Urteil des OLG Köln vom 20.10.2000
OLG Köln: werbeslogan, leistungsklage, negative feststellungsklage, energie, verkehr, form, geistige schöpfung, erzeugnis, ausstattung, kreis
Oberlandesgericht Köln, 6 U 50/00
Datum:
20.10.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 50/00
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 28 O 334/99
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerinnen und unter Zurückweisung der
Berufung der Beklagten wird das am 12.01.2000 verkündete Urteil der
28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 334/99 - teilweise
abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: I. Es wird festgestellt,
dass der Beklagten gegen die Klägerinnen keine Ansprüche zustehen,
es zu unterlassen, 1. für das Erzeugnis "Kombucha Trunk" mit der
Aussage "Frische und Energie für Körper und Geist" zu werben und/oder
2. das Erzeugnis "Kombucha Trunk" in der nach- stehend
wiedergegebenen Aufmachung in den Verkehr zu bringen und/oder zu
bewerben sowie Auskunft zu erteilen und/oder Schadens- ersatz zu
leisten. II. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die
Beklagte zu tragen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte
darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
23.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerinnen zuvor Sicherheit
in derselben Höhe leisten. Den Parteien wird nachgelassen, die von
ihnen zu stellenden Sicherheiten jeweils in Form der unbefristeten,
unbedingten, unwiderruflichen und selbstschuldnerischen schriftlichen
Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen
Sparkasse zu erbringen. IV. Die mit diesem Urteil für die Beklagte
verbundene Beschwer wird auf 200.000,00 DM festgesetzt.
T a t b e s t a n d
1
Die in Österreich ansässige Beklagte vertreibt seit März 1998 in Deutschland ein mit der
Bezeichnung "KOMBUCHA" gekennzeichnetes Erfrischungsgetränk, hinsichtlich
dessen Ausstattung im einzelnen auf das zu den Akten gereichte Original einer
Getränkeflasche Bezug genommen wird. Gestalterischer Bestandteil des auf dieser
Flasche aufgebrachten Klebeetiketts sowie eines ebenfalls vorhandenen Halsetiketts ist
u.a. jeweils der Werbespruch "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE
SEELE". Mit Priorität zum 18.02.1999 wurde zu Gunsten der Beklagten die in der
Anlage B 1 (Bl. 12 AH) wiedergegebene Wort-/Bild-Gemeinschaftmarke 658 690 u.a. für
alkoholfreie Getränke, insbesondere Getränke auf Tee-, Zucker, Hefe- und
Milchsäurebasis eingetragen. Die Beklagte ist ferner Lizenznehmerin der R. B. S.R.L, R.
/Italien, die Inhaberin der mit Priorität zum 02.04.1998 u.a. für Biere, Mineralwasser und
andere nicht alkoholische Getränke registrierten IR-Wortmarke "KOMBUCHA" 695 325
2
ist, die in Deutschland lediglich Schutz für "Biere" beanspruchen kann (Anlagen B 2 - B
4 = Bl. 17 - 19 AH).
3
Der Begriff "Kombucha" bezeichnet im Lebensmittelbereich einen sog. Teepilz bzw.
eine Mischkultur aus Teepilz, Hefen und Essigsäurebakterien, der zur Herstellung
unterschiedlicher Varianten eines Erfrischungs- und Teegetränks u.a. Tee zugesetzt
werden kann. Das von der Beklagten unter "KOMBUCHA" in den Verkehr gebrachte
Getränk wird als mit Kohlensäure versetzter Aufguss auf der Grundlage derartiger
Hefekulturen und Milchsäurebakterien hergestellt, dem Kräutertee nebst Saccharose
beigefügt ist.
4
Seit Anfang Juni 1999 vertreibt die Klägerin zu 1) das von der Klägerin zu 2) hergestellte
Erfrischungsgetränk "Kombucha Trunk", bezüglich dessen Aufmachung auf das als
Anlage 1 gekennzeichnete Originalexemplar verwiesen wird. Das auf dieser Flasche
angebrachte Etikett weist - ebenso wie das daneben aufgebrachte Halsetikett - den
Werbespruch "FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" auf. Auch das
Getränk der Klägerinnen wird auf der Basis eines aus Kombucha-Kulturen mit
fermentiertem Schwarztee gewonnenen Extraktes gewonnen, dem diverse AR. en,
Früchtetee-Auszüge sowie mit Kohlensäure versetztes Wasser zugefügt sind.
5
Die Beklagte wandte sich mit anwaltlichen Abmahnschreiben vom 22.06.1999 und vom
15.07.1999, hinsichtlich deren Wortlauts im Einzelnen auf die Anlagen 1 und 2 zur
Klageschrift (Bl. 1 - 10 AH) Bezug genommen wird, an die Klägerinnen und forderte
diese u.a. unter Hinweis auf die in bezug auf die Gemeinschaftsmarke 658 690 geltend
gemachten Rechte jeweils gleichlautend zur Abgabe einer diesen Schreiben
beigefügten vorbereiteten Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie zur
Anerkennung der grundsätzlichen Verpflichtung zum Schadensersatz und zur
Auskunftserteilung auf. In den erwähnten Schreiben heißt es hierzu u.a.:
6
"Es ist festzustellen, dass ... Art und Weise, wie
7
Sie die Etikettierung Ihres Erzeugnisses "KOMBUCHA"
8
gestalten, die eingetragenen Zeichenrechte meiner
9
Mandantin im Sinne des Art. 9 Abs. 2b i.V. mit Abs.
