Urteil des OLG Köln vom 25.10.1991, Ss 384/91

Aktenzeichen: Ss 384/91

OLG Köln (anerkennung, leistungsfähigkeit, leichtfertiges verhalten, antrag, einkommen, stgb, freiheitsstrafe, unterhaltspflicht, berufswechsel, tatbestandsirrtum)

Datum: 25.10.1991

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 1. Strafsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: Ss 384/91 - 248 -

Tenor: Das angefochtene Urteil wird mit den getroffenen Feststellungen, jedoch unter Auf-rechterhaltung der zum objektiven Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung ge-troffenen Feststellungen, aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückverwiesen.

G r ü n d e 1

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5Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Verlet-zung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten ver-worfen.

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7Das Landgericht hat den Angeklagten für schuldig befunden, sich in der Zeit von Juli 1989 bis März 1991 seiner Unterhaltspflicht gegenüber einem nichtehelichen Kind entzogen zu haben. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Angeklagte am 31. Mai 1989 auf seinen Antrag als Berufssoldat aus der Bundeswehr entlassen worden. Seit Juli 1989 ist er als Kraftfahrzeugmechanikermeister mit er-heblich niedrigerem Einkommen tätig. Auf seinen am 21. Dezember 1989 eingegangenen Antrag ist er durch Bescheid vom 24. Juli 1990 - rechtskräftig seit dem 6. August 1990 - als Kriegsdienstverweigerer aner-kannt. Das Landgericht hat der Berechnung der Lei-stungsfähigkeit des Angeklagten bis Juli 1990 das fiktive Einkommen des Angeklagten zugrundegelegt, das er bei Fortsetzung seines Dienstverhältnisses bei der Bundeswehr gehabt hätte. Nach den Feststel-lungen des Landgerichts hat der Angeklagte sich u.a. dahin eingelassen, er habe seine Entlassung aus der Bundeswehr beantragt, weil er aus Gewissen-gründen den Dienst als Soldat nicht mehr habe fort-setzen können; er habe die an das Ausscheiden aus dem Dienst

geknüpften erheblichen Verminderungen seines Einkommens in Kauf genommen und geglaubt, seine Unterhaltsverpflichtungen richteten sich stets nach den ihm jeweils zur Verfügung stehenden Einkünften. Das Landgericht hat unterstellt, daß der Angeklagte schon mit seinem Antrag auf Entlas-sung der Bundeswehr sich bewußt gegen den Dienst mit der Waffe entschieden habe; es hat gemeint, es habe aber nicht zu untersuchen, ob der Angeklagte schon vor der Anerkennung am 24. Juli 1990 Kriegs-dienstverweigerer gewesen sei. Soweit der Angeklag-te geglaubt habe, schon vor der förmlichen Anerken-nung als Kriegsdienstverweigerer aus der Bundeswehr ausscheiden und damit seine Leistungsfähigkeit er-heblich herabsetzen zu dürfen, handele es sich um einen Verbotsirrtum, der zu einer milderen Bestra-fung nach den §§ 17 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB führe.

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9Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung materiellen Rechts gerügt wird, führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

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11Das Urteil kann keinen Bestand haben, da das Land-gericht die irrige Ansicht des Angeklagten, die Hö-he seiner Unterhaltspflicht richte sich stets nach dem ihm jeweils zur Verfügung stehenden Einkommen, als Verbotsirrtum und nicht - wie es richtig gewe-sen wäre - als Tatbestandsirrtum behandelt hat.

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13Soweit es um die Unterhaltspflicht des Vaters eines nichtehelichen Kindes geht, ist die Leistungsfä-higkeit des Unterhaltspflichtigen ein ungeschriebe-nes Tatbestandsmerkmal in § 170 b StGB (OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW 1981, 63). Ein Irrtum des Unter-haltspflichtigen über die Leistungsfähigkeit ist ein Tatbestandsirrtum (OLG Köln, a.a.O.; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB, 23. Aufl., § 170 b Rdnr. 34). Bei der Frage, ob dem Unterhaltspflich-tigen mit Rücksicht auf die Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit ein Berufswechsel verwehrt ist (vgl. BayObLG NJW 1988, 2750), geht es um die Lei-stungsfähigkeit, so daß irrige Vorstelllungen über das Verbot eines Berufswechsels als Tatbestandsirr-tum den Vorsatz ausschließen können. Wenn dem Ange-klagten ein derartiger Tatbestandsirrtum nicht wi-derlegt werden könnte, könnte ihm eine vorsätzliche Unterhaltspflichtverletzung nur insoweit zur Last gelegt werden, als seine Leistungsfähigkeit sich aus dem tatsächlichen, nicht aber aus dem fiktiven Einkommen ergab. In der neuen Hauptverhandlung wird allerdings zu prüfen sein, ob der Angeklagte tatsächlich des Glaubens war, seine Unterhaltsverpflichtungen richteten sich stets nur nach dem je-weils zur Verfügung stehenden Einkommen. Die Annah-me, der Angeklagte als Vater von drei ehelichen und zwei nichtehelichen Kindern habe geglaubt, er brau-che nicht nach besten Kräften seine Leistungsfähig-keit zu erhalten und könne beliebig einen mit Ein-kommensminderung verbundenen Berufswechsel vorneh-men, liegt nicht gerade nahe, so daß es näherer Be-gründung bedarf, wenn ein Tatrichter glaubt, diese Einlassung nicht widerlegen zu können.

