Urteil des OLG Köln, Az. 21 UF 217/79

OLG Köln (elterliche sorge, elterliche gewalt, gewalt, trennung, antrag, beschwerde, zeitliche geltung, häusliche gemeinschaft, eltern, rechtsschutzinteresse)
Oberlandesgericht Köln, 21 UF 217/79
Datum:
21.02.1980
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
21 UF 217/79
Vorinstanz:
Amtsgericht Köln, 309 F 241/79
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird unter Zurückweisung des
Rechtsmittels im übrigen der Beschluß des Amtsgerichts -
Familiengericht - Köln vom 19. Oktober 1979 - 309 F 241/79 -
aufgehoben.
Das Verfahren wird zur Verhandlung und zur neuerlichen Entscheidung
über den Antrag der Antragstellerin an das Amtsgericht Köln, dem auch
die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens
übertragen wird, zurückverwiesen.
G r ü n d e :
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Die Parteien sind miteinander verheiratet.
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Aus ihrer Ehe sind die beiden im Rubrum des Beschlusses aufgeführten Kinder
hervorgegangen. Der Antragsgegner ist am 1.5.1979 aus der ehelichen Wohnung
ausgezogen. Seitdem leben die Parteien voneinander getrennt.
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Die Antragstellerin hat bei dem Familiengericht Köln beantragt, ihr gemäß § 1672 BGB
die elterliche Gewalt zu übertragen. Diese Regelung entspreche, so hat sie ausgeführt,
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am besten dem Wohle der beiden minderjährigen Kinder, die seit ihrer Geburt im
wesentlichen von ihr beaufsichtigt, betreut und versorgt worden seien. Der
Antragsgegner könne sich infolge seiner beruflichen Inanspruchnahme als
selbständiger Architekt den Kindern nicht in gleicher Weise wie sie widmen. Überdies
habe er mit seinem Auszug den dauernden Kontakt zu ihnen aufgegeben und sich
fortan auf gelegentliche Besuche beschränkt.
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Der Antragsgegner hat um Zurückweisung des Antrages gebeten und erwidert, zur Zeit
bestehe für die erstrebte Regelung kein zwingendes Bedürfnis. Mit der vorläufigen
Ausübung des Personensorgerechts durch die Antragstellerin sei er einverstanden und
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seine schriftlichen Anfragen, welche Grunde die Übertragung der elterlichen Gewalt auf
sie erforderlich machten, habe sie unbeantwortet gelassen.
Das Familiengericht hat den Antrag durch Beschluß vom 19. Oktober 1979 mit der
Begründung zurückgewiesen, daß kein Rechtsschutzinteresse für eine vorläufige
Regelung der elterlichen Gewalt bestehe.
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Die Antragstellerin hat gegen diesen ihr am 25.10.1979 von Amts wegen zugestellten
Beschluß mit einer am 7.11.1979 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenen
Schrift Beschwerde eingelegt und das Rechtsmittel am 7.12.1979 begründet.
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Sie wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus, bei nicht nur
vorübergehender Trennung der Ehegatten müsse nach der Lebenserfahrung in
ähnlicher Weise mi t Differenzen und Spannungen im Rahmen der Ausübung der
elterlichen Gewalt gerechnet werden wie im Falle der Ehescheidung. Dem trage der
Gesetzgeber mit der Regelung des § 1672 BGB Rechnung; bereits aus der Trennung im
Sinne dieser
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Vorschrift ergebe sich das vom Amtsgericht zu Unrecht verneinte
Rechtsschutzinteresse. Darüber hinaus werde das Regelungsbedürfnis an folgendem
Vorkommnis deutlich: In den Herbstferien 1979 habe der Antragsgegner, der enge
Beziehungen zu einer anderen Frau unterhalte, an sie das Ansinnen gestellt, mit den
Kindern und seiner jetzigen Lebensgefährtin in Urlaub zu fahren, wovon sie ihn erst
nach langen Diskussionen
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habe abbringen können. Für das Ausbleiben neuerlicher Schwierigkeiten gebe es keine
Garantie und es könne ihr nicht zugemutet werden, unbeschadet der räumlichen
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Trennung der Parteien in jeder die elterliche Gewalt betreffenden Frage den Konsens
mit dem Antragsgegner herstellen zu müssen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die elterliche Gewalt über die
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gemeinsamen ehelichen minderjährigen Kinder
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1
.