10
2 GemeinschaftsmarkenVO...verletzt.
11
An dem Slogan "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER
12
* DEINE SEELE" nimmt meine Mandantin Urheberrechts-
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schutz in Anspruch.
14
Die Gesamtaufmachung Ihres Erzeugnisses hängt sich
15
in wettbewerbswidriger Weise an den guten Ruf des
16
eingeführten Erzeugnisses "KOMBUCHA" meiner Mandantin
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an. Meine Mandantin ist deshalb berechtigt, von
18
Ihnen gem. § 1 UWG Unterlassung zu fordern."
19
Mit Klageschrift vom 27.07.1999 haben die Klägerinnen daraufhin vor dem
Handelsgericht Wien/Österreich (38 Cg. 80/99) negative Feststellungsklage erhoben mit
dem Ziel festzustellen, dass der Beklagten aus der vorbezeichneten
Gemeinschaftsmarke weder der in den beiden Abmahnungen geltend gemachte
Anspruch auf Unterlassung zustehe, Erfrischungsgetränke unter markenmäßiger
Verwendung der Bezeichnung "Kombucha" in den Verkehr zu bringen, zu besitzen,
anzubieten oder für diese zu werben, noch insoweit Ansprüche auf Auskunft und
Schadensersatz bestehen.
20
Im vorliegenden Verfahren begehren die Klägerinnen mit ihrer der Beklagten am
31.08.1999 (Bl. 24 d.A.) zugestellten Klage die Feststellung, dass der Beklagten kein
Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Werbeslogans "FRISCHE UND
ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" zur Seite stehe und auch ein Verbot der
Gesamtaufmachung ihres Erfrischungsgetränks nicht verlangt werden könne.
21
Die Beklagte hat am 11.09. 1999 eine beim Landgericht Düsseldorf unter dem dortigen
Aktenzeichen 4 O 430/99 geführte Klage umgekehrten Rubrums rechtshängig gemacht,
in der die Klägerinnen mit dem nachfolgenden Antrag u.a. auf Unterlassung in An-
22
spruch genommen werden,
23
"...auf Erfrischungsgetränken, ihrer Aufmachung
24
oder Verpackung die Bezeichnung "KOMBUCHA" anzu-
25
bringen, unter dieser Bezeichnung Erfrischungs-
26
getränke anzubieten, in den Verkehr zu bringen
27
oder zu besitzen, einzuführen oder auszuführen,
28
insbesondere wenn dies in der nachstehend
29
wiedergegebenen Form geschieht...:"
30
Es folgte nunmehr eine Fotokopie des auf den Getränkeflaschen der Klägerinnen
aufgebrachten (Haupt-)Etiketts.
31
Das Landgericht Düsseldorf hat diese Klage mit Urteil vom 11.07.2000 im wesentlichen
mit der Begründung abgewiesen, dass die dort als Beklagte in Anspruch genommenen
Klägerinnen des hiesigen Verfahrens die in Anbetracht der Gemeinschaftsmarke
bestehenden Rechte der in jenem Rechtsstreit als Klägerin agierenden Beklagten nicht
verletzten, weil die nur wegen des Wortbestandteils "Kombucha" angegriffene
Bezeichnung der Klägerinnen mangels Verwendung einer dem Bildelement der Wort-
/Bild-Gemeinschaftsmarke der Beklagten nahekommenden Kennzeichnung keine die
Gefahr markenrechtlicher Verwechslungen begründende Ähnlichkeit aufweise. Denn
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der in der Gemeinschaftsmarke enthaltene Wortbestandteil "Kombucha" sei für sich
genommen schutzunfähig, weil es - soweit die Kennzeichnung von unter Verwendung
eines Kombucha-Teepilzes bzw. einer Kombucha-Mischkultur hergestellten Getränkes
in Rede stehe - rein warenbeschreibenden Charakter habe. Auf die lizensierte IR-
Wortmarke "KOMBUCHA" der R. B. S.R.L. könne die Beklagte die Klagebegehren
deshalb nicht stützen, weil die dem Schutz dieser Marke unterfallende Ware "Bier" dem
unter der Bezeichnung "Kombucha" durch die Klägerinnen in den Verkehr gebrachten
Erfrischungsgetränk nicht hinreichend ähnlich sei, so dass aus diesem Grund gleichfalls
eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr ausscheide. Etwaige aus dem
Werbespruch "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE"
hergeleitete urheberrechtliche Rechtspositionen könnten der Beklagten ebenfalls nicht
zum Erfolg verhelfen, weil solche Ansprüche nicht Gegenstand des dortigen
Klagebegehrens, sondern nur der im vorliegenden Rechtsstreit erhobenen leugnenden
Feststellungsklage seien.
