Urteil des OLG Köln, Az. 16 Wx 195/04

OLG Köln: ablauf der frist, richterliche kontrolle, freiheitsentziehung, obg, ausländer, haftgrund, gewahrsam, rechtswidrigkeit, straftat, auflage
Oberlandesgericht Köln, 16 Wx 195/04
Datum:
01.10.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
16. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
16 Wx 195/04
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 1 T 334/04
Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss
der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 08.09.2004 - 1 T 334/04 -
wird zurückgewiesen.
Der Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu
tragen.
G r ü n d e
1
I.
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Der Betroffene reiste am 25.01.2004 mit einem gültigen Visum in das Bundesgebiet ein.
Nachdem das zweimal verlängerte Visum am 23.04.2004 abgelaufen war suchte er am
03.05.2004 um Asyl nach. Sein in der Folgezeit gestellter förmlicher Asylantrag wurde
am 26.05.2004 als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Hiergegen erhob der
Betroffene beim Verwaltungsgericht Aachen Klage. Ein Antrag des Betroffenen auf
Herstellung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage wurde mit Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 25.06.2004 abgelehnt. Daraufhin wurde dem Betroffenen am
16.07.2004 eine bis zum 28.07.2004 befristete Grenzübertrittsbescheinigung
ausgehändigt. Nach Mitteilung der für ihn zuständigen Aufnahmeeinrichtung Düren vom
23.07.2002 war der Betroffene, der zuletzt am 13.07.2004 das ihm zustehende
Taschengeld abgeholt hatte, in der Folgezeit unbekannten Aufenthaltes.
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Am 03.08.2004 sprach der Betroffene gegen 10.00 Uhr beim Bundesamtes für die
Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vor, um dort einen Asylfolgeantrag zu stellen.
Sein Antrag wurde indes wegen der noch anhängigen Klage gegen die Entscheidung
über das ursprüngliche Asylgesuch nicht entgegengenommen. Vielmehr wurde er von
Mitarbeitern des Antragstellers festgehalten und gegen 14.00 Uhr der Haftrichterin
vorgeführt, die sodann Abschiebungshaft für die Dauer von drei Monaten anordnete.
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Mit einem an das Amtsgericht gerichteten Schriftsatz vom 12.08.2004 hat der Betroffene
sofortige Beschwerde gegen die Haftanordnung eingelegt und zugleich beantragt, die
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Rechtswidrigkeit der von dem Antragsteller veranlassten Freiheitsentziehung
festzustellen. Nach Vorlage der Sache hat sodann das Landgericht die sofortige
Beschwerde gegen die Haftanordnung zurückgewiesen und zugleich festgestellt, dass
das Festhalten des Betroffenen durch Mitarbeiter des Antragstellers am 03.08.2004 in
der Zeit von 10.00 Uhr bis 14.00 Uhr rechtmäßig war.
Mit der hiergegen eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde macht der Betroffene in
erster Linie geltend, dass es an einem Haftgrund fehle und dass es für das Festhalten
durch die Verwaltungsbehörde keine Ermächtigungsgrundlage gebe.
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II.
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Die in formeller Hinsicht unbedenkliche sofortige weitere Beschwerde ist nicht
begründet.
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1.
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Es kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen des Haftgrundes des § 57 Abs. 2 S. 1
Nr. 2 AuslG vorliegen, was deshalb zweifelhaft ist, weil der Betroffene bereits während
der bis zum 28.07.2004 laufenden Ausreisefrist untergetaucht und für die
Ausländerbehörden nicht mehr erreichbar war. Ob auch dieser Fall von der Norm erfasst
wird, oder ob der Haftgrund sich nur auf einen Aufenthaltswechsel nach Ablauf der
Ausreisefrist bezieht wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt (vgl. OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 12.01.1994 - 3 Wx 1/94 [Juris-Dokument Nr.
KOR462089400]: auch vorher; OLG Dresden InfAuslR 1995, 162 und OLG Karlsruhe
NVwZ 1993, 813: nur nach Ablauf der Frist; offengelassen von BayObLG InfAuslR 1998,
65 = BayObLGReport 1997, 86). Diese Frage kann indes letztlich dahinstehen; denn die
vornehmlich auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung des Landgerichts, dass
Fluchtgefahr bestehe und deshalb auch der Haftgrund des § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 5
vorliege, hält rechtlicher Überprüfung gem. § 27 Abs. 1 FGG i. V. m. § 546 ZPO stand.