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2. K., geboren am 24.9.1971,
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beide wohnhaft bei der Antragstellerin, auf die Antragstellerin zu übertragen;
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hilfsweise: den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten
Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen;
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weiter hilfsweise : Die weitere Beschwerde zuzulassen.
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Der Antragsgegner bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Er wiederholt ebenfalls
sein bisheriges Vorbringen und führt in Erwiderung auf die zusätzlichen Darlegungen
der Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz aus, es sei kein gemeinsamer Urlaub,
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sondern nur ein kurzfristiges Treffen am Urlaubsort geplant gewesen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den
Akteninhalt verwiesen.
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Das Rechtsmittel ist zulässig und teilweise begründet; auf den Hilfsantrag mußte der
angefochtene Beschluß aufgehoben und das Verfahren zur Verhandlung und
neuerlichen Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin an das Familiengericht
zurückverwiesen werden, wobei der Senat es für zweckmäßig gehalten hat, dem
Familiengericht auch die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu
übertragen.
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Zur Zulässigkeit der Beschwerde gilt im einzelnen folgendes:
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Die Antragstellerin hat in der ersten Instanz nicht den Erlaß einer einstweiligen
Regelung im Sinne einer einstweiligen Anordnung, sondern die Herbeiführung einer
endgültigen Regelung der elterlichen Gewalt während der Dauer des Getrenntlebens
auf der damaligen materiell-rechtlichen Grundlage des § 1672 BGB a.F.
Dieses Begehren hat das Familiengericht, jedenfalls gemessen am äußeren
Erscheinungsbild
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des angefochtenen Beschlusses - Tenor und Begründung – fälschlich als Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Anordnung aufgefaßt und dementsprechend beschieden.
Denn in diesem Beschluß heißt es, daß der Antrag auf einstweilige Regelung der
elterlichen Gewalt zurückgewiesen wird, weil es gegenwärtig keiner vorläufigen
Regelung der elterlichen Gewalt bedürfe. Da es sich um eine isolierte Familiensache
handelt, weil zwischen den Parteien noch kein Ehescheidungsverfahren anhängig ist,
verkörpert demnach der angefochtene Beschluß seinem äußeren Erscheinungsbild
nach die Ablehnung eines Gesuches um Erlaß einer einstweiligen Anordnung im
Verfahrensbereich
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der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wogegen die einfache Beschwerde nach § 19 FGG mit
entsprechender Abhilfemöglichkeit durch den Erstrichter - Umkehrschluß aus § 18
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Abs. 2 FGG - eröffnet ist. Im Ergebnis ist aber durch den angefochtenen Beschluß die
Herbeiführung der von der Antragstellerin allein erstrebten, endgültigen Regelung im
Sinne des § 1672 BGB mangels des erforderlichen Rechtsschutzinteresses abgelehnt
worden und es gibt keine Anhaltspunkte, die die Annahme zu rechtfertigen vermöchten,
daß der Erstrichter die Zulässigkeitssperre des fehlenden Rechtsschutzinteresses
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anders beurteilt hätte, wenn er den Antrag im wirklich gestellten Sinne, gerichtet auf
Herbeiführung einer endgültigen Regelung aufgefaßt und beschieden hätte. Hinzu
kommt, daß auch die Antragstellerin selbst den angefochtenen Beschluß der Sache
nach als abschlägige Endentscheidung aufgefaßt hat, wie die Einlegung und
Begründung ihres Rechtsmittels unter genauer Wahrung der Fristen und Förmlichkeiten
der auf die Anfechtung einer isolierten Endentscheidung zugeschnittenen §§ 621 Abs. 1
Nr. 1, 621 e Abs. 1, Abs. 3 ZPO deutlich zeigt. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage
besteht kein Grund, allein auf das äußere Erscheinungsbild des angefochtenen
Beschlusses abzuheben und von einer FGG-Beschwerde im einstweiligen
Anordnungsbereich auszugehen, was zur Folge hätte, daß der angefochtene Beschluß
schon deshalb aufgehoben werden müßte, weil er einen nicht gestellten Antrag
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beschieden hat.
Endlich läßt sich bei alledem die Möglichkeit nicht ausschließen, daß das
Familiengericht mit den vorgenannten Formulierungen im angefochtenen Beschluß nur
auf die beschränkte zeitliche Geltung der Regelung der. elterlichen Gewalt nach § 1672
BGB bis zur Rechtskraft der Scheidung abheben und die Einstweiligkeit nur in diesem
Sinne umschreiben, für die Dauer des Trennungszeitraums als solchen aber eine
endgültige
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Regelung treffen wollte. Dies alles rechtfertigt es zur Überzeugung des Senats, von der
Statthaftigkeit der Beschwerde im Sinne der §§ 621 Abs. 1 Nr. 1
,
auszugehen.