Die Klägerinnen, welche die Klärung der beklagtenseits in Anbetracht der
Gemeinschaftsmarke geltend gemachten Ansprüche ausdrücklich aus dem
vorliegenden Verfahren ausklammern, haben das hier verfolgte Feststellungspetitum für
in jeder Hinsicht zulässig erachtet. Denn der Streitgegenstand des bei dem Landgericht
Düsseldorf durch die Beklagte betriebenen Verfahrens sei mit demjenigen des
vorliegenden Rechtsstreits nicht identisch. Ersteres habe ausschließlich aus den
vorbezeichneten Marken hergeleitete Ansprüche der Beklagten zum Gegenstand
gehabt, hingegen nicht die beklagtenseits in den vorprozessualen Abmahnungen
ebenfalls in Anspruch genommenen urheberrechtlichen Rechtspositionen oder die
gegen die Gesamtaufmachung ihres, der Klägerinnen, Produktes gerichteten
Ansprüche. Auch in der Sache, so haben die Klägerinnen weiter ausgeführt, stünden
der Beklagten die in den vorprozessualen Abmahnungen geltend gemachten, mit dem
vorliegenden Feststellungsverfahren indessen geleugneten Ansprüche nicht zu. Soweit
die Beklagte sich - gestützt auf den für die Ausstattung ihres Produktes gewählten
Werbeslogan "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE" - eines
gegen die Verwendung des Werbespruchs "FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER
UND GEIST" gerichteten urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs berühme,
vermöge sie damit schon deshalb nicht durchzudringen, weil dem Slogan der Beklagten
der urheberrechtliche Werkcharakter i. S. von § 2 Abs. 2 UrhG fehle, Urheberschutz für
ihn daher nicht beansprucht werden könne. Jedenfalls aber verletze der von ihnen
verwendete Werbespruch in bezug auf den Slogan der Beklagten etwa bestehende
urheberrechtliche Rechtspositionen nicht. Der hinsichtlich der Gesamtaufmachung ihres
Erfrischungsgetränkes erhobene Vorwurf einer i.S. von § 1 UWG wettbewerbswidrigen
Rufausbeutung bzw. des Anhängens an den guten Ruf des Produktes der Beklagten
könne angesichts der Verschiedenheit der jeweiligen Ausstattungen ebenfalls nicht
überzeugen.
33
Die Klägerinnen haben beantragt,
34
festzustellen, dass der Beklagten gegen sie - die
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Klägerinnen - keine Ansprüche zustehen,
36
es zu unterlassen,
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1. für das Erzeugnis "KOMBUCHA-Trunk" mit der Aussage
38
zu werben
39
"Frische und Energie für Körper und Geist"
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und/oder
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2. das Erzeugnis "KOMBUCHA-Trunk" in der nachstehend
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wiedergegebenen Aufmachung in den Verkehr zu
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bringen und/oder zu bewerben
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- es folgte nunmehr eine Abbildung der aus der
45
Urteilsformel ersichtlichen Flaschenetiketten
46
in schwarz/weiß Kopie -
47
sowie Auskunft zu erteilen und/oder Schadensersatz
48
zu leisten.
49
Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Streitgegenstand der vorliegenden negativen
Feststellungsklage mit demjenigen der
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vor dem Landgericht Düsseldorf erhobenen Leistungsklage identisch sei mit der Folge,
dass der hier zu beurteilenden Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen
werden müsse. Entgegen dem Standpunkt der Klägerinnen könne sie - die Beklagte -
für den von ihrem Geschäftsführer entwickelten und ihr zur alleinigen Nutzung
überlassenen Werbeslogan Urheberschutz beanspruchen, da dieser die erforderliche
individuelle Schöpfungshöhe aufweise. Der klägerseits verwendete Werbespruch greife
dabei auch in die ihr - der Beklagten - an diesem Slogan zustehenden
urheberrechtlichen Nutzungsrechte ein, da er sich an letzteren anlehne und diesen
plagiiere. Auch bei der übrigen Gestaltung der Flaschenetiketten lehne sich das
Erzeugnis der Klägerinnen aus von der Beklagten näher dargestellten Gründen
unzulässig an die Ausstattung ihres Produktes an.
