Urteil des OLG Köln, Az. Ss 384/91

OLG Köln (anerkennung, leistungsfähigkeit, leichtfertiges verhalten, antrag, einkommen, stgb, freiheitsstrafe, unterhaltspflicht, berufswechsel, tatbestandsirrtum)
Oberlandesgericht Köln, Ss 384/91 - 248 -
Datum:
25.10.1991
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
1. Strafsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
Ss 384/91 - 248 -
Tenor:
Das angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen, jedoch
unter Auf-rechterhaltung der zum objektiven Tatbestand der
Unterhaltspflichtverletzung ge-troffenen Feststellungen, aufgehoben. Die
Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die
Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts
Aachen zurückverwiesen.
G r ü n d e
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Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Verlet-zung der Unterhaltspflicht zu
einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der
Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Das Landgericht hat die Berufung des
Angeklagten ver-worfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten für schuldig befunden, sich in der Zeit von Juli
1989 bis März 1991 seiner Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtehelichen Kind
entzogen zu haben. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte
am 31. Mai 1989 auf seinen Antrag als Berufssoldat aus der Bundeswehr entlassen
worden. Seit Juli 1989 ist er als Kraftfahrzeugmechanikermeister mit er-heblich
niedrigerem Einkommen tätig. Auf seinen am 21. Dezember 1989 eingegangenen
Antrag ist er durch Bescheid vom 24. Juli 1990 - rechtskräftig seit dem 6. August 1990
- als Kriegsdienstverweigerer aner-kannt. Das Landgericht hat der Berechnung der
Lei-stungsfähigkeit des Angeklagten bis Juli 1990 das fiktive Einkommen des
Angeklagten zugrundegelegt, das er bei Fortsetzung seines Dienstverhältnisses bei
der Bundeswehr gehabt hätte. Nach den Feststel-lungen des Landgerichts hat der
Angeklagte sich u.a. dahin eingelassen, er habe seine Entlassung aus der
Bundeswehr beantragt, weil er aus Gewissen-gründen den Dienst als Soldat nicht
mehr habe fort-setzen können; er habe die an das Ausscheiden aus dem Dienst
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geknüpften erheblichen Verminderungen seines Einkommens in Kauf genommen
und geglaubt, seine Unterhaltsverpflichtungen richteten sich stets nach den ihm
jeweils zur Verfügung stehenden Einkünften. Das Landgericht hat unterstellt, daß der
Angeklagte schon mit seinem Antrag auf Entlas-sung der Bundeswehr sich bewußt
gegen den Dienst mit der Waffe entschieden habe; es hat gemeint, es habe aber
nicht zu untersuchen, ob der Angeklagte schon vor der Anerkennung am 24. Juli
1990 Kriegs-dienstverweigerer gewesen sei. Soweit der Angeklag-te geglaubt habe,
schon vor der förmlichen Anerken-nung als Kriegsdienstverweigerer aus der
Bundeswehr ausscheiden und damit seine Leistungsfähigkeit er-heblich herabsetzen
zu dürfen, handele es sich um einen Verbotsirrtum, der zu einer milderen Bestra-fung
nach den §§ 17 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB führe.
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Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung materiellen Rechts gerügt wird,
führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache
an das Landgericht.
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Das Urteil kann keinen Bestand haben, da das Land-gericht die irrige Ansicht des
Angeklagten, die Hö-he seiner Unterhaltspflicht richte sich stets nach dem ihm
jeweils zur Verfügung stehenden Einkommen, als Verbotsirrtum und nicht - wie es
richtig gewe-sen wäre - als Tatbestandsirrtum behandelt hat.
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Soweit es um die Unterhaltspflicht des Vaters eines nichtehelichen Kindes geht, ist
die Leistungsfä-higkeit des Unterhaltspflichtigen ein ungeschriebe-nes
Tatbestandsmerkmal in § 170 b StGB (OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW 1981, 63). Ein
Irrtum des Unter-haltspflichtigen über die Leistungsfähigkeit ist ein Tatbestandsirrtum
(OLG Köln, a.a.O.; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 23. Aufl., § 170 b Rdnr. 34).
Bei der Frage, ob dem Unterhaltspflich-tigen mit Rücksicht auf die Erhaltung seiner
Leistungsfähigkeit ein Berufswechsel verwehrt ist (vgl. BayObLG NJW 1988, 2750),
geht es um die Lei-stungsfähigkeit, so daß irrige Vorstelllungen über das Verbot
eines Berufswechsels als Tatbestandsirr-tum den Vorsatz ausschließen können.