Insbesondere hat das Landgericht im Rahmen seiner Prognose auch die Tatsache
gewürdigt, dass der Betroffene am 03.08.2004 freiwillig die Räume des Bundesamtes
für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge aufgesucht hat. Eine Regel
dahingehend, dass bei einem Ausländer, der freiwillig vorspricht, keine
Entziehungsabsicht i. S. d. § 57 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 bestehe, gibt es nicht. Ein derartiges
Verhalten kann den Haftgrund entfallen lassen, braucht dies aber nicht. Vielmehr sind
jeweils alle Umstände des Einzelfalles zu würdigen (vgl. etwa BayObLG InfAuslR 2002;
OLG Saarbrücken OLGReport 2003, 328). Etwas anderes ist auch den Entscheidungen,
auf die der Betroffene sich stützt (OLG Celle InfAuslR 2002, 320; OLG Hamm InfAuslR
2002, 478; LG Bonn InfAuslR 2002, 321), nicht zu entnehmen. Gerade weil der
Betroffene die von ihm mit dem Aufsuchen des Bundesamtes gewollte Legalisierung
seines Aufenthaltes keinen Erfolg haben konnte, ist es nicht zu beanstanden, wenn das
Landgericht seine Prognoseentscheidung insbesondere auf das vorherige Untertauchen
des Betroffenen und die nicht nachprüfbaren Angaben über den Verbleib des Passes,
mit dem er eingereist war, gestützt hat. Entsprechendes gilt wegen der Feststellungen
des Landgerichts zur Dauer der Haft sowie zur Verhältnismäßigkeit ihrer Anordnung.
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2.
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Das Begehren des Betroffenen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorläufigen
Ingewahrsamnahme durch die Ausländerbehörde ist zulässig, jedoch nicht begründet.
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Soweit das Landgericht die Rechtmäßigkeit des Festhaltens des Betroffenen durch
Mitarbeiter des Antragstellers festgestellt hat, fehlt es zwar an einem entsprechendne
Antrag. Diese Feststellung ist indes bei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass
damit der gegenläufige Antrag des Betroffenen zurückgewiesen werden sollte. So
versteht auch der Betroffene in seiner weiteren Beschwerde die Entscheidung.
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Für den Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Festhaltens durch Mitarbeiter
der Ausländerbehörde sind gem. § 13 Abs. 2 FEVG die ordentlichen Gerichte zuständig.
Auch konnte das Landgericht über den erstmals in der Beschwerdeschrift gestellten
Antrag zugleich mit der Beschwerde gegen die Haftanordnung entscheiden und war
nicht gehalten, diesbezüglich zunächst die Sache an das Amtsgericht zurückzugeben.
Zwar gilt im FGG Verfahren der Grundsatz , dass Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens nur der Verfahrensgegenstand sein kann, über den im ersten
Rechtszug entschieden worden ist (vgl. Keidel/Sternal, FGG 15. Auflage, § 23 Rdn. 7).
Hiervon gibt es indes Ausnahmen. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass es sich bei
beiden Formen der Freiheitsentziehungsmaßnahme, nämlich der Haftanordnung durch
die Richterin und dem vorgelagerten Festhalten durch die Ausländerbehörde lediglich
um unterschiedliche Erscheinungsformen einer einheitlichen Freiheitsentziehung
handelt, mit denen auch das gleiche Ziel verfolgt wird, nämlich den Zugriff auf einen
Ausländer sicherzustellen, dessen Abschiebung ohne die Freiheitsentziehung
erschwert oder gar vereitelt würde. In solchen Fällen ist der Verfahrensgegenstand
letztlich der gleichwie in der ersten Instanz (vgl. BGH NJW 1980, 891 für den Übergang
von Vorbereitungs- auf Sicherungshaft). Hinzu kommt, dass - unterstellt es besteht eine
Ermächtigungsgrundlage für die Verwaltungsbehörde (dazu unten näher -) die Frage
der Rechmäßigkeit ihres Handelns jedenfalls dann, wenn sie den Betroffenen
unverzüglich den Richter vorgeführt hat und zu den Haftvoraussetzungen nachträglich
keine Änderungen eingetreten sind, in der Regel nicht anders beurteilt werden kann, als
die Rechtmäßigkeit der Haft. Wollte man daher dem Beschwerdegericht die Befugnis
absprechen, hierüber zugleich mit der Entscheidung über die Haftanordnung des
Richters zu befinden, bestände die Gefahr gegenteiliger Entscheidungen des Amts- und
Landgerichts über Teilaspekte einer einheitlichen Freiheitsentziehung. Zudem wäre ein
"Hin und Her" der Akten zwischen Amts- und Landgericht gerade in
Freiheitsentziehungssachen, die besonderer Beschleunigung bedürfen, nicht zuträglich.