53
Mit Urteil vom 12.01.2000, auf dessen Einzelheiten zur näheren Sachdarstellung Bezug
genommen wird, hat das Landgericht der Klage hinsichtlich des unter Ziff. 1. des
Antrags formulierten Feststellungspetitums stattgegeben, die Klage im übrigen indessen
als unzulässig abgewiesen. Was das unter Ziff. 2 des Klageantrags formulierte
Feststellungsbegehren angehe, stehe der Zulässigkeit der Klage die anderweitige
Rechtshängigkeit entgegen, da - wie sich aus der Formulierung des
Unterlassungsantrags in dem bei dem Landgericht Düsseldorf betriebenen Verfahren
ergebe - die Beklagte die in bezug auf die Gesamtaufmachung des klägerischen
Produkts geltend gemachten Ansprüche zum Gegenstand des erwähnten Düsseldorfer
54
Verfahrens gemacht habe. Da die Klägerinnen ihre insoweit vorgebrachten
Einwendungen in jenem Verfahren vorbringen könnten, stehe ihnen diesbezüglich auch
kein Feststellungsinteresse zur Seite. Anders verhalte es sich mit dem unter Ziff. 1 des
Feststellungsantrags verfolgten Petitum. Soweit die Beklagte sich vorprozessual
urheberrechtli-
cher Ansprüche in bezug auf ihren Werbeslogan berühmt habe, seien diese nicht
Gegenstand der von ihr bei dem Landgericht Düsseldorf erhobenen Leistungsklage
geworden. Das mithin zulässige Feststellungsbegehren der Klägerinnen sei auch
begründet, weil der beklagtenseits verwendete Werbeslogan nicht als Sprachwerk i.S.
von § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 UrhG einzuordnen sei. Aus § 1 UWG könne die
Beklagte insoweit ebenfalls keinen Unterlassungsanspruch herleiten, weil wegen der
Verschiedenheit der hier zu beurteilenden Werbesprüche der Parteien weder der
Tatbestand einer Rufausbeutung, noch die Gefahr einer Herkunftstäuschung bestehe.
55
Gegen dieses ihnen jeweils am 27.01.2000 zugestellte Urteil haben die Parteien, bei
Gericht jeweils eingehend am 28.02.2000, Berufungen eingelegt, die sie mittels am
16.03.2000 und am 04.04.2000 - nach entsprechender Fristverlängerung - eingereichter
Schriftsätze begründet haben.
56
Die Beklagten, die mit ihrer Berufung die Abweisung auch des durch das Landgericht
zuerkannten leugnenden Feststellungsantrags unter Ziff. 1 erreichen wollen,
wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und halten insbesondere an
dem bereits in erster Instanz vertretenen Standpunkt fest, dass die Feststellungsklage
insoweit ebenfalls der Unzulässigkeit anheimfalle, weil die Leistungsklage bei dem
Landgericht Düsseldorf auch den mit dem Feststellungspetitum geleugneten
Unterlassungsanspruch umfasse. Sie, die Beklagte, habe den klägerseits verwendeten
Werbespruch auf dem konkret in den dortigen Leistungsantrag eingeblendeten Etikett
angegriffen. Entgegen der in dem angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebrachten
Wertung sei der negative Feststellungsantrag aber jedenfalls unbegründet, weil der
klägerseits gebrauchte Werbespruch die ihr, der Beklagten, an dem für die Ausstattung
ihres Produktes verwende-
57
ten Werbeslogan zustehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte verletze. Zumindest
in der Form der sog. "kleinen Münze" müsse diesem Slogan Werkcharakter
zugemessen werden. Da der Werbespruch der Klägerinnen die zentrale innovative und
schöpferische Leistung übernehme, wie sie durch den Hinweis auf die Ein-
58
heit von Körper und Seele mit ihrem Werbeslogan zum Ausdruck gebracht sei, könne
auch der Tatbestand einer urheberrechtlichen Verletzungshandlung nicht verneint
werden.
59
Die Beklagte beantragt,
60
das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.01.2000
61
- 28 O 334/99 - teilweise abzuändern und die
62
Klage insgesamt abzuweisen.
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Die Klägerinnen beantragen,
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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
65
Zu Recht, so bringen die Klägerinnen vor, habe das Landgericht das in bezug auf den
Werbeslogan geltend gemachte leugnende Feststellungsbegehren sowohl für zulässig
als auch für begründet erachtet. Der Streitgegenstand des Düsseldorfer
Leistungsverfahrens sie insoweit nicht mit dem der vorliegenden Klage identisch, weil
die Beklagte in dem erstgenannten Prozess ausschließlich die Verwendung der
Bezeichnung "Kombucha" angegriffen habe. Der Feststellungsantrag sei auch in der
Sache berechtigt, weil der Beklagten aus von den Klägerinnen bereits in erster Instanz
näher dargelegten und in der Berufung noch vertieften Gründen weder aus
urheberrechtlichen Rechtsgrundlagen noch aus § 1 UWG ein Anspruch auf
Unterlassung der Verwendung ihres Werbespruchs zustehe.
66
Soweit das Landgericht die Feststellungsklage hinsichtlich des unter Ziff. 2 des Antrags
formulierten Petitums für unzulässig gehalten habe, könne das Urteil allerdings keinen
Bestand ha-ben. Das Feststellungsbegehren sei vielmehr auch in diesem Punkt
zuzusprechen, was die Klägerinnen mittels ihrer Berufung zu erreichen suchen. Der in
dem Düsseldorfer Verfahren durch die Beklagte formulierte Unterlassungsantrag ziele
entgegen dem
67
landgerichtlichen Urteil nicht auch auf das Verbot der Gesamtaufmachung des
Klageerzeugnisses ab. Dem stehe der Umstand, dass die Beklagte das Etikett in diesen
Antrag aufgenommen habe, nicht entgegen, weil damit lediglich die konkrete
Verletzungshandlung in bezug auf die allein angegriffene Verwendung der
Bezeichnung "Kombucha" demonstriert bzw. wiedergegeben werden solle. Als solches
sei das Etikett dadurch jedoch nicht Streitgegenstand der Düsseldorfer Leistungsklage
geworden. Der hier in Rede stehende Feststellungsantrag sei auch begründet, da der
Beklagten der in den vorprozessualen Abmahnungen gegenüber der
Gesamtaufmachung des Klageerzeugnisses behauptete Unterlassungsanspruch aus
von den Klägerinnen im einzelnen dargestellten Erwägungen ebensowenig zustehe wie
die daneben geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatz.