Wenn dem Ange-klagten ein derartiger Tatbestandsirrtum nicht wi-derlegt werden
könnte, könnte ihm eine vorsätzliche Unterhaltspflichtverletzung nur insoweit zur Last
gelegt werden, als seine Leistungsfähigkeit sich aus dem tatsächlichen, nicht aber
aus dem fiktiven Einkommen ergab. In der neuen Hauptverhandlung wird allerdings
zu prüfen sein, ob der Angeklagte tatsächlich des Glaubens war, seine Unterhaltsver-
pflichtungen richteten sich stets nur nach dem je-weils zur Verfügung stehenden
Einkommen. Die Annah-me, der Angeklagte als Vater von drei ehelichen und zwei
nichtehelichen Kindern habe geglaubt, er brau-che nicht nach besten Kräften seine
Leistungsfähig-keit zu erhalten und könne beliebig einen mit Ein-kommensminderung
verbundenen Berufswechsel vorneh-men, liegt nicht gerade nahe, so daß es näherer
Be-gründung bedarf, wenn ein Tatrichter glaubt, diese Einlassung nicht widerlegen
zu können.
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Von dem Aufhebungsgrund werden die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
zum objektiven Tatbe-stand der Unterhaltspflichtverletzung nicht berü-hrt, so daß
diese aufrecht zu erhalten sind (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 40. Aufl., § 353 Rdnr.
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Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, welche Einkünfte der Angeklagte von
Juli 1989 bis Juli 1990 hätte haben können, welche Einkünfte er von August 1990 bis
März 1991 gehabt hat, wieviel er unter Berücksichtigung seiner übrigen Verpflich-
tungen auf den Regelunterhaltsanspruch des Kindes Nicole L. hätte zahlen können
und wieviel er tatsächlich gezahlt hat. Zutreffend ist das Landge-richt davon
ausgegangen, daß bis Juli 1990 bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des
Angeklagten von dem Einkommen auszugehen war, das er bei Fort-setzung seiner
Tätigkeit bei der Bundeswehr erzielt hätte.
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Der Unterhaltspflichtige hat seine Erwerbsmöglich-keiten voll auszuschöpfen
(Senatsentscheidung vom 14.09.1990 - Ss 144/90 -). Er hat einen das Einkom-men
mindernden Berufswechsel zu vermeiden (BayObLG NJW 1988, 2751;
Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 170 b Rdnr. 6 m.w.N.). Er muß seine Arbeitskraft so
gut wie möglich einsetzen und sich Einkünfte zu-rechnen lassen, die er bei gutem
Willen durch zu-mutbare Erwerbstätigkeit erreichen könnte (BGH FamRZ 1987, 930,
932). Eine Arbeitsplatzaufgabe oh-ne Antritt einer anderen Stelle vergleichbaren Ein-
kommens ist unterhaltsrechtlich als nicht geschehen zu behandeln, wenn der
Unterhaltspflichtige durch sie sein Einkommen in nicht zu verantwortender Wei-se
vermindert hat und ihm ein verantwortlungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten
zur Last zu le-gen ist (BGH FamRZ 1985, 158, 160; 1987, 372, 374; 1987, 930, 933;
Kalthoener/Büttner, Die Rechtspre-chung zur Höhe des Unterhalts, 4. Aufl., Rdnr.
574). Wer - wie der Angeklagte - einen siche-ren Arbeitsplatz mit einem
durchschnittlichen mo-natlichen Nettoeinkommen vom 2.888,-- DM aufgibt und
stattdessen eine Stelle antritt, in der er nur ca. 1.500,-- DM bis 1.700,-- DM netto
verdient, handelt zumindest leichtfertig, wenn er für den Un-terhalt von drei ehelichen
und zwei nichtehelichen Kindern aufkommen muß und keine Rücklagen gebildet hat,
die ihm ermöglichen, jedenfalls für eine Über-gangszeit seine
Unterhaltsverpflichtungen in zumut-barer Weise zu erfüllen (vgl. BGH FamRZ 1987,
372, 374). Das Recht zur Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 Abs. 3 GG), das auch für
den Angeklagten als Berufssoldaten galt, führt bis zum Zeitpunkt der Anerkennung
der Kriegsdienstverweigerung zu keiner anderen Beurteilung. Ob die vom
Angeklagten vorgetragenen Gewissensgründe, auf die er sich oh-nehin nicht beim
Ausscheiden aus der Bundeswehr, sondern erst später berufen hat, seine
Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer rechtfertigen, hat das Strafgericht nicht
nachzuprüfen. Die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erfolgt nach § 10 Abs. 2
KDVG im förmlichen Verwaltungsverfahren nach §§ 63 ff. VwVfG (vgl.
Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 3. Aufl., § 63 Rdnr. 12). Die Behauptung ei-ner
Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst wird vom Grundgesetz nicht ohne
weiteres respek-tiert; die Rechtmäßigkeit der Weigerung muß in dem vorgesehenen
Verfahren festgestellt werden (BGHSt. 22, 146, 149). Solange die Anerkennung nicht
rechtskräftig erfolgt ist, kann ein Soldat die Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht
verwei-gern. Auch die nachträgliche Anerkennung eines Sol-daten als
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Kriegsdienstverweigerer hindert nicht seine Bestrafung wegen einer
Gehorsamverweigerung, die er nach Antragstellung begangen hat (BVerfG NJW
1972, 93; BGHSt 22, 146, 154; Schölz-Lingens, Wehrstrafgesetz, 3. Aufl., § 20 Rdnr.
13). Auch bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit im Rah-men des § 170 b StGB muß
der Strafrichter bis zur rechtskräftigen Anerkennung davon ausgehen, daß Ge-
wissengründe der Fortsetzung des Dienstes bei der Bundeswehr nicht
entgegenstanden. Ob ein Unter-haltspflichtiger sich zu Recht auf sein Kriegs-
dienstverweigerungsrecht berufen kann, hängt allein vom rechtskräftigen Ausgang
seines Anerkennungsver-fahrens ab. Solange die Anerkennung nicht rechts-kräftig
ausgesprochen ist, kann er sich auch im Un-terhaltsrecht nicht auf seine
Kriegsdienstverweige-rung berufen. Andernfalls könnte der Unterhalts-pflichtige unter
Hinweis auf seine Kriegsdienstver-weigerung durch Aufgabe seines Dienstes bei der
Bundeswehr seine Leistungsfähigkeit einschränken, obwohl sich im
Anerkennungsverfahren herausstellt, daß er zur Verweigerung nicht berechtigt ist.
Eine Rückwirkung des Ausgangs des Anerkennungsverfahrens in der Weise, daß je
nach Ausgang dieses Verfahrens die Arbeitsplatzaufgabe nachträglich als gerecht-
fertigt angesehen werden kann oder nicht, ist zu-mindest im Rahmen des
Straftatbestands des § 170 b StGB nicht möglich, da zur Zeit der Fällig-keit der
Unterhaltszahlungen feststehen muß, ob der Unterhaltspflichtige einer
Unterhaltspflichtverlet-zung schuldig ist oder nicht. Die Strafbarkeit ei-nes Verhaltens
kann nicht vom späteren Ausgang des Anerkennungsverfahrens abhängen.
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Daß danach für die Prüfung der Leistungsfähigkeit der Antrag des Angeklagten auf
Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer bis zur rechtskräftigen Entscheidung des
Anerkennenungsverfahrens unberück-sichtigt bleiben muß, verstößt nicht gegen sein
Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG. Für den Zeitraum zwischen Antrag und
rechtskräftiger Entscheidung über den Antrag ist das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG
bei einer Kollision mit Grundrechten Dritter oder anderen mit Verfassungsfragen
ausge-statteten Rechtswerten zu begrenzen (BVerfGE 28, 243, 274, 288 und 32, 40,
45 = NJW 1972, 93). Dem-gemäß hindert der Antrag nach § 3 Abs. 2 Satz 2 KDVG
nicht in jedem Fall die Heranziehung zum Wehrdienst. Auch Unterhaltsberechtigten
gegen-über kann sich ein Unterhaltspflichtiger bezüglich seiner Leistungsfähigkeit
erst von der rechtskräf-tigen Anerkennung an auf sein Recht zur Kriegs-
dienstverweigerung berufen. Die Unterhaltsansprüche auch der nichtehelichen
Kinder stehen ebenso unter dem Schutz der Verfassung (vgl. Art. 6 GG, hierzu:
Leibholz/Rinck/Hesselberger, GG Art. 6 Rdnr. 911 ff.) wie die
Gewissensentscheidung eines Kriegsdienstverweigerers.
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Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen: Nach § 47 Abs. 1
StGB darf eine Frei-heitsstrafe unter sechs Monaten nur verhängt wer-den, wenn
besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die
Verhän-gung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung
der Rechtsordnung uner-läßlich machen. Zur Einwirkung auf den Täter ist eine
Freiheitsstrafe nur dann unerläßlich, wenn die spezialpräventive Funktion der Strafe
selbst durch eine hohe Geldstrafe voraussichtlich nicht oder nur kaum zu erreichen
ist. Insoweit bedarf es einer eingehenden Würdigung der Tat und der Täterpersön-
lichkeit, wobei die maßgebenden Erwägungen in den Urteilsgründen darzulegen
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sind (ständige Senats-rechtsprechung, vgl. SenE vom 22.03.1991 - Ss 101/91 -).
Auch bei Unterhaltspflichtverlet-zungen darf die kurzfristige Freiheitsstrafe nur ultima
ratio sein (BayObLG NJW 1988, 2750; OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW 1981, 63; SenE
vom 17.02.1987 - Ss 703/86 -).