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In sachlicher Hinsicht ist dem auch im übrigen in formeller Hinsicht bedenkenfreien
Rechtsmittel nur der eingangs aufgezeigte Teilerfolg beschieden, indem auf den
Hilfsantrag das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das
Familiengericht zurückverwiesen werden mußte.
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Bezogen auf den für die Entscheidung über die Beschwerde maßgeblichen
Jetztzeitpunkt bildet § 1672 BGB in der Fassung, die er seit dem 1.1.1979 durch das an
diesem Tage in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des Rechts der elterlichen
Sorge vom 18.7.1979 (BGBI I 1061) erfahren hat, die Grundlage. Leben die EItern, wie
das hier der Fall ist, nicht nur vorübergehend getrennt, so gilt § 1671 Abs. 1 bis 5 BGB
n.F.
ob und gegebenenfalls welcher Elternteil die elterliche Sorge (früher : elterliche Gewalt)
über gemeinschaftliche minderjährige Kinder zu übertragen ist. Die Ansicht des
Familiengerichts, wonach an der Herbeiführung einer derartigen Regelung im
vorliegenden Falle
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kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, hält der Nachprüfung durch den Senat nicht stand.
Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt, so bringt die gemeinsame Ausübung
der elterlichen Sorge (§ 1626 Abs. 1 BGB) nach der allgemeinen Lebenserfahrung
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häufig Unzuträglichkeiten mit sich, die zu Meinungsverschiedenheiten und zur Anrufung
des Familiengerichts führen. Dies wiederum bewirkt, daß aus der Ehe hervorgegangene
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minderjährige Kinder bei einer tatsächlichen, nicht nur vorübergehenden Trennung ihrer
Eltern in etwa gleichen Gefährdungen ausgesetzt sein können wie bei rechtlicher
Trennung infolge Aufhebung der Ehe; das Risiko, daß Zwistigkeiten infolge
gemeinsamer Ausübung der elterlichen Gewalt schädliche Auswirkungen für die Kinder
nach sich ziehen, indem sie in diese zwischen den Eltern bestehenden Spannungen
und Konflikte hineingezogen werden, besteht auch beim faktischen Auseinandergehen
der Eltern, wobei freilich nicht übersehen werden darf, daß in diesem Falle noch keine
der Scheidung vergleichbare Endgültigkeit der Trennung vorliegt. Denn es läßt sich
nicht leugnen, daß die eheliche Lebensgemeinschaft auch im Falle der nicht nur
vorübergehenden Trennung in aller Regel empfindlich gestört ist. Von diesem Zeitpunkt
an hat die häusliche Gemeinschaft zu bestehen aufgehört; fortan lebt jeder der
Ehegatten für sich. Jedenfalls in der Mehrzahl der Fälle ist die nicht nur vorübergehende
Trennung die Vorstufe zur Einleitung und Durchführung des auf endgültige Trennung
der Ehe im Rechtssinne abzielenden Scheidungsverfahrens, sei es daß bei von
vorneherein bestehenden
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Scheidungsentschluß eines oder beider Partner nur noch das sogenannte
Trennungsjahr vor Einreichung des Scheidungsantrages abgewartet wird, sei es, daß
die Partner sich in der Trennungsphase mehr und mehr auseinanderleben, indem die
Häufigkeit ihrer Kontakte während dieses Zeitraums stetig abnimmt und durch
Drittbeziehungen der Ehegatten ersetzt wird, oder daß die Parteien nach nochmaliger
eingehender
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Prüfung innerhalb der Trennungszeit zu der Erkenntnis gelangen, daß eine
Wiederherstellung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft keinen Sinn mehr hat, was dann
in der Regel wiederum den Scheidungsentschluß auslösen wird. Dies alles bewirkt
mehr oder weniger zwangsläufig die ernst zu nehmende Gefahr steter
Meinungsverschiedenheiten, Spannungen und Differenzen, die sich bis zu offenen
Feindseligkeiten steigern können, und die im Bereich der elterlichen Sorge
entsprechend nachteilige Auswirkungen zu Lasten der gemeinsamen minderjährigen
Kinder nach sich ziehen. Dem trägt der
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Gesetzgeber mit der Regelung des § 1672 BGB in der Weise Rechnung, daß
abgesehen von der durch das neue Recht erstmals geschaffenen Möglichkeit der
Amtsentscheidung bei Gefährdung des Kindeswohles, dem die Eltern nicht wehren
können oder wollen, auf Antrag eines Elternteils über die elterliche Sorge entschieden
wird. Dieser Antrag hat aber Indizfunktion für die Erforderlichkeit; einer gerichtlichen
Regelung: Solange er nicht gestellt ist, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden,
daß keine erheblichen Meinungsverschiedenheiten der Eltern über die Ausübung der
elterlichen Sorge bestehen, und daß keine Regelung zum Wohle der minderjährigen
Kinder erforderlich ist. Ist der Antrag jedoch gestellt, dann kann das
Rechtsschutzinteresse an der Herbeiführung der gerichtlichen Regelung grundsätzlich
nicht in Abrede gestellt werden (vgl. zu alledem Hinz im Münchener Kommentar zum
BGB, Band V, 1977, § 1672 Rz 1, 4; Palandt-Diederichsen, BGB, 39. Auflage, § 1672
Anm 1).