68
Die Klägerinnen beantragen,
69
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Land-
70
gerichts Köln vom 12.01.2000 - 28 O 334/99 -
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festzustellen, dass der Beklagten gegen sie
72
- die Klägerinnen - kein Anspruch zusteht, es zu
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unterlassen, das Erzeugnis "KOMBUCHA-Trunk" in der
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nachstehend wiedergegebenen Aufmachung in den
75
Verkehr zu bringen und/oder zu bewerben:
76
- es folgt nunmehr eine Abbildung der Flaschen-
77
etiketten, wie sie bereits zum Bestandteil
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des erstinstanzlich gestellten Antrags gemacht
79
worden ist -
80
sowie Auskunft zu erteilen und/oder Schadensersatz
81
zu leisten.
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Die Beklagte beantragt,
83
die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit darin die Unzulässigkeit der
Feststellungsklage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit und fehlenden
Feststellungsinteresses ausgesprochen wurde. Jedenfalls sei die negative
Feststellungsklage unbegründet, weil ihr, der Beklagten, die damit geleugneten
Ansprüche zustünden. Denn die Klägerinnen lehnten sich, wie die Beklagte im
einzelnen ausführt, in wettbewerbswidriger Weise bei der Gestaltung der auf ihren
Getränkeflaschen angebrachten Etikette an ihre, der Beklagten, Produktausstattung an.
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Hinsichtlich der näheren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden
Instanzen jeweils gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Die Akte 4 O 430/99 des Landgerichts Düsseldorf lag vor und war Gegenstand der
mündlichen Verhandlung.
87
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
88
Die jeweils selbständig eingelegten Berufungen der Parteien sind in formeller Hinsicht
einwandfrei und insgesamt zulässig. Während die Berufung der Klägerinnen auch in der
in der Sache Erfolg hat, vermag die Beklagte indessen mit ihrem Rechtsmittel nicht
durchzudringen. Die Klage, mit welcher die Klägerinnen die Feststellung des
Nichtbestehens der beklagtenseits gegenüber dem Werbeslogan "FRISCHE UND
ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" geltend gemachten urheberrechtlichen
Ansprüche sowie ferner der in bezug auf die Aufmachung des Erzeugnisses "Kombucha
Trunk" geltend gemachten wettbewerblichen Ansprüche verlangen, ist insgesamt als
zulässig und begründet zu erachten. Soweit das Landgericht der negativen
Feststellungsklage daher nur in bezug auf die von der Beklagten beanspruchte
urheberrechtliche Rechtsposition stattgegeben und diese im übrigen - was die
vermeintlichen wettbewerblichen Ansprüche der Beklagten angeht - für unzulässig
gehalten und teilweise abgewiesen hat, überzeugt das nicht und ist das angefochtene
Urteil auf die Berufung der Klägerinnen hin abzuändern.
89
Im Einzelnen begründet sich das dargestellte Ergebnis wie folgt:
90
A.
91
Den mit der Berufung der B e k l a g t e n vorgebrachten Einwänden, mit denen sowohl
die Zulässigkeit als auch die Begründetheit des unter Ziff. 1 des Klageantrags
92
formulierten negativen Feststellungsbegehrens in Abrede gestellt wird, hält das
landgerichtliche Urteil stand. Mit dem Landgericht und den Klägerinnen ist nicht nur von
der Zulässigkeit (I.) der gegenüber den urheberrechtlichen Ansprüchen geltend
gemachten leugnenden Feststellungsklage unter Ziff. 1. des Klagepetitums, sondern
auch von ihrer Begründetheit (II.)auszugehen.
I. Die Beklagte hat in ihren vorprozessualen Abmahnschreiben von 22.06.1999 und vom
15.07.1999 für den Slogan "REINIGT UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINEN
GEIST" Urheberschutz in Anspruch genommen und die Klägerinnen zur Abgabe von
Erklärungen aufgefordert, wonach diese sich zur Unterlassung verpflichten, im
geschäftlichen Verkehr "Erfrischungsgetränke, insbesondere
93
Gärgetränke, in den Verkehr zu bringen, wenn in der Etikettierung oder in der Werbung
für sie mit dem Werbespruch (Slogan) `FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND
GEIST`geworben" wird, sowie insoweit die grundsätzliche Verpflichtung zum
Schadensersatz und zur Auskunftserteilung anzuerkennen. Angesichts der darin
liegenden Berühmung urheberrechtlicher Rechtspositionen und daraus fließender
vermeintlicher Ansprüche stand und steht den Klägerinnen das für die Zulässigkeit der
negativen Feststellungsklage vorauszusetzende Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1
ZPO) zur Seite. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieses Feststellungsinteresse
durch die von ihr beim Landgericht Düsseldorf (dortiges AZ 4 O 430/99) am 11.09.1999
erhobene Leistungsklage nicht nachträglich in Wegfall gebracht worden.