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15Von dem Aufhebungsgrund werden die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven Tatbe-stand der Unterhaltspflichtverletzung nicht berü-hrt, so daß diese aufrecht zu erhalten sind (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO, 40. Aufl., § 353 Rdnr. 15).

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17Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, welche Einkünfte der Angeklagte von Juli 1989 bis Juli 1990 hätte haben können, welche Einkünfte er von August 1990 bis März 1991 gehabt hat, wieviel er unter Berücksichtigung seiner übrigen Verpflichtungen auf den Regelunterhaltsanspruch des Kindes Nicole L. hätte zahlen können und wieviel er tatsächlich gezahlt hat. Zutreffend ist das Landge-richt davon ausgegangen, daß bis Juli 1990 bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Angeklagten von dem Einkommen auszugehen war, das er bei Fort-setzung seiner Tätigkeit bei der Bundeswehr erzielt hätte.

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19Der Unterhaltspflichtige hat seine Erwerbsmöglich-keiten voll auszuschöpfen (Senatsentscheidung vom 14.09.1990 - Ss 144/90 -). Er hat einen das Einkom-men mindernden Berufswechsel zu vermeiden (BayObLG NJW 1988, 2751; Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl., § 170 b Rdnr. 6 m.w.N.). Er muß seine Arbeitskraft so gut wie möglich einsetzen und sich Einkünfte zu-rechnen lassen, die er bei gutem Willen durch zu-mutbare Erwerbstätigkeit erreichen könnte (BGH FamRZ 1987, 930, 932). Eine Arbeitsplatzaufgabe oh-ne Antritt einer anderen Stelle vergleichbaren Einkommens ist unterhaltsrechtlich als nicht geschehen zu behandeln, wenn der Unterhaltspflichtige durch sie sein Einkommen in nicht zu verantwortender Wei-se vermindert hat und ihm ein verantwortlungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten zur Last zu le-gen ist (BGH FamRZ 1985, 158, 160; 1987, 372, 374; 1987, 930, 933; Kalthoener/Büttner, Die Rechtspre-chung zur Höhe des Unterhalts, 4. Aufl., Rdnr. 574). Wer - wie der Angeklagte - einen siche-ren Arbeitsplatz mit einem durchschnittlichen mo-natlichen Nettoeinkommen vom 2.888,-- DM aufgibt und stattdessen eine Stelle antritt, in der er nur ca. 1.500,-- DM bis 1.700,-- DM netto verdient, handelt zumindest leichtfertig, wenn er für den Un-terhalt von drei ehelichen und zwei nichtehelichen Kindern aufkommen muß und keine Rücklagen gebildet hat, die ihm ermöglichen, jedenfalls für eine Über-gangszeit seine Unterhaltsverpflichtungen in zumut-barer Weise zu erfüllen (vgl. BGH FamRZ 1987, 372, 374). Das Recht zur Kriegsdienstverweigerung (Art. 4 Abs. 3 GG), das auch für den Angeklagten als Berufssoldaten galt, führt bis zum Zeitpunkt der Anerkennung der Kriegsdienstverweigerung zu keiner anderen Beurteilung. Ob die vom Angeklagten vorgetragenen Gewissensgründe, auf die er sich oh-nehin nicht beim Ausscheiden aus der Bundeswehr, sondern erst später berufen hat, seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer rechtfertigen, hat das Strafgericht nicht nachzuprüfen. Die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer erfolgt nach § 10 Abs. 2 KDVG im förmlichen Verwaltungsverfahren nach §§ 63 ff. VwVfG (vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 3. Aufl., § 63 Rdnr. 12). Die Behauptung ei-ner Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst wird vom Grundgesetz nicht ohne weiteres respek-tiert; die Rechtmäßigkeit der Weigerung muß in dem vorgesehenen Verfahren festgestellt werden (BGHSt. 22, 146, 149). Solange die Anerkennung nicht rechtskräftig erfolgt ist, kann ein Soldat die Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht verwei-gern. Auch die nachträgliche Anerkennung eines Sol-daten als