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Der Antrag des Betroffenen ist zulässig. Insbesondere besteht im Hinblick auf die
Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG im Rahmen des § 13 Abs. 2 FEVG ein
Rechtsschutzinteresse für die nachträgliche Feststellung einer bereits beendeten
Ingewahrsamnahme durch die Ausländerbehörde (vgl. z. B. KG KGReport 2003, 174;
Marschner/Volkart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 4. Auflage, § 13 FEVG Rdn.
4), wie gerade der vorliegende Fall deutlich macht, in dem vom Zeitablauf her nur eine
nachträgliche richterliche Kontrolle möglich ist.
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Der Feststellungsantrag ist indes nicht begründet. Die Befugnis des Antragstellers, den
Betroffenen bis zur richterlichen Entscheidung über seinen Antrag auf Anordnung von
Sicherungshaft gem. § 57 AuslG vorläufig in Gewahrsam zu nehmen, folgt aus § 24
OBG NW i. V. m. § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW.
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In der Rechtsprechung und Literatur ist es umstritten, ob die Ausländer- oder eine
sonstige Ordnungsbehörde, etwa die Polizei befugt ist, einen Ausländer bis zur
richterlichen Entscheidung über einen Antrag nach § 57 AuslG festzunehmen. Teilweise
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wird die Auffassung vertreten, es gebe keine dem Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG
entsprechende förmliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für ein Festhalten eines
Ausländers durch die Ausländerbehörde aus eigener Machtvollkommenheit und sie
habe nur die Möglichkeit, ggfls. eine einstweilige Anordnung des Richters nach § 11
FEVG zu erwirken (OLG Frankfurt in st. Rspr., z. B. InfAuslR 1998, 313 = NVwZ 1998,
213; OLG Hamburg InfAuslR 2002, 288; OLG Braunschweig, Beschluss vom
04.02.2004 - 6 W 32/04 - bei Melchior, Abschiebungshaft, Anhang; OLG Zweibrücken
NStZ 2002, 256 in einer Strafsache; Marschner/Volkart a. a. O. § 13 Rdn. 2).
Demgegenüber sehen andere Oberlandesgerichte eine mögliche
Ermächtigungsgrundlage in den landesrechtlichen Regelungen über die Befugnisse der
Polizei bzw. der Ordnungsbehörden (vgl. OLG Schleswig NWwZ 2003, 1412 =
OLGReport 2003, 1412; KG a. a. O.; vgl. auch Zeitler NVwZ 1997, 628; Welte DÖV
1989, 114). Der Bundesgerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht vertreten die
Auffassung, dass sich jedenfalls aus dem AuslG keine Ermächtigungsgrundlage für ein
eigenes Festnahmerecht der Ausländerbehörde herleiten lasse, wobei das
Bundesverwaltungsgericht eine landesrechtliche Befugnis für möglich hält (BGH NJW
1993, 3069; BVerwG NJW 1982, 536). Das Bundesverfassungsgericht hat es in seinem
Beschluss vom 15.05.2002 - 2 BvR 2292/00 - (= NJW 2002, 3161) offen gelassen, ob
sich eine Eingriffsbefugnis der Behörde aus § 49 AuslG, also der allgemeinen Regelung
über die Abschiebung als Vollstreckungsmaßnahme zur Durchsetzung der
Ausreisepflicht, oder aus § 57 AuslG oder aus allgemeinem Polizeirecht, im konkreten
Fall aus § 18 des Niedersächsischen Gefahrenabwehrgesetzes ergeben könne.
Nach Auffassung des Senats haben die Ausländerbehörden aufgrund nordrhein-
westfälischen Landesrechts die Befugnis, einen Ausländer, der sich illegal im
Bundesgebiet aufhält, vorläufig in Gewahrsam zu nehmen. Gem. § 24 OBG NW gelten,
für die Ordnungsbehörden, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist,
bestimmte Vorschriften des PolG NW entsprechend. Zu diesen Vorschriften gehören -
mit einer vorliegend nicht relevanten Ausnahme - auch diejenigen der §§ 35 ff. PolG NW
über den Gewahrsam. So kann gem. § 35 Abs. 1 Nr. 2 PolG NW eine Person dann in
Gewahrsam genommen werden, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar
bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit
von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Vorliegend beging der
Betroffene dadurch, dass er sich auch noch nach Ablauf der Ausreisefrist unerlaubt und
ohne Pass bzw. Passersatz im Bundesgebiet aufhielt, eine Straftat nach 92 Abs. 1 Nrn.
