Urteil des OLG Köln vom 21.02.1980

OLG Köln (elterliche sorge, elterliche gewalt, gewalt, trennung, antrag, beschwerde, zeitliche geltung, häusliche gemeinschaft, eltern, rechtsschutzinteresse)

Oberlandesgericht Köln, 21 UF 217/79

Datum:

21.02.1980

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

21. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

21 UF 217/79

Vorinstanz:

Amtsgericht Köln, 309 F 241/79

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im übrigen der Beschluß des Amtsgerichts -

Familiengericht - Köln vom 19. Oktober 1979 - 309 F 241/79 -

aufgehoben.

Das Verfahren wird zur Verhandlung und zur neuerlichen Entscheidung

über den Antrag der Antragstellerin an das Amtsgericht Köln, dem auch

die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens

übertragen wird, zurückverwiesen.

G r ü n d e :

Die Parteien sind miteinander verheiratet.

Aus ihrer Ehe sind die beiden im Rubrum des Beschlusses aufgeführten Kinder

hervorgegangen. Der Antragsgegner ist am 1.5.1979 aus der ehelichen Wohnung

ausgezogen. Seitdem leben die Parteien voneinander getrennt.

Die Antragstellerin hat bei dem Familiengericht Köln beantragt, ihr gemäß § 1672 BGB

die elterliche Gewalt zu übertragen. Diese Regelung entspreche, so hat sie ausgeführt,

am besten dem Wohle der beiden minderjährigen Kinder, die seit ihrer Geburt im

wesentlichen von ihr beaufsichtigt, betreut und versorgt worden seien. Der

Antragsgegner könne sich infolge seiner beruflichen Inanspruchnahme als

selbständiger Architekt den Kindern nicht in gleicher Weise wie sie widmen. Überdies

habe er mit seinem Auszug den dauernden Kontakt zu ihnen aufgegeben und sich

fortan auf gelegentliche Besuche beschränkt.

Der Antragsgegner hat um Zurückweisung des Antrages gebeten und erwidert, zur Zeit

bestehe für die erstrebte Regelung kein zwingendes Bedürfnis. Mit der vorläufigen

Ausübung des Personensorgerechts durch die Antragstellerin sei er einverstanden und

seine schriftlichen Anfragen, welche Grunde die Übertragung der elterlichen Gewalt auf

sie erforderlich machten, habe sie unbeantwortet gelassen.

Das Familiengericht hat den Antrag durch Beschluß vom 19. Oktober 1979 mit der

Begründung zurückgewiesen, daß kein Rechtsschutzinteresse für eine vorläufige

Regelung der elterlichen Gewalt bestehe.

Die Antragstellerin hat gegen diesen ihr am 25.10.1979 von Amts wegen zugestellten

Beschluß mit einer am 7.11.1979 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenen

Schrift Beschwerde eingelegt und das Rechtsmittel am 7.12.1979 begründet.

Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus, bei nicht nur

vorübergehender Trennung der Ehegatten müsse nach der Lebenserfahrung in

ähnlicher Weise mi t Differenzen und Spannungen im Rahmen der Ausübung der

elterlichen Gewalt gerechnet werden wie im Falle der Ehescheidung. Dem trage der

Gesetzgeber mit der Regelung des § 1672 BGB Rechnung; bereits aus der Trennung im

Sinne dieser

Vorschrift ergebe sich das vom Amtsgericht zu Unrecht verneinte

Rechtsschutzinteresse. Darüber hinaus werde das Regelungsbedürfnis an folgendem

Vorkommnis deutlich: In den Herbstferien 1979 habe der Antragsgegner, der enge

Beziehungen zu einer anderen Frau unterhalte, an sie das Ansinnen gestellt, mit den

Kindern und seiner jetzigen Lebensgefährtin in Urlaub zu fahren, wovon sie ihn erst

nach langen Diskussionen

habe abbringen können. Für das Ausbleiben neuerlicher Schwierigkeiten gebe es keine

Garantie und es könne ihr nicht zugemutet werden, unbeschadet der räumlichen

Trennung der Parteien in jeder die elterliche Gewalt betreffenden Frage den Konsens

mit dem Antragsgegner herstellen zu müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die elterliche Gewalt über die

gemeinsamen ehelichen minderjährigen Kinder

2. K., geboren am 24.9.1971,

beide wohnhaft bei der Antragstellerin, auf die Antragstellerin zu übertragen;

hilfsweise: den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten

Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen;

weiter hilfsweise : Die weitere Beschwerde zuzulassen.