Kriegsdienstverweigerer hindert nicht seine Bestrafung wegen einer Gehorsamverweigerung, die er nach Antragstellung begangen hat (BVerfG NJW 1972, 93; BGHSt 22, 146, 154; Schölz-Lingens, Wehrstrafgesetz, 3. Aufl., § 20 Rdnr. 13). Auch bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit im Rah-men des § 170 b StGB muß der Strafrichter bis zur rechtskräftigen Anerkennung davon ausgehen, daß Gewissengründe der Fortsetzung des Dienstes bei der Bundeswehr nicht entgegenstanden. Ob ein Unter-haltspflichtiger sich zu Recht auf sein Kriegsdienstverweigerungsrecht berufen kann, hängt allein vom rechtskräftigen Ausgang seines Anerkennungsver-fahrens ab. Solange die Anerkennung nicht rechts-kräftig ausgesprochen ist, kann er sich auch im Un-terhaltsrecht nicht auf seine Kriegsdienstverweige-rung berufen. Andernfalls könnte der Unterhalts-pflichtige unter Hinweis auf seine Kriegsdienstver-weigerung durch Aufgabe seines Dienstes bei der Bundeswehr seine Leistungsfähigkeit einschränken, obwohl sich im Anerkennungsverfahren herausstellt, daß er zur Verweigerung nicht berechtigt ist. Eine Rückwirkung des Ausgangs des Anerkennungsverfahrens in der Weise, daß je nach Ausgang dieses Verfahrens die Arbeitsplatzaufgabe nachträglich als gerechtfertigt angesehen werden kann oder nicht, ist zu-mindest im Rahmen des Straftatbestands des § 170 b StGB nicht möglich, da zur Zeit der Fällig-keit der Unterhaltszahlungen feststehen muß, ob der Unterhaltspflichtige einer Unterhaltspflichtverlet-zung schuldig ist oder nicht. Die Strafbarkeit ei-nes Verhaltens kann nicht vom späteren Ausgang des Anerkennungsverfahrens abhängen.

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21Daß danach für die Prüfung der Leistungsfähigkeit der Antrag des Angeklagten auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Anerkennenungsverfahrens unberück-sichtigt bleiben muß, verstößt nicht gegen sein Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG. Für den Zeitraum zwischen Antrag und rechtskräftiger Entscheidung über den Antrag ist das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 3 GG bei einer Kollision mit Grundrechten Dritter oder anderen mit Verfassungsfragen ausge-statteten Rechtswerten zu begrenzen (BVerfGE 28, 243, 274, 288 und 32, 40, 45 = NJW 1972, 93). Dem-gemäß hindert der Antrag nach § 3 Abs. 2 Satz 2 KDVG nicht in jedem Fall die Heranziehung zum Wehrdienst. Auch Unterhaltsberechtigten gegen-über kann sich ein Unterhaltspflichtiger bezüglich seiner Leistungsfähigkeit erst von der rechtskräf-tigen Anerkennung an auf sein Recht zur Kriegsdienstverweigerung berufen. Die Unterhaltsansprüche auch der nichtehelichen Kinder stehen ebenso unter dem Schutz der Verfassung (vgl. Art. 6 GG, hierzu: Leibholz/Rinck/Hesselberger, GG Art. 6 Rdnr. 911 ff.) wie die Gewissensentscheidung eines Kriegsdienstverweigerers.

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23Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen: Nach § 47 Abs. 1 StGB darf eine Frei-heitsstrafe unter sechs Monaten nur verhängt wer-den, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhän-gung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung uner-läßlich machen. Zur Einwirkung auf den Täter ist eine Freiheitsstrafe nur dann unerläßlich, wenn die spezialpräventive Funktion der Strafe selbst durch eine hohe Geldstrafe voraussichtlich nicht oder nur kaum zu erreichen ist. Insoweit bedarf es einer eingehenden Würdigung der Tat und der Täterpersönlichkeit, wobei die maßgebenden Erwägungen in den Urteilsgründen darzulegen

sind (ständige Senats-rechtsprechung, vgl. SenE vom 22.03.1991 - Ss 101/91 -). Auch bei Unterhaltspflichtverlet-zungen darf die kurzfristige Freiheitsstrafe nur ultima ratio sein (BayObLG NJW 1988, 2750; OLG Köln, 3. Strafsenat, NJW 1981, 63; SenE vom 17.02.1987 - Ss 703/86 -).

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