nicht kennzeichnend, sondern beschreibend
sei. Wegen dieses beschreibenden Charakters von Flex liege jedenfalls auch keine
Verwechslungsgefahr vor, weswegen markenrechtliche Ansprüche gegen die
Zahnbürste B.a.d. U-flex ausschieden. Dasselbe gelte im Ergebnis hinsichtlich aller drei
angegriffenen Zahnbürsten für die geltendgemachten Ansprüche aus § 1 UWG. Die von
der Klägerin benutzten Bezeichnungen seien sämtlich beschreibend und
freihaltebedürftig. Aus im einzelnen dargelegten Gründen bestehe weder eine
Verwechslungsgefahr, noch seien die Voraussetzungen einer Rufausbeutung gegeben.
Das gelte schließlich auch für die insbesondere in der mündlichen
Berufungsverhandlung erörterte Frage einer etwaigen systematischen Nachahmung.
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Die Beklagte b e a n t r a g t,
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die Klage unter teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung insgesamt
abzuweisen.
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Die Klägerin b e a n t r a g t,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie stützt sich weiterhin sowohl auf Marken- als auch das allgemeine Wettbewerbsrecht.
Die eingetragene Wort/Bildmarke, zu deren Inanspruchnahme sie von der Inhaberin
ermächtigt sei, werde aus im einzelnen dargestellten Gründen von dem Bestandteil
FLEX geprägt. Zudem sei durch Benutzung die nicht eingetragene Marke FLEX
entstanden. Hinsichtlich beider Marken bestehe Verwechslungsgefahr mit der von der
Beklagten verwendeten ähnlichen Bezeichnung U-FLEX. Im übrigen sei die Klage aus
Wettbewerbsrecht unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen
Leistungsschutzes begründet. Es bestehe die Gefahr von Herkunftstäuschungen, zudem
nutze die Beklagte ihren guten Ruf aus und behindere sie durch die systematische
Nachahmung von drei Bezeichnungen für Zahnbürsten aus ihrem Sortiment.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die beigezogenen Akten
der Verfahren 31 O 693/00 und 84 O 182/00, beide LG Köln, und die gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen, die bis auf den Schriftsatz der Klägerin vom 27.3.2002
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und denjenigen der Beklagten vom 28.3.2002 Gegenstand der mündlichen Verhandlung
waren.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
33
Die Berufung ist zulässig und begründet. Die geltendgemachten Ansprüche stehen der
Klägerin unter keinem Gesichtspunkt zu.
34
A
35
Die Klageanträge sind, soweit sie sich gegen die Bezeichnung "U-FLEX" richten, nicht
aus Markenrecht begründet. Das gilt sowohl für die Rechte aus der eingetragenen
Wort/Bildmarke, als auch für diejenigen aus einer von der Klägerin in Anspruch
genommenen Benutzungsmarke FLEX.
36
I
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Die Klägerin kann sich für Ansprüche aus § 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.5 und 6 MarkenG nicht
mit Erfolg auf die aus der Anlage K 12 ersichtliche eingetragene Wort/Bildmarke Nr. DE
... mit dem Textteil "Dr.B. FLEX" stützen.
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Allerdings ist sie entsprechend ihrer Behauptung von der Inhaberin der Marke, der L.-
Produktion GmbH, ermächtigt worden, etwaige markenrechtliche Ansprüche gegen die
Bezeichnung "U-FLEX" geltend zu machen. Das ergibt sich aus der Anlage K 24
(Bl.185), deren inhaltliche Richtigkeit die Beklagte im Berufungsverfahren nicht in
Abrede stellt. Aus ihr geht hervor, dass der Managing Director der Markeninhaberin die
Klägerin unter dem 24.8.1999 dazu ermächtigt hat, alle gewerblichen Rechte zu
verteidigen, die der L.-Produktion GmbH zustehen. Anhaltspunkte dafür, dass der
Managing Director in seiner einem Geschäftsführer zumindest ähnlichen Position zu
dieser Ermächtigung nicht bevollmächtigt gewesen sein könnte, bestehen nicht.