94
Aus dem grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverfahrens gegenüber dem
Feststellungsverfahren ist zwar herzuleiten, dass das rechtliche Interesse an der
Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruches entfällt, wenn eine auf die
Durchsetzung desselben Anspruchs gerichtete Leistungsklage erhoben wird und diese
nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (vgl. BGH Z 99, 340; Zöller-Greger,
ZPO, 21. Auflage, Rdn. 7 c und d, 14 a zu § 256; Lüke in Münchener Kommentar, ZPO,
Rdn. 61 zu § 256 - jeweils mit weiteren Nachweisen). Im Ergebnis Gleiches ergibt sich
bei Heranziehung der Vorschrift des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Denn der leugnenden
Feststellungsklage, die ihrerseits wegen des weitergehenden Rechtsschutzziels der
Leistungsklage für diese keine Rechtshängigkeitssperre begründet (vgl. BGH NJW
1989, 2064), stünde dann das von Amts wegen zu beachtende Prozesshindernis der
durch das Erheben der Leistungsklage begründeten anderweitigen Rechtshängigkeit
entgegen (BGH a.a.O., vgl. auch Zöller-Greger, a.a.O., Rdn. 16 zu § 256 ZPO mit
weiteren Nachweisen). Indessen können die dargestellten Erwägungen im Streitfall
nicht zu einem Wegfall des die urheberrechtlichen Ansprüche leugnenden
Feststellungsantrags gemäß Ziff. 1 der Klage führen. Denn Voraussetzung für das
Fehlen oder den Wegfall des Feststellungsinteresses ist nach beiden
Argumentationssträngen, dass einerseits das negative Feststellungsverfahren sowie
andererseits die Leistungsklage nach Klagegrund und nach der konkreten Art des
Rechtsschutzziels denselben Streitgegenstand betreffen (BGH a.a.O.). Das ist hier
jedoch nicht der Fall. Die von der Beklagten in Anbetracht ihres Werbeslogans im
Rahmen der vorprozessualen Abmahnungen geltend gemachten urheberrechtlichen
Ansprüche, deren Nichtbestehen die Klägerinnen mit ihrer leugnenden
Feststellungsklage unter Ziff. 1 des Klageantrags begehren, werden vom
Streitgegenstand der bei dem Landgericht Düsseldorf erhobenen Leistungsklage nicht
umfasst. Dem steht es nicht entgegen, dass der in jenem Verfahren formulierte
Klageantrag bzw. der darin eingestellte "Insbesondere"-Zusatz das den
streitbefangenen Werbespruch aufweisende Flaschenetikett einbezieht und ferner in der
95
Begründung dieses Klageantrags u.a. ausdrücklich geltend gemacht wird, dass die von
der Klägerin verwendete Werbeaussage sich als Verletzung der in bezug auf den
eigenen Werbeslogan angeblich bestehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte
darstelle.
Der prozessuale Streitgegenstand wird bestimmt durch den Antrag sowie den zu seiner
Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt (vgl. BGH Z 132/243; Zöller-
Vollkommer, a.a.O., Einl. Rdn. 60 ff/68 f, 82/83 mit weiteren Nachweisen). Danach sind
Streitgegenstand der bei dem Landgericht Düsseldorf erhobenen Leistungsklage
ausschließlich die in bezug auf die Gemeinschaftsmarke "KOMBUCHA" (Wort-
Bildmarke 658690) sowie die IR-Marke "KOMBUCHA" (Wortmarke 695325) geltend
gemachten Ansprüche, nicht aber auch die in Anbetracht des Werbeslogans "REINIGT
UND ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE" in Frage stehenden
urheberrechtlichen Rechtspositionen. Nach der Fassung des in der Leistungsklage
formulierten Unterlassungsantrags, auf den sich ferner die in jenem Verfahren ebenfalls
geltend gemachten Annexansprüche auf Auskunft und Feststellung der
Schadensersatzpflicht beziehen, soll es den Klägerinnen untersagt werden,
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"...auf Erfrischungsgetränken, ihrer Aufmachung oder
97
Verpackung die Bezeichnung "KOMBUCHA" anzubringen,
98
unter dieser Bezeichnung Erfrischungsgetränke anzubieten,
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in den Verkehr zu bringen oder zu besitzen, einzuführen
100
oder auszuführen, insbesondere wenn dies in der
101
nachstehend wiedergegebenen Form geschieht:...",
102
wobei sodann eine Kopie des Etiketts des Kombucha-Trunks der Klägerinnen
eingeblendet ist.