Der Antragsgegner bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Er wiederholt ebenfalls

sein bisheriges Vorbringen und führt in Erwiderung auf die zusätzlichen Darlegungen

der Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz aus, es sei kein gemeinsamer Urlaub,

sondern nur ein kurzfristiges Treffen am Urlaubsort geplant gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den

Akteninhalt verwiesen.

Das Rechtsmittel ist zulässig und teilweise begründet; auf den Hilfsantrag mußte der

angefochtene Beschluß aufgehoben und das Verfahren zur Verhandlung und

neuerlichen Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin an das Familiengericht

zurückverwiesen werden, wobei der Senat es für zweckmäßig gehalten hat, dem

Familiengericht auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

übertragen.

Zur Zulässigkeit der Beschwerde gilt im einzelnen folgendes:

Die Antragstellerin hat in der ersten Instanz nicht den Erlaß einer einstweiligen

Regelung im Sinne einer einstweiligen Anordnung, sondern die Herbeiführung einer

endgültigen Regelung der elterlichen Gewalt während der Dauer des Getrenntlebens

auf der damaligen materiell-rechtlichen Grundlage des § 1672 BGB a.F.

Dieses Begehren hat das Familiengericht, jedenfalls gemessen am äußeren

Erscheinungsbild

des angefochtenen Beschlusses - Tenor und Begründung – fälschlich als Antrag auf

Erlaß einer einstweiligen Anordnung aufgefaßt und dementsprechend beschieden.

Denn in diesem Beschluß heißt es, daß der Antrag auf einstweilige Regelung der

elterlichen Gewalt zurückgewiesen wird, weil es gegenwärtig keiner vorläufigen

Regelung der elterlichen Gewalt bedürfe. Da es sich um eine isolierte Familiensache

handelt, weil zwischen den Parteien noch kein Ehescheidungsverfahren anhängig ist,

verkörpert demnach der angefochtene Beschluß seinem äußeren Erscheinungsbild

nach die Ablehnung eines Gesuches um Erlaß einer einstweiligen Anordnung im

Verfahrensbereich

der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wogegen die einfache Beschwerde nach § 19 FGG mit

entsprechender Abhilfemöglichkeit durch den Erstrichter - Umkehrschluß aus § 18

Abs. 2 FGG - eröffnet ist. Im Ergebnis ist aber durch den angefochtenen Beschluß die

Herbeiführung der von der Antragstellerin allein erstrebten, endgültigen Regelung im

Sinne des § 1672 BGB mangels des erforderlichen Rechtsschutzinteresses abgelehnt

worden und es gibt keine Anhaltspunkte, die die Annahme zu rechtfertigen vermöchten,

daß der Erstrichter die Zulässigkeitssperre des fehlenden Rechtsschutzinteresses

anders beurteilt hätte, wenn er den Antrag im wirklich gestellten Sinne, gerichtet auf

Herbeiführung einer endgültigen Regelung aufgefaßt und beschieden hätte. Hinzu

kommt, daß auch die Antragstellerin selbst den angefochtenen Beschluß der Sache

nach als abschlägige Endentscheidung aufgefaßt hat, wie die Einlegung und

Begründung ihres Rechtsmittels unter genauer Wahrung der Fristen und Förmlichkeiten

der auf die Anfechtung einer isolierten Endentscheidung zugeschnittenen §§ 621 Abs. 1

Nr. 1, 621 e Abs. 1, Abs. 3 ZPO deutlich zeigt. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage

besteht kein Grund, allein auf das äußere Erscheinungsbild des angefochtenen

Beschlusses abzuheben und von einer FGG-Beschwerde im einstweiligen

Anordnungsbereich auszugehen, was zur Folge hätte, daß der angefochtene Beschluß

schon deshalb aufgehoben werden müßte, weil er einen nicht gestellten Antrag

beschieden hat.

Endlich läßt sich bei alledem die Möglichkeit nicht ausschließen, daß das

Familiengericht mit den vorgenannten Formulierungen im angefochtenen Beschluß nur

auf die beschränkte zeitliche Geltung der Regelung der. elterlichen Gewalt nach § 1672

BGB bis zur Rechtskraft der Scheidung abheben und die Einstweiligkeit nur in diesem

Sinne umschreiben, für die Dauer des Trennungszeitraums als solchen aber eine

endgültige

Regelung treffen wollte. Dies alles rechtfertigt es zur Überzeugung des Senats, von der

Statthaftigkeit der Beschwerde im Sinne der §§ 621 Abs. 1 Nr. 1

auszugehen.