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Der Senat lässt die Frage dahinstehen, ob die Benutzung der Wort/Bildmarke durch die
Klägerin als im Sinne des § 26 MarkenG rechtserhaltend anzusehen ist, obwohl die
konkrete Anbringung der Marke auf ihren Produkten in der Anordnung der einzelnen
Wortbestandteile - insbesondere durch die vertikale Schreibweise nur des Teiles "Dr.B."
und demgegenüber die nahezu waagerechte Schreibweise von "FLEX" - deutlich von
der eingetragenen Form abweicht. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, weil
eine Verwechslungsgefahr unter keinem Gesichtspunkt besteht.
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Die Prüfung der Frage, ob zwischen einer Marke und der ihr gegenüberstehenden
Bezeichnung die Gefahr einer Verwechslung vorliegt, ist auf der Grundlage des
jeweiligen Gesamteindrucks der in Frage stehenden Marken vorzunehmen. Ob danach
eine Verwechslungsgefahr begründet ist, ist unter Berücksichtigung der Nähe der in
Betracht zu ziehenden Waren und/oder Dienstleistungen, für welche die zu
vergleichenden Zeichen geschützt oder verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft
der Klagemarke und nach der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden,
wobei die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren in einer
Wechselbeziehung dergestalt miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad umso
geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe ist,
während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die
Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist (st.
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Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH WRP 02,326,328 - "ASTRA/ESTRA-PUREN"; BGH
GRUR 00, 875,876 -"Davidoff"; BGH WRP 98,755,757 -"Nitrangin"; EuGH GRUR 98,
387 -"Springende Raubkatze"). Dabei ist nicht auf den Standpunkt eines flüchtigen, dem
angesprochenen Verkehr zugehörigen Adressaten der Zeichen abzustellen, sondern
auf denjenigen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Adressaten der betroffenen Art von Waren oder Dienstleistungen. Ausgehend von
diesen Grundsätzen ist die Gefahr von Verwechslungen der auf die beschriebene Weise
mit der Bezeichnung "U-FLEX" versehenen Zahnbürste der Beklagten mit der
Wort/Bildmarke, aus der die Klägerin vorgeht, zu verneinen.
Dabei mag zu Gunsten der Klägerin davon auszugehen sein, dass die von Hause aus
durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Wort/Bildmarke "Dr. B. FLEX" durch eine
aufgrund der vorgetragenen Umsätze und Werbeaufwendungen nicht unerhebliche
Bekanntheit gesteigert ist. Ebenfalls zu Gunsten der Klägerin ist die bestehende
Warenidentität zu berücksichtigen. Gleichwohl ist eine Verwechslungsgefahr zu
verneinen, weil es an dem erforderlichen Grad der Markenähnlichkeit fehlt.
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Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist von dem Grundsatz auszugehen, dass auf
den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Marken abzustellen ist (st.
Rechtsprechung vgl. z.B. BGH a.a.O. "ASTRA/ESTRA-PUREN"; "NITRANGIN" und
WRP 01,165 - "Wintergarten"). Der Grundsatz, dass Ausgangspunkt der auf der
Grundlage der dargestellten Determinanten zu beurteilenden Verwechslungsgefahr der
durch die jeweiligen Marken vermittelte Gesamteindruck ist, schließt es dabei allerdings
nicht aus, dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere,
den Gesamteindruck des Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass deshalb
bei Übereinstimmung der Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr von
Verwechslungen zu bejahen sein kann (BGH WRP 02,326,329 -"ASTRA/ ESTRA-
PUREN"; WRP 99,189,191 -"Tour de culture"; BGH GRUR 96, 200,201 -
"Innovadiclophlont"). Ein solcher Fall liegt indes nicht vor. Die Wort/Bildmarke wird nicht
- wovon das Landgericht unausgesprochen ausgegangen ist - durch den Begriff FLEX,
sondern durch ihren gesamten Wortbestandteil "Dr. B. FLEX " geprägt.
