Urteil des OLG Köln vom 25.10.1991

OLG Köln (anerkennung, leistungsfähigkeit, leichtfertiges verhalten, antrag, einkommen, stgb, freiheitsstrafe, unterhaltspflicht, berufswechsel, tatbestandsirrtum)

Oberlandesgericht Köln, Ss 384/91 - 248 -

Datum:

25.10.1991

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

1. Strafsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

Ss 384/91 - 248 -

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen, jedoch

unter Auf-rechterhaltung der zum objektiven Tatbestand der

Unterhaltspflichtverletzung ge-troffenen Feststellungen, aufgehoben. Die

Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die

Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts

Aachen zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Verlet-zung der Unterhaltspflicht zu

einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der

Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Das Landgericht hat die Berufung des

Angeklagten ver-worfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten für schuldig befunden, sich in der Zeit von Juli

1989 bis März 1991 seiner Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtehelichen Kind

entzogen zu haben. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte

am 31. Mai 1989 auf seinen Antrag als Berufssoldat aus der Bundeswehr entlassen

worden. Seit Juli 1989 ist er als Kraftfahrzeugmechanikermeister mit er-heblich

niedrigerem Einkommen tätig. Auf seinen am 21. Dezember 1989 eingegangenen

Antrag ist er durch Bescheid vom 24. Juli 1990 - rechtskräftig seit dem 6. August 1990

- als Kriegsdienstverweigerer aner-kannt. Das Landgericht hat der Berechnung der

Lei-stungsfähigkeit des Angeklagten bis Juli 1990 das fiktive Einkommen des

Angeklagten zugrundegelegt, das er bei Fortsetzung seines Dienstverhältnisses bei

der Bundeswehr gehabt hätte. Nach den Feststel-lungen des Landgerichts hat der

Angeklagte sich u.a. dahin eingelassen, er habe seine Entlassung aus der

Bundeswehr beantragt, weil er aus Gewissen-gründen den Dienst als Soldat nicht

mehr habe fort-setzen können; er habe die an das Ausscheiden aus dem Dienst

geknüpften erheblichen Verminderungen seines Einkommens in Kauf genommen

und geglaubt, seine Unterhaltsverpflichtungen richteten sich stets nach den ihm

jeweils zur Verfügung stehenden Einkünften. Das Landgericht hat unterstellt, daß der

Angeklagte schon mit seinem Antrag auf Entlas-sung der Bundeswehr sich bewußt

gegen den Dienst mit der Waffe entschieden habe; es hat gemeint, es habe aber

nicht zu untersuchen, ob der Angeklagte schon vor der Anerkennung am 24. Juli

1990 Kriegs-dienstverweigerer gewesen sei. Soweit der Angeklag-te geglaubt habe,

schon vor der förmlichen Anerken-nung als Kriegsdienstverweigerer aus der

Bundeswehr ausscheiden und damit seine Leistungsfähigkeit er-heblich herabsetzen

zu dürfen, handele es sich um einen Verbotsirrtum, der zu einer milderen Bestra-fung

nach den §§ 17 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB führe.

Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung materiellen Rechts gerügt wird,

führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Landgericht.

Das Urteil kann keinen Bestand haben, da das Land-gericht die irrige Ansicht des

Angeklagten, die Hö-he seiner Unterhaltspflicht richte sich stets nach dem ihm

jeweils zur Verfügung stehenden Einkommen, als Verbotsirrtum und nicht - wie es

richtig gewe-sen wäre - als Tatbestandsirrtum behandelt hat.

Soweit es um die Unterhaltspflicht des Vaters eines nichtehelichen Kindes geht, ist

die Leistungsfä-higkeit des Unterhaltspflichtigen ein ungeschriebe-nes

Tatbestandsmerkmal in § 170 b StGB (OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW 1981, 63). Ein

Irrtum des Unter-haltspflichtigen über die Leistungsfähigkeit ist ein Tatbestandsirrtum

(OLG Köln, a.a.O.; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 23. Aufl., § 170 b Rdnr. 34).

Bei der Frage, ob dem Unterhaltspflich-tigen mit Rücksicht auf die Erhaltung seiner

Leistungsfähigkeit ein Berufswechsel verwehrt ist (vgl. BayObLG NJW 1988, 2750),

geht es um die Lei-stungsfähigkeit, so daß irrige Vorstelllungen über das Verbot

eines Berufswechsels als Tatbestandsirr-tum den Vorsatz ausschließen können.