103
Das mit diesem Antrag verfolgte Petitum richtet sich gegen die Verwendung gerade der
Bezeichnung KOMBUCHA. Das gilt zum einen ungeachtet des Umstandes, dass in den
Antrag die "Aufmachung" und "Verpackung" der Erfrischungsgetränke einbezogen sind.
Diese, erkennbar an § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG orientierte Antragsformulierung zielt
eindeutig und nur auf das Verbot ab, die Bezeichnung KOMBUCHA als
Kennzeichnungselement auf der Verpackung oder für die sonstige Aufmachung eines
Erfrischungsgetränkes zu verwenden. Sie umfasst hingegen über diese Bezeichnung
hinaus nicht auch die sonstigen, von den Klägerinnen für die Kennzeichnung und
Ausstattung ihres Produktes gewählten Merkmale. Eine abweichende Würdigung ergibt
sich zum anderen auch nicht daraus, dass die Beklagte das den beanstandeten
Werbeslogan der Klägerinnen aufweisende Etikett im Rahmen des "Insbesondere"-
Zuatzes zum Bestandteil des Antrages gemacht hat. Der "Insbesondere"-Zusatz stellt
nach einhelliger Meinung weder eine Einschränkung, noch etwa eine Erweiterung des
im Obersatz formulierten Klagebegehrens, sondern nur dessen beispielhafte
Verdeutlichung durch eine (oder mehrere) konkrete Verletzungsformen dar, deren
Bestimmung die Aufnahme des von den Klägerinnen tatsächlich verwendeten, die
Bezeichnung "Kombucha Trunk" aufweisenden Flaschenetiketts in dem Düsseldorfer
Leistungsverfahren auch diente. Er wird in aller Regel von der Klagepartei gewählt,
104
wenn diese ihren Unterlassungsantrag zwar auf die konkrete Verletzungshandlung
ausrichten, aber durch abstrakt-verallgemeinernde Formulierungen weiter fassen will als
die konkrete Verletzungsform, um dem Beklagten eine Ausflucht in abweichende
Formen der Verletzungshandlung zu verbauen (vgl. BGH GRUR 1996, 793/795 -
"Fertiglesebrillen"-; BGH GRUR 1991, 772/773 -"Anzeigenrubrik I"-; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 41. Kap. Rdn. 39; GK-Jacobs, Vor § 13
Abschnitt D Rdn. 144 f; Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl., 27. Kap. Rdn.
28 - jeweils mit weiteren Nachweisen). So liegt der Fall hier. Denn da sich das
Unterlassungsbegehren - wie aufgezeigt - in seinem "Obersatz" ausschließlich gegen
die Verwendung der Bezeichnung KOMBUCHA durch die Klägerinnen wendet, dient
das mit dem "Insbesondere"-Zusatz in den Antrag aufgenommene Etikett der Illustration
und Verdeutlichung der in bezug auf diese Bezeichnung beanstandeten konkreten
Verletzungshandlung, nicht aber dazu, auch weitere Ausstattungsmerkmale in das
Petitum miteinzubeziehen bzw. den Gegenstand der Beanstandung insoweit zu
erweitern. Spricht daher nach der den Streitgegenstand maßgeblich bestimmenden
Formulierung des Unterlassungsantrags alles dagegen, dass die in bezug auf den
Werbeslogan geltend gemachten urheberrechtlichen Rechtspositionen von dem
Streitgegenstand der Leistungsklage erfasst werden, so läßt auch der Umstand, dass
die Beklagte in der dortigen Klagebegründung (dort S. 16 f) eine derartige
Rechtsposition aufgebaut und für sich in Anspruch genommen hat, nicht den
Rückschluss darauf zu, dass diese nach dem zur Begründung des Antrags
vorgebrachten Lebenssachverhalt gleichwohl von Anfang an Bestandteil des
Streitgegenstandes der Leistungsklage sein soll, der Antrag daher eine - ggf. Anlass zu
Hinweisen nach § 139 ZPO gebende - unzutreffende, das tatsächliche Petitum nicht voll
ausschöpfende Fassung aufweist. Wie sich aus den Entscheidungsgründen des in dem
Leistungsverfahren beim Landgericht Düsseldorf - nach Verkündung des hier
angefochtenen Urteils - am 11.07.2000 verkündeten Urteils (dort S. 15 oben) ergibt, hat
die Beklagte in dem dieser Entscheidung vorangegangenen Termin zur mündlichen
Verhandlung erklärt, dass die Werbeaussage "FRISCHE UND ENERGIE FÜR
KÖRPER UND GEIST" in jenem Verfahren nicht angegriffen werden solle. Folgerichtig
ist daher das Landgericht Düsseldorf davon ausgegangen, dass urheberrechtliche
Ansprüche aus dem Werbeslogan der Beklagten nicht Gegenstand der dortigen
Leistungsklage waren und sind.
II. Stellt nach alledem die beklagtenseits bei dem Landgericht Düsseldorf erhobene
Leistungsklage kein nach Maßgabe von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO beachtliches
Prozesshindernis oder einen das Feststellungsinteresse des leugnenden
Feststellungsantrags unter Ziff. 1 der negativen Feststellungsklage beseitigenden
Umstand dar und ist diese daher insoweit als zulässig zu erachten, so ist sie weiter auch
begründet.