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Gegen eine Prägung der Marke allein durch FLEX spricht zunächst der Umstand, dass
der Begriff FLEX in ganz erheblichem Maße beschreibend ist, nämlich als Synonym für
flexibel, also beweglich steht. Im übrigen kann bei der Auslegung der Prägung der
Marke nicht auf deren konkrete - von der Eintragungsform nicht unerheblich
abweichende - Verwendungsform mit der vertikalen Schreibweise des Zeichenteiles
"Dr. B." abgestellt werden, sondern ist die Marke in ihrer eingetragenen Form der
Prüfung zugrundezulegen. Tut man das, so tritt "Dr. B." entgegen der Auffassung des
Landgerichts nicht hinter FLEX zurück. Dies kann insbesondere nicht deswegen
angenommen werden, weil die Klägerin alle ihre Zahnbürsten mit der Bezeichnung
"Dr.B." versieht. Es ist allerdings in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei
zusammengesetzten Marken ein Bestandteil, der zugleich ein bekanntes
Unternehmenskennzeichen ist, im Allgemeinen in der Bedeutung für den
Gesamteindruck zurücktritt (BGH a.a.O. "ASTRA/ESTRA-PUREN" S.329; a.a.O.
"Wintergarten"; WRP 98,990 - "Alka-Seltzer"), und dieser Grundsatz mag auch in der
Fallgestaltung der Verwendung eines Zeichenbestandteils nach Art einer Dachmarke
für alle Produkte des betreffenden Unternehmens in Betracht kommen. Gleichwohl
scheidet eine Reduzierung allein auf den Bestandteil FLEX aus. Auch bei der Frage, ob
der vorstehende Erfahrungssatz greift, ist auf die Gesamtumstände des Einzelfalles
abzustellen (BGH a.a.O. "ASTRA/ESTRA-PUREN"). Bei deren Würdigung kann indes
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nicht angenommen werden, der Verkehr reduziere die von der Klägerin für sich in
Anspruch genommene Wort/Bildmarke allein auf "FLEX". Hiergegen spricht nicht nur
der schon angeführte stark beschreibende Charakter von FLEX, sondern vor allem
auch, dass auch dieser Bestandteil der Marke nicht zur Individualisierung der
unterschiedlichen Produkte der Klägerin dient. Der Umstand, dass - wie der Verkehr
weiß - "Dr. B." als Bezeichnung für alle, also auch alle verschiedenen Zahnbürsten der
Klägerin verwendet wird, gilt auch für den Bestandteil FLEX. Die verschiedenen
Zahnbürsten der Klägerin werden weder durch "Dr.B.", noch durch den beschreibenden
Begriff "FLEX", sondern nur durch die weiteren Bezeichnungen wie "X-AKTIV",
"SENSORKOPF", "INTERDENT" usw. voneinander unterschieden. Der Verkehr kann
daher angesichts einer mit der Marke versehenen Zahnbürste nicht etwa annehmen, es
handele sich um diejenige konkrete (Einzel-)Bürste von Dr.B. mit der Bezeichnung
FLEX. Danach kann von einer singulären Prägung der Marke nicht ausgegangen
werden. Vielmehr wird diese entsprechend dem oben angeführten markenrechtlichen
Grundsatz der Maßgeblichkeit der Gesamtbetrachtung durch beide Wortbestandteile
geprägt.
Stellt man - wie es nach dem vorstehenden geboten ist - die Wort/Bildmarke mit ihrem
Wortbestandteil "Dr.B. FLEX" der von der Beklagten für ihre Zahnbürste verwendeten
Bezeichnung U-FLEX gegenüber, so scheidet die Gefahr von Verwechslungen auch
angesichts der Warenidentität und einer gesteigerten Kennzeichnungskraft von Dr.B.