Wenn dem Ange-klagten ein derartiger Tatbestandsirrtum nicht wi-derlegt werden

könnte, könnte ihm eine vorsätzliche Unterhaltspflichtverletzung nur insoweit zur Last

gelegt werden, als seine Leistungsfähigkeit sich aus dem tatsächlichen, nicht aber

aus dem fiktiven Einkommen ergab. In der neuen Hauptverhandlung wird allerdings

zu prüfen sein, ob der Angeklagte tatsächlich des Glaubens war, seine Unterhaltsver-

pflichtungen richteten sich stets nur nach dem je-weils zur Verfügung stehenden

Einkommen. Die Annah-me, der Angeklagte als Vater von drei ehelichen und zwei

nichtehelichen Kindern habe geglaubt, er brau-che nicht nach besten Kräften seine

Leistungsfähig-keit zu erhalten und könne beliebig einen mit Ein-kommensminderung

verbundenen Berufswechsel vorneh-men, liegt nicht gerade nahe, so daß es näherer

Be-gründung bedarf, wenn ein Tatrichter glaubt, diese Einlassung nicht widerlegen

zu können.

Von dem Aufhebungsgrund werden die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

zum objektiven Tatbe-stand der Unterhaltspflichtverletzung nicht berü-hrt, so daß

diese aufrecht zu erhalten sind (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 40. Aufl., § 353 Rdnr.

15).

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, welche Einkünfte der Angeklagte von

Juli 1989 bis Juli 1990 hätte haben können, welche Einkünfte er von August 1990 bis

März 1991 gehabt hat, wieviel er unter Berücksichtigung seiner übrigen Verpflich-

tungen auf den Regelunterhaltsanspruch des Kindes Nicole L. hätte zahlen können

und wieviel er tatsächlich gezahlt hat. Zutreffend ist das Landge-richt davon

ausgegangen, daß bis Juli 1990 bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des

Angeklagten von dem Einkommen auszugehen war, das er bei Fort-setzung seiner

Tätigkeit bei der Bundeswehr erzielt hätte.

Der Unterhaltspflichtige hat seine Erwerbsmöglich-keiten voll auszuschöpfen

(Senatsentscheidung vom 14.09.1990 - Ss 144/90 -). Er hat einen das Einkom-men

mindernden Berufswechsel zu vermeiden (BayObLG NJW 1988, 2751;

Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 170 b Rdnr. 6 m.w.N.). Er muß seine Arbeitskraft so

gut wie möglich einsetzen und sich Einkünfte zu-rechnen lassen, die er bei gutem

Willen durch zu-mutbare Erwerbstätigkeit erreichen könnte (BGH FamRZ 1987, 930,

932). Eine Arbeitsplatzaufgabe oh-ne Antritt einer anderen Stelle vergleichbaren Ein-

kommens ist unterhaltsrechtlich als nicht geschehen zu behandeln, wenn der

Unterhaltspflichtige durch sie sein Einkommen in nicht zu verantwortender Wei-se

vermindert hat und ihm ein verantwortlungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten

zur Last zu le-gen ist (BGH FamRZ 1985, 158, 160; 1987, 372, 374; 1987, 930, 933;

Kalthoener/Büttner, Die Rechtspre-chung zur Höhe des Unterhalts, 4. Aufl., Rdnr.

574). Wer - wie der Angeklagte - einen siche-ren Arbeitsplatz mit einem

durchschnittlichen mo-natlichen Nettoeinkommen vom 2.888,-- DM aufgibt und

stattdessen eine Stelle antritt, in der er nur ca. 1.500,-- DM bis 1.700,-- DM netto

verdient, handelt zumindest leichtfertig, wenn er für den Un-terhalt von drei ehelichen

und zwei nichtehelichen Kindern aufkommen muß und keine Rücklagen gebildet hat,

die ihm ermöglichen, jedenfalls für eine Über-gangszeit seine

Unterhaltsverpflichtungen in zumut-barer Weise zu erfüllen (vgl. BGH FamRZ 1987,

372, 374). Das Recht zur Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 Abs. 3 GG), das auch für

den Angeklagten als Berufssoldaten galt, führt bis zum Zeitpunkt der Anerkennung

der Kriegsdienstverweigerung zu keiner anderen Beurteilung. Ob die vom

Angeklagten vorgetragenen Gewissensgründe, auf die er sich oh-nehin nicht beim

Ausscheiden aus der Bundeswehr, sondern erst später berufen hat, seine

Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer rechtfertigen, hat das Strafgericht nicht

nachzuprüfen. Die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erfolgt nach § 10 Abs. 2

KDVG im förmlichen Verwaltungsverfahren nach §§ 63 ff. VwVfG (vgl.

Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 3. Aufl., § 63 Rdnr. 12). Die Behauptung ei-ner

Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst wird vom Grundgesetz nicht ohne

weiteres respek-tiert; die Rechtmäßigkeit der Weigerung muß in dem vorgesehenen

Verfahren festgestellt werden (BGHSt. 22, 146, 149). Solange die Anerkennung nicht

rechtskräftig erfolgt ist, kann ein Soldat die Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht

verwei-gern. Auch die nachträgliche Anerkennung eines Sol-daten als

Kriegsdienstverweigerer hindert nicht seine Bestrafung wegen einer

Gehorsamverweigerung, die er nach Antragstellung begangen hat (BVerfG NJW

1972, 93; BGHSt 22, 146, 154; Schölz-Lingens, Wehrstrafgesetz, 3. Aufl., § 20 Rdnr.

13). Auch bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit im Rah-men des § 170 b StGB muß

der Strafrichter bis zur rechtskräftigen Anerkennung davon ausgehen, daß Ge-

wissengründe der Fortsetzung des Dienstes bei der Bundeswehr nicht

entgegenstanden. Ob ein Unter-haltspflichtiger sich zu Recht auf sein Kriegs-

dienstverweigerungsrecht berufen kann, hängt allein vom rechtskräftigen Ausgang

seines Anerkennungsver-fahrens ab. Solange die Anerkennung nicht rechts-kräftig

ausgesprochen ist, kann er sich auch im Un-terhaltsrecht nicht auf seine

Kriegsdienstverweige-rung berufen. Andernfalls könnte der Unterhalts-pflichtige unter

Hinweis auf seine Kriegsdienstver-weigerung durch Aufgabe seines Dienstes bei der

Bundeswehr seine Leistungsfähigkeit einschränken, obwohl sich im

Anerkennungsverfahren herausstellt, daß er zur Verweigerung nicht berechtigt ist.

Eine Rückwirkung des Ausgangs des Anerkennungsverfahrens in der Weise, daß je

nach Ausgang dieses Verfahrens die Arbeitsplatzaufgabe nachträglich als gerecht-

fertigt angesehen werden kann oder nicht, ist zu-mindest im Rahmen des

Straftatbestands des § 170 b StGB nicht möglich, da zur Zeit der Fällig-keit der

Unterhaltszahlungen feststehen muß, ob der Unterhaltspflichtige einer

Unterhaltspflichtverlet-zung schuldig ist oder nicht. Die Strafbarkeit ei-nes Verhaltens

kann nicht vom späteren Ausgang des Anerkennungsverfahrens abhängen.

Daß danach für die Prüfung der Leistungsfähigkeit der Antrag des Angeklagten auf

Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer bis zur rechtskräftigen Entscheidung des

Anerkennenungsverfahrens unberück-sichtigt bleiben muß, verstößt nicht gegen sein

Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG. Für den Zeitraum zwischen Antrag und

rechtskräftiger Entscheidung über den Antrag ist das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG

bei einer Kollision mit Grundrechten Dritter oder anderen mit Verfassungsfragen

ausge-statteten Rechtswerten zu begrenzen (BVerfGE 28, 243, 274, 288 und 32, 40,

45 = NJW 1972, 93). Dem-gemäß hindert der Antrag nach § 3 Abs. 2 Satz 2 KDVG

nicht in jedem Fall die Heranziehung zum Wehrdienst. Auch Unterhaltsberechtigten

gegen-über kann sich ein Unterhaltspflichtiger bezüglich seiner Leistungsfähigkeit

erst von der rechtskräf-tigen Anerkennung an auf sein Recht zur Kriegs-

dienstverweigerung berufen. Die Unterhaltsansprüche auch der nichtehelichen

Kinder stehen ebenso unter dem Schutz der Verfassung (vgl. Art. 6 GG, hierzu:

Leibholz/Rinck/Hesselberger, GG Art. 6 Rdnr. 911 ff.) wie die

Gewissensentscheidung eines Kriegsdienstverweigerers.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen: Nach § 47 Abs. 1

StGB darf eine Frei-heitsstrafe unter sechs Monaten nur verhängt wer-den, wenn

besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die

Verhän-gung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung

der Rechtsordnung uner-läßlich machen. Zur Einwirkung auf den Täter ist eine

Freiheitsstrafe nur dann unerläßlich, wenn die spezialpräventive Funktion der Strafe

selbst durch eine hohe Geldstrafe voraussichtlich nicht oder nur kaum zu erreichen

ist. Insoweit bedarf es einer eingehenden Würdigung der Tat und der Täterpersön-

lichkeit, wobei die maßgebenden Erwägungen in den Urteilsgründen darzulegen

sind (ständige Senats-rechtsprechung, vgl. SenE vom 22.03.1991 - Ss 101/91 -).

Auch bei Unterhaltspflichtverlet-zungen darf die kurzfristige Freiheitsstrafe nur ultima

ratio sein (BayObLG NJW 1988, 2750; OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW 1981, 63; SenE

vom 17.02.1987 - Ss 703/86 -).