1 u. 2 AuslG. Ferner musste er sich - jedenfalls von dem Zeitpunkt an, zu dem er erfuhr,
dass die ursprünglich angestrebte Legalisierung seines Aufenthaltes nicht möglich sein
werde - der Rechtswidrigkeit des weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet bewusst sein.
Auch sollte mit dem Eingreifen der Mitarbeiter des Antragstellers ein erneutes
Untertauchen des Betroffenen und damit die Fortsetzung seiner Straftat verhindert
werden. Wegen der bestehenden Entziehungsabsicht standen ihnen andere Mittel nicht
zur Verfügung. Das Merkmal der "erheblichen Bedeutung für die Allgemeinheit"
schließlich, bezieht sich nur auf Fälle ordnungswidrigen Handelns, während es bei
Straftaten nicht auf deren Gewicht ankommt (vgl. BayObLG NVwZ 1999, 106; OLG
Schleswig a. a. O.).
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All dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Inhaftierung letztlich auf die
Durchsetzung der Abschiebung und nicht auf strafprozessuale Maßnahmen, etwa auf
die Ermöglichung eines Haftbefehls gerichtet gewesen sei (so aber OLG Braunschweig
a. a. O.). § 35 Abs. 1 PolG NW ist eine Regelung, die der Gefahrenabwehr und nicht
strafprozessualen Mitteln dient. Für strafprozessuale Zwecke bestände ohnehin die
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Möglichkeit zur vorläufigen Festnahme gem. § 127 StPO. Auch ist in § 14 Abs. 2 OBG
NW bestimmt, dass in den Fällen, in denen Ordnungsbehörden ihre Aufgaben nach
besonderen Gesetzen durchführen - hier nach dem AuslG - und das Gesetz Befugnisse
nicht enthält, die Behörden die ihnen nach dem OBG zustehenden Befugnisse haben,
also auch das Recht zur Ingewahrsamnahme unter den in § 35 PolG NW geregelten
Voraussetzungen. Deshalb kann - jedenfalls in Nordrhein-Westfalen - das weitere
Argument der Gegenmeinung nicht durchgreifen, bei einem Tätigwerden der Behörde
aufgrund Bundesgesetzes sei vor einem Festhalten ein Antrag an das Gericht nach § 13
Abs. 1 FEVG notwendig (so OLG Frankfurt a. a. O.; OLG Hamburg a. a. O.). Nach
nordrhein-westfälischem Landesrecht wiederum braucht die richterliche Entscheidung
nicht bereits bei der Ingewahrsamnahme vorzulegen. Vielmehr ist die richterliche
Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung nur
unverzüglich nachzuholen, wobei sich das Verfahren ebenfalls nach dem FEVG richtet
(§ 36 PolG NW). Dass letzteres geschehen ist, und zwar unter Beachtung der vom
Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 15.05.2002 aufgestellten
Grundsätze, hat das Landgericht unter Würdigung aller relevanten Tatsachen zutreffend
festgestellt. Auf die entsprechenden Ausführungen, gegen die auch die
Rechtsbeschwerde nichts erinnert, nimmt der Senat Bezug.
3.
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Der Senat hat über die Frage, ob eine Ermächtigungsgrundlage für das Festhalten des
Betroffenen durch die Ausländerbehörde bestand, trotz der Abweichung von der
Auffassung der Oberlandesgerichte Frankfurt, Braunschweig und Hamburg selbst zu
entscheiden. Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den
Bundesgerichtshof gem. Art. 28 Abs. 2 FGG liegen nicht vor. Die Vorlagepflicht und die
Vorlagemöglichkeit besteht nur dann, wenn bei der Auslegung einer
bundesgesetzlichen Vorschrift von der Entscheidung eines anderen Gerichts
abgewichen werden soll. Vorliegend stützt der Senat sich indes alleine auf nordrhein-
westfälisches Landesrecht, zu dem die anderen Gerichte sich nicht geäußert haben, und
nicht etwa auf eine Abweichung bei der Auslegung des AuslG. Der Senat neigt vielmehr
auch dazu, der Auffassung zuzustimmen, dass sich dem AuslG eine Ermächtigung für
die Ausländerbehörde zur vorläufigen Festnahme nicht entnehmen lässt, brauchte sich
aber mit dieser Frage wegen der §§ 14, 24 OBG NW i. V. m. §§ 35 ff. PolG NW nicht zu
befassen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 14, 15 FEVG, § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.
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