FLEX aus: Die jeweils zweigliedrigen Bezeichnungen sind in ihrem ersten Teil so sehr
voneinander unterschieden, dass trotz der Übereinstimmungen in dem - überdies
beschreibenden - zweiten Bestandteil eine ausreichende Markenähnlichkeit nicht
angenommen werden kann. So ist die Bezeichnung Dr.B. FLEX wesentlich länger als
U-FLEX , bei dem nicht ein Name mit akademischem Grad, sondern lediglich ein
einzelner Buchstabe dem Begriff FLEX vorangestellt ist. Dies führt zu Abweichungen im
lautlichen und schriftbildlichen Bereich sowie dem etwaigen Sinngehalt, die angesichts
ihrer Offenkundigkeit keiner näheren Begründung bedürfen. Diese Abweichungen
lassen unmittelbare Verwechslungen als ausgeschlossen erscheinen. Dasselbe gilt für
mittelbare oder Verwechslungen im weiteren Sinne. Angesichts des Umstandes, dass
die Klägerin alle ihre Zahnbürsten mit "Dr.B." kennzeichnet, nimmt der Verkehr nicht an,
dass eine Zahnbürste "U-FLEX" ohne den weiteren Kennzeichnungsteil "Dr. B." auch
von der Klägerin stammen könnte. Ebenso bestehen für den Verkehr keine
Anhaltspunkte für die Annahme einer Gestattung oder Lizensierung, zumal die Produkte
der Beklagten mit der Angabe "b.a.d." den Verkehr darauf hinweisen, dass sie ebenfalls
von einem marktstarken Anbieter stammen, und der Verkehr Anhaltspunkte für
vertragliche Beziehungen zwischen beiden Konkurrenten nicht hat (vgl. BGH WRP 01,
534, 537 - "Viennetta").
45
II
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Ebenso sind die gegen die Bezeichnung einer Zahnbürste als "U-FLEX" gerichteten
Ansprüche der Klägerin nicht aus einer zu ihren Gunsten bestehenden
Benutzungsmarke aus § 4 Ziff.2 MarkenG begründet.
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Es ist schon zweifelhaft, ob die Voraussetzungen für die Entstehung einer Marke FLEX
durch Verkehrsgeltung erfüllt sind. Das ist der Fall, wenn ein nicht unerheblicher Teil
des Verkehrs in ihr einen Herkunftshinweis sieht (vgl. Fezer, MarkenG 3. Aufl. § 4 RZ
107, 121). Hinsichtlich der Höhe des erforderlichen Prozentsatzes der Bekanntheit in
den angesprochenen Verkehrskreisen kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an.
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Dabei sind die Anforderungen dann höher, wenn es sich um Bezeichnungen mit einem
von Hause aus niedrigen Grad an Unterscheidungskraft oder um eine freihaltbedürftige
Angabe handelt (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 4 RZ 16; Fezer a.a.O. RZ 134 f).
Vor diesem Hintergrund bestehen angesichts des schon angesprochenen
beschreibenden Charakters von FLEX für Zahnbürsten einige Zweifel, ob die Klägerin
für eine Verkehrsgeltung überhaupt hinreichend vorgetragen hat. Ungeachtet der von
Beklagtenseite geäußerten Bedenken gegen die Durchführung der von der Klägerin als
Anlagen K 11 bzw. K 18 (Bl.107 ff) vorgelegten Emnid-Umfrage ist zweifelhaft, ob eine
Bekanntheit von 28 %, die die Umfrage ergeben haben soll, den zu stellenden
Anforderungen genügt. Aber auch wenn man das annehmen wollte, wäre die Klage
unbegründet, weil eine Verwechslungsgefahr nicht besteht.