In sachlicher Hinsicht ist dem auch im übrigen in formeller Hinsicht bedenkenfreien

Rechtsmittel nur der eingangs aufgezeigte Teilerfolg beschieden, indem auf den

Hilfsantrag das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das

Familiengericht zurückverwiesen werden mußte.

Bezogen auf den für die Entscheidung über die Beschwerde maßgeblichen

Jetztzeitpunkt bildet § 1672 BGB in der Fassung, die er seit dem 1.1.1979 durch das an

diesem Tage in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen

Sorge vom 18.7.1979 (BGBI I 1061) erfahren hat, die Grundlage. Leben die EItern, wie

das hier der Fall ist, nicht nur vorübergehend getrennt, so gilt § 1671 Abs. 1 bis 5 BGB

n.F.

ob und gegebenenfalls welcher Elternteil die elterliche Sorge (früher : elterliche Gewalt)

über gemeinschaftliche minderjährige Kinder zu übertragen ist. Die Ansicht des

Familiengerichts, wonach an der Herbeiführung einer derartigen Regelung im

vorliegenden Falle

kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, hält der Nachprüfung durch den Senat nicht stand.

Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt, so bringt die gemeinsame Ausübung

der elterlichen Sorge (§ 1626 Abs. 1 BGB) nach der allgemeinen Lebenserfahrung

häufig Unzuträglichkeiten mit sich, die zu Meinungsverschiedenheiten und zur Anrufung

des Familiengerichts führen. Dies wiederum bewirkt, daß aus der Ehe hervorgegangene

minderjährige Kinder bei einer tatsächlichen, nicht nur vorübergehenden Trennung ihrer

Eltern in etwa gleichen Gefährdungen ausgesetzt sein können wie bei rechtlicher

Trennung infolge Aufhebung der Ehe; das Risiko, daß Zwistigkeiten infolge

gemeinsamer Ausübung der elterlichen Gewalt schädliche Auswirkungen für die Kinder

nach sich ziehen, indem sie in diese zwischen den Eltern bestehenden Spannungen

und Konflikte hineingezogen werden, besteht auch beim faktischen Auseinandergehen

der Eltern, wobei freilich nicht übersehen werden darf, daß in diesem Falle noch keine

der Scheidung vergleichbare Endgültigkeit der Trennung vorliegt. Denn es läßt sich

nicht leugnen, daß die eheliche Lebensgemeinschaft auch im Falle der nicht nur

vorübergehenden Trennung in aller Regel empfindlich gestört ist. Von diesem Zeitpunkt

an hat die häusliche Gemeinschaft zu bestehen aufgehört; fortan lebt jeder der

Ehegatten für sich. Jedenfalls in der Mehrzahl der Fälle ist die nicht nur vorübergehende

Trennung die Vorstufe zur Einleitung und Durchführung des auf endgültige Trennung

der Ehe im Rechtssinne abzielenden Scheidungsverfahrens, sei es daß bei von

vorneherein bestehenden

Scheidungsentschluß eines oder beider Partner nur noch das sogenannte

Trennungsjahr vor Einreichung des Scheidungsantrages abgewartet wird, sei es, daß

die Partner sich in der Trennungsphase mehr und mehr auseinanderleben, indem die

Häufigkeit ihrer Kontakte während dieses Zeitraums stetig abnimmt und durch

Drittbeziehungen der Ehegatten ersetzt wird, oder daß die Parteien nach nochmaliger

eingehender

Prüfung innerhalb der Trennungszeit zu der Erkenntnis gelangen, daß eine

Wiederherstellung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft keinen Sinn mehr hat, was dann

in der Regel wiederum den Scheidungsentschluß auslösen wird. Dies alles bewirkt

mehr oder weniger zwangsläufig die ernst zu nehmende Gefahr steter

Meinungsverschiedenheiten, Spannungen und Differenzen, die sich bis zu offenen

Feindseligkeiten steigern können, und die im Bereich der elterlichen Sorge

entsprechend nachteilige Auswirkungen zu Lasten der gemeinsamen minderjährigen

Kinder nach sich ziehen. Dem trägt der

Gesetzgeber mit der Regelung des § 1672 BGB in der Weise Rechnung, daß

abgesehen von der durch das neue Recht erstmals geschaffenen Möglichkeit der

Amtsentscheidung bei Gefährdung des Kindeswohles, dem die Eltern nicht wehren

können oder wollen, auf Antrag eines Elternteils über die elterliche Sorge entschieden

wird. Dieser Antrag hat aber Indizfunktion für die Erforderlichkeit; einer gerichtlichen