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Gleichwohl lassen sich Fälle denken, wo der Antragstellung ausnahmsweise das
Rechtsschutzbedürfnis ermangelt, so beispielsweise, wenn entweder schon der
antragsteIlende Teil selbst oder der andere Ehegatte unwidersprochen vorträgt, daß
während der bisherigen Dauer der Trennung alle die elterliche Sorge betreffende
Fragen einvernehmlich geregelt worden seien, und wenn dieses Einvernehmen auch in
Zukunft hinreichend sicher gewährleistet ist.
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Bereits im ersten Rechtszuge hatte aber die Antragstellerin darauf abgehoben, daß es
ihr nicht zugemutet werden könne, sich wegen aller die elterliche Sorge betreffenden
Fragen jeweils mit dem von ihr getrennt lebenden Antragsgegner ins Benehmen zu
setzen, wobei nicht außer Betracht gelassen werden darf, daß die Kinder sich bei ihr
befinden und somit gegenwärtig innerhalb ihres räumlichen Lebenskreises die elterliche
Sorge von aktueller Bedeutung ist, so daß beispielsweise immer dann, wenn im Bereich
der elterlichen Sorge eilbedürftige Maßnahmen getroffen werden müssen, die räumliche
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Trennung ihrer Verwirklichung hinderlich sein kann, solange es auf das notwendige
Einvernehmen des anderen Teils ankommt.
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Desweitern hat die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz vorgetragen, der
Antragsgegner habe seinen vor einiger Zeit gefaßten Entschluß, gemeinsam mit den
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Kindern und seiner jetzigen Lebensgefährtin in Urlaub zu fahren, nur aufgrund ihres
nachhaltigen Widerspruches preisgegeben. In Erwiderung auf diese Darstellung hat der
Antragsgegner eingeräumt, daß jedenfalls ein kurzfristiges Treffen am Urlaubsort
geplant
gewesen sei. Daran zeigt sich, daß es zwischen den Parteien wegen einer der
elterlichen Sorge zugeordneten Entscheidung über den Aufenthalt der Kinder bereits
einmal zu ernstlichen Meinungsverschiedenheiten gekommen ist, und daß derartige
Konflikte, bedingt und begünstigt durch ihre nicht nur vorübergehende Trennung, auch
in Zukunft entstehen können. Gerade solche Situationen sollen aber wegen ihrer
zumeist schädlichen Auswirkungen auf das Kindeswohl mit Hilfe der gesetzlichen
Regelungen des § 1672 BGB vermieden werden; das Rechtsschutzinteresse an der
Herbeiführung einer solchen Regelung kann deshalb der Antragstellerin auch nach
Lage des konkreten Falles nicht abgesprochen werden.
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Die mit dem Hauptantrag der Beschwerde erstrebte Sachentscheidung vermochte der
Senat indessen nicht zu treffen, weil vor ihrem Erlaß das zuständige Jugendamt gemäß
§ 48 a JWG von Amts wegen angehört werden muß. Der Senat hat es für zweckmäßig
gehalten, daß diese Amtsermittlung vom Familiengericht durchgeführt wird, weil den
Parteien anderenfalls ohne zwingenden Grund eine Tatsacheninstanz genommen
würde.
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Ferner wird das Familiengericht gemäß den §§ 50 a, b FGG
Eltern und die Kinder persönlich anzuhören haben, bevor es über den Antrag der
Antragstellerin entscheidet.
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Nach alledem mußte das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
an das Familiengericht zurückverwiesen werden.
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