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind erneut die oben dargestellten Kriterien
maßgeblich und sind beide Zeichen insbesondere einander in der konkreten Form
gegenüberzustellen, wie sie dem Verkehr begegnen. Dabei ist davon auszugehen, dass
die Kennzeichnungskraft einer unterstellten Benutzungsmarke der Klägerin durch die
konkrete Verwendungsform geschwächt ist. Das Zeichen FLEX ist auf den
Verpackungen sämtlicher von ihr angeführter Zahnbürsten so angebracht, dass der
beschreibende Charakter von FLEX noch erheblich zusätzlich betont wird. Der
Schriftzug FLEX befindet sich gerade im Bereich des wellenförmigen und damit
offenkundig federnden Teils des Bürstengriffes, auf den das Auge beim Lesen von
FLEX geleitet wird. So wird der Verkehr geradezu darauf gestoßen, dass FLEX nicht
zufällig, sondern als Bezeichnung für flexibel dort steht. Ausgehend hiervon kann auch
unter Berücksichtigung der Warenidentität eine Verwechslungsgefahr nicht bejaht
werden. Die Begriffe FLEX und U-FLEX unterscheiden sich durch das nur bei dem
Beklagtenzeichen vorgeschaltete "U". Anhaltspunkte dafür, dass dieses markant am
Beginn des Zeichens stehende Unterscheidungsmerkmal überlesen werden könnte,
bestehen nicht. Es führt zu einer größeren Länge und zur Zweisilbigkeit des Begriffes
gegenüber FLEX, sodass von einer großen Ähnlichkeit nicht gesprochen werden kann.
Im übrigen kommt hinzu, dass die angegriffene Zahnbürste der Beklagten deutlich
sichtbar auf der Vorderseite der Verpackung, und zwar in unmittelbarer Nähe der
angegriffenen Bezeichnung und in gleicher Schriftgröße, die Angabe "b.a.d." enthält.
Das gleiche gilt für den oberen Bereich der Rückseite der Verpackung. Dort ist
unmittelbar über U-FLEX ebenfalls die Bezeichnung "b.a.d." angebracht. Durch diese
Angaben auf beiden Seiten der Verpackung wird der Verkehr darauf hingewiesen, dass
die Zahnbürste nicht aus demselben Hause wie die mit dem Zeichen FLEX versehenen
Bürsten der Klägerin stammt. Denn der angesprochene Verbraucher, der die
Bezeichnung FLEX überhaupt kennt, ordnet sie der ihm dann ebenso bekannten Marke
Dr. B. zu und weiß, dass b.a.d. die Marke eines Wettbewerbers ist. Vor diesem
Hintergrund scheiden nicht nur eine unmittelbare, sondern aus den unter I schon
dargestellten Gründen auch sowohl die mittelbare, als auch die Gefahr von
Verwechslungen im weiteren Sinne aus.
49
B
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Wettbewerbsrechtliche Ansprüche bestehen gegen keine der drei angegriffenen
Bezeichnungen.
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Ohne Erfolg stützt sich die Klägerin zunächst auf § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des
ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes.
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Das Landgericht hat die Unterlassungsansprüche bezüglich der angegriffenen Angaben
"PROFESSIONAL INTERDENT" und "V-aktiv" aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt
der vermeidbaren Herkunftstäuschung mit der Begründung zuerkannt, die Klägerin habe
für die Kennzeichnung ihrer Zahnbürsten ein Bezeichnungssystem geschaffen, das von
anderen Wettbewerbern nicht verwendet werde und deswegen als solches
Herkunftsvorstellungen auslöse. Diese würden durch die angegriffenen Produkte
nachgeahmt, weswegen auch insoweit Unterlassungsansprüche bestünden. Dieser
rechtliche Ansatz, bei dessen Geltung die markenrechtliche Argumentation des
Landgerichts bezüglich der Zahnbürste U-FLEX entbehrlich gewesen wäre, ist
unzutreffend. Es mag sein, dass eine bestimmte Ausgestaltung eines Produktes unter
Einschluss der Positionierung der Markenbezeichnung dessen wettbewerbliche
Eigenart ausmachen kann. Davon ist offenbar im Ansatz auch die Kammer
ausgegangen, indem sie erwähnt, dass die Angabe "am oberen Rand der Verpackung
hervorgehoben präsentiert" werde. Andererseits soll der Schutz aber daraus hergeleitet
werden, dass "kein einziger Mitbewerber solche Kennzeichnungen nach Art von
Typenbezeichnungen am Markt verwendet" habe. Damit ist die Verwendung einer
Marke beschrieben. Einer Bezeichnung, die wie eine Marke verwendet wird, kann aber
als solche Schutz gegen Verwechslungen aus § 1 UWG nicht zugebilligt werden, weil
dies eine Umgehung der einschlägigen markenrechtlichen Vorschriften darstellen
würde. Wettbewerbsrechtlich angegriffen werden könnte die Bezeichnung allenfalls als
Bestandteil der Ausstattung. Die Ausstattung der Zahnbürsten ist aber nach dem
eindeutigen Wortlaut des Antrages trotz der Einblendung der konkreten Form, in der die
drei angegriffenen Bezeichnungen verwendet werden, nicht Gegenstand des
Klageantrages.