Regelung: Solange er nicht gestellt ist, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden,

daß keine erheblichen Meinungsverschiedenheiten der Eltern über die Ausübung der

elterlichen Sorge bestehen, und daß keine Regelung zum Wohle der minderjährigen

Kinder erforderlich ist. Ist der Antrag jedoch gestellt, dann kann das

Rechtsschutzinteresse an der Herbeiführung der gerichtlichen Regelung grundsätzlich

nicht in Abrede gestellt werden (vgl. zu alledem Hinz im Münchener Kommentar zum

BGB, Band V, 1977, § 1672 Rz 1, 4; Palandt-Diederichsen, BGB, 39. Auflage, § 1672

Anm 1).

Gleichwohl lassen sich Fälle denken, wo der Antragstellung ausnahmsweise das

Rechtsschutzbedürfnis ermangelt, so beispielsweise, wenn entweder schon der

antragsteIlende Teil selbst oder der andere Ehegatte unwidersprochen vorträgt, daß

während der bisherigen Dauer der Trennung alle die elterliche Sorge betreffende

Fragen einvernehmlich geregelt worden seien, und wenn dieses Einvernehmen auch in

Zukunft hinreichend sicher gewährleistet ist.

Bereits im ersten Rechtszuge hatte aber die Antragstellerin darauf abgehoben, daß es

ihr nicht zugemutet werden könne, sich wegen aller die elterliche Sorge betreffenden

Fragen jeweils mit dem von ihr getrennt lebenden Antragsgegner ins Benehmen zu

setzen, wobei nicht außer Betracht gelassen werden darf, daß die Kinder sich bei ihr

befinden und somit gegenwärtig innerhalb ihres räumlichen Lebenskreises die elterliche

Sorge von aktueller Bedeutung ist, so daß beispielsweise immer dann, wenn im Bereich

der elterlichen Sorge eilbedürftige Maßnahmen getroffen werden müssen, die räumliche

Trennung ihrer Verwirklichung hinderlich sein kann, solange es auf das notwendige

Einvernehmen des anderen Teils ankommt.

Desweitern hat die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz vorgetragen, der

Antragsgegner habe seinen vor einiger Zeit gefaßten Entschluß, gemeinsam mit den

Kindern und seiner jetzigen Lebensgefährtin in Urlaub zu fahren, nur aufgrund ihres

nachhaltigen Widerspruches preisgegeben. In Erwiderung auf diese Darstellung hat der

Antragsgegner eingeräumt, daß jedenfalls ein kurzfristiges Treffen am Urlaubsort

geplant

gewesen sei. Daran zeigt sich, daß es zwischen den Parteien wegen einer der

elterlichen Sorge zugeordneten Entscheidung über den Aufenthalt der Kinder bereits

einmal zu ernstlichen Meinungsverschiedenheiten gekommen ist, und daß derartige

Konflikte, bedingt und begünstigt durch ihre nicht nur vorübergehende Trennung, auch

in Zukunft entstehen können. Gerade solche Situationen sollen aber wegen ihrer

zumeist schädlichen Auswirkungen auf das Kindeswohl mit Hilfe der gesetzlichen

Regelungen des § 1672 BGB vermieden werden; das Rechtsschutzinteresse an der

Herbeiführung einer solchen Regelung kann deshalb der Antragstellerin auch nach

Lage des konkreten Falles nicht abgesprochen werden.

Die mit dem Hauptantrag der Beschwerde erstrebte Sachentscheidung vermochte der

Senat indessen nicht zu treffen, weil vor ihrem Erlaß das zuständige Jugendamt gemäß

§ 48 a JWG von Amts wegen angehört werden muß. Der Senat hat es für zweckmäßig

gehalten, daß diese Amtsermittlung vom Familiengericht durchgeführt wird, weil den

Parteien anderenfalls ohne zwingenden Grund eine Tatsacheninstanz genommen

würde.

Ferner wird das Familiengericht gemäß den §§ 50 a, b FGG

Eltern und die Kinder persönlich anzuhören haben, bevor es über den Antrag der

Antragstellerin entscheidet.

Nach alledem mußte das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

an das Familiengericht zurückverwiesen werden.