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Im übrigen würde eine Verwechslungsgefahr aus den oben unter A näher dargelegten
Gründen ohnehin an dem Umstand scheitern, dass die Produkte beider Parteien die
ausreichend bekannten Bezeichnungen "Dr.B." einerseits und "b.a.d." andererseits
aufweisen und so als von konkurrierenden Anbietern stammend erkennbar sind.
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Soweit die Klägerin sich auf den Gesichtspunkt der Rufausbeutung stützt, gilt zunächst
ebenfalls der vorstehende Einwand: auch die Ausbeutung des guten Rufs einer
Bezeichnung ist, nämlich durch § 14 Abs.2 Ziff.3 MarkenG, markenrechtlich geregelt. Im
übrigen liegen die Voraussetzungen einer Ausbeutung des guten Rufes aber auch der
Sache nach nicht vor. Der zu unterstellende gute Ruf der Klägerin und ihrer Produkte
wird nicht gerade durch die von ihr verwendeten streitgegenständlichen
Bezeichnungen, sondern durch die bekannte Bezeichnung "Dr.B." begründet. Das zeigt
sich für die klägerische Angabe "Interdent" an der von der Klägern selbst vorgelegten
Emnid-Umfrage, ausweislich derer 65 % der Befragten "Interdent" mit keiner
Zahnbürstenmarke in Verbindung gebracht haben. Was die Bezeichnung "V-aktiv"
angeht, so nimmt die Klägerin selbst eine Priorität von nur etwa vier bis höchstens fünf
Monaten, nämlich den Zeitraum zwischen Frühjahr und August 1999 für sich in
Anspruch. Dafür, dass in dieser kurzen Zeit zwischen dem angeblichen Marktzutritt der
Klägerin und demjenigen der Beklagten bereits ein guter Ruf der Bezeichnung "V-aktiv"
für die klägerische Zahnbürste entstanden ist, gibt es keine tatsächlichen Anhaltspunkte,
zumal nach dem ergänzenden Vortrag der Klägerin in der mündlichen
Berufungsverhandlung eine intensive Bewerbung der Zahnbürste "V-aktiv" erst seit Juli
1999 erfolgt sein soll. Was schließlich die von der Klägerin verwendete Bezeichnung
FLEX angeht, so scheitert eine Rufausbeutung jedenfalls daran, dass keine
Anhaltspunkte für die Annahme vorliegen, der Verbraucher könnte angesichts der
deutlich erkennbaren Abstammung beider Produkte von konkurrierenden Unternehmen
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allein wegen der Ähnlichkeit des von beiden übereinstimmend verwendeten Zeichens
bzw. Zeichenteiles "FLEX" einen Ruftransfer vornehmen.
Ohne Erfolg stützt sich die Klägerin schließlich auf den Gesichtspunkt der Behinderung
durch eine systematische Nachahmung. Allein der Umstand, dass sich die Beklagte an
drei Produktbezeichnungen der Klägerin angenährt hat, macht die darin im Ansatz
liegende Behinderung nicht sittenwidrig.
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Die Behinderung durch systematische Nachahmung kommt insbesondere in Betracht,
wenn der Wettbewerber eine Vielzahl eigenartiger Erzeugnisse des Mitbewerbers
nachbaut (vgl. BGH GRUR 60, 244,246 - "Simili-Schmuck"; GRUR 88, 690,693 -
"Kristallfiguren"; GRUR 96,210,212 - "Vakuumpumpen"). Um einen solchen Fall handelt
es sich vorliegend nicht. Die Klägerin beruft sich nicht auf den systematischen Nachbau
ihrer Zahnbürsten, sondern darauf, dass die Beklagte die von ihr - der Klägerin -
gewählten Bezeichnungen für ihre im übrigen eigenständig entwickelten Zahnbürsten in
ähnlicher Form übernommen habe. Aber auch wenn man bereits eine solche
systematische Bezeichnungsübernahme als wettbewerblich bedenklich annehmen
wollte, lägen die Voraussetzungen für ein Verbot nicht vor. Die Klägerin bietet
zumindest die acht als Anlagen K 1 [in Abbildung] bzw. K 5 vorgelegten Zahnbürsten mit
unterschiedlichen Bezeichnungen an. Davon hat die Beklagte nach ihrem Vortrag
lediglich die Bezeichnungen "Interdent" und "V-aktiv" übernommen. Die Bezeichnung
U-FLEX der Beklagten kann in die Reihe nicht aufgenommen werden, weil die Klägerin
ihre entsprechende Angabe gerade nicht zur Kennzeichnung einer speziellen
Zahnbürste verwendet, sondern mit der beschreibende Angabe FLEX alle ihre
Zahnbüsten versieht. Ob die behauptete Nachahmung von nur zwei Bezeichnungen bei
einem klägerischen Sortiment von mindestens acht Zahnbürsten überhaupt für die
Annahme einer Behinderung durch systematisches Nachahmen genügen kann, ist
bereits äußerst zweifelhaft, kann aber dahinstehen. Die Ansprüche bestehen nämlich
jedenfalls deswegen nicht, weil ein zusätzliches Unlauterkeitskriterium, dass eine in
dem Verhalten liegende Behinderung als sittenwidrig erscheinen lassen könnte, in dem
bloßen Umstand, dass die Beklagte mehrere Bezeichnungen verwendet, die denen der
Klägerin ähneln, nicht liegt. In der Rechtsprechung ist die Unlauterkeit bei diesen
Fallgestaltungen damit begründet worden, der Nachahmer der Produkte erspare
kostspielige eigene Entwicklungsarbeit und ermögliche sich so eine erhebliche
Preisunterbietung in Verbindung mit den daraus erzielbare Wettbewerbsvorteilen (BGH
a.a.O. "Vakuumpumpen"). Derartige Vorteile hat die beanstandete Wahl der
Bezeichnungen durch die Beklagte ersichtlich nicht. Vor dem Hintergrund, dass die
einzelnen Bezeichnungen jeweils für sich genommen aus den dargelegten Gründen
nicht als wettbewerbswidrig anzusehen sind, kann allein der Umstand, dass die
Beklagte nicht nur bei einer, sondern insbesondere bei den erwähnten beiden
Zahnbürsten ähnliche Bezeichnungen verwendet hat, die Unlauterkeit ihres Verhaltens
ohne das Hinzutreten eines weiteren, gerade in der Summierung liegenden
Unlauterkeitselements, das indes weder vorgetragen noch ersichtlich ist, nicht
begründen.
57
Soweit die Klägerin schließlich § 3 UWG anführt, sind die Voraussetzungen eines
eigenständig auf diese Bestimmung zu stützenden Anspruches weder vorgetragen noch
ersichtlich.
58
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO.
59
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711, 108
Abs.1 ZPO n.F.
60
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.
Die Sache hat weder eine über den zu entscheidenden Einzelfall hinausgehende
grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des BGH zur Fortbildung des
Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
61
Die Festsetzung der Beschwer der Klägerin entspricht dem Wert ihres Unterliegens im
Rechtsstreit.
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