105
1. Der Beklagten stehen die in den vorprozessualen Abmahnschreiben geltend
gemachten urheberrechtlichen Ansprüche (§§ 97 Abs. 1 UrhG i.V. mit den §§ 31 Abs. 3,
16, 17 UrhG) nicht zu.
106
So ist es bereits zumindest zweifelhaft, ob dem Werbeslogan "REINIGT UND
ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE" der erforderliche Werkcharakter -
und zwar auch in Form der sog. "kleinen Münze" - zukommt, so dass urheberrechtliche
Ansprüche der Beklagten schon aus diesem Grund scheitern müssten. Wenn überhaupt,
so kann allein der in dem Werbeslogan konkret zum Ausdruck gebrachte Bezug auf die
"reinigende" Wirkung des damit beworbenen Getränks eine für die Anerkennung des
107
Werkcharakters vorauszusetzende individuelle Gestaltungsqualität aufweisen. Ob diese
die für die Anerkennung des Werkcharakters erforderliche schöpferische
Gestaltungshöhe aufweist, kann indessen im Streitfall offenbleiben, weil insoweit
jedenfalls die Voraus-setzungen eines urheberrechtlichen Verletzungstatbestandes
nicht vorliegen.
a) Werbeslogans gehören zu den Werbemitteln, die sich des Mediums der Sprache
bedienen. Für sie kommt allein der urheberrechtliche Sprachwerkschutz nach § 2 Abs. 1
Nr. 1, Abs. 2 UrhG in Betracht. Entscheidend für die Einordnung des Werbeslogans der
Beklagten als urheberrechtlich geschütztes Sprachwerk ist daher, ob dieser als
persönlich geistige Schöpfung i.S. von § 2 Abs. 2 UrhG zu beurteilen ist, ob er also ein
hinreichendes Maß an Individualität bzw. einen hinreichenden Grad an schöpferischer
Eigentümlichkeit besitzt. Die Frage, ob eine schriftliche Äusserung Werkcharakter i.S.
von § 2 Abs. 2 UrhG aufweist, bemisst sich nach dem geistig-schöpferischen
Gesamteindruck der konkreten Gestaltung, und zwar im Gesamtvergleich gegenüber
vorbestehenden Gestaltungen. Lassen sich nach Maßgabe des Gesamtvergleichs mit
dem Vorbekannten schöpferische Eigenheiten feststellen, so sind diese der
durchschnittlichen Gestaltertätigkeit gegenüberzustellen. Urheberrechtsschutzfähigkeit
erlangt dabei nur eine solche, sich vom durchschnittlichen Können eines ("Text"-
)Gestalters abhebende Gestaltung, die ein deutliches Überragen des Alltäglichen, der
Durchschnittsgestaltung aufweist, was auch für die sog. "kleine Münze" gilt, die die
untere Grenze der Schutzfähigkeit eines Textes als urheberrechtsschutzfähiges Werk
markiert, die zwar einfache, gerade noch schutzfähige, gleichwohl aber bereits deutlich
von alltäglichen Gestaltungsformen sich absetzenden Schöpfungen umfasst (vgl. BGH
GRUR 1986, 739/740 f -" Anwaltsschriftsatz"-; BGH Z 94, 276/286 -"Inkasso-
Programm"-; ; Schricker-Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., Rdn. 38 f, 114 zu § 2 UrhG;
Erdmann in: GRUR 1996, 550/552; Schricker in: GRUR 1996, 815/819 f - jeweils mit
weiteren Nachweisen). Dem hier in Frage stehenden Werbeslogan "REINIGT UND
ERFRISCHT DEINEN KÖRPER * DEINEN GEIST" der Beklagten kann danach der
Charakter eines urheber-rechtlich geschützten Sprachwerks allenfalls mit Blick auf den
darin vorgenommenen Hinweis auf den Reinigungseffekt zuerkannt werden.
108
Soweit in dem Slogan auf eine erfrischende Wirkung des beworbenen Getränks
hingewiesen wird, fehlt dem sowohl von der damit zum Ausdruck gebrachten
Gedankenführung als auch von der konkret gewählten Ausdrucksform selbst her
jegliche Individualität. Denn es wird damit lediglich der für ein Erfrischungsgetränk
naheliegende und banale Effekt der "Erfrischung" beschrieben; eine Gedankenführung,
die eine eigenschöpferische Gestaltung und Prägung aufweist, ist darin nicht zu
erkennen. Selbst wenn darin aber doch noch gewisse individuelle Züge erkennbar sein
sollten, so weisen diese von der individuellen Gestaltungskraft her doch nicht einen
solchen Abstand von dem alltäglichen, routinemäßigen Schaffen eines Werbetexters
auf, dass sie die - untere - Grenze der Urheberrechtsschutzfähigkeit erreichen. Diese
eigenschöpferische Individualität ergibt sich weiter aber auch nicht aus dem Hinweis auf
eine gleichermaßen für den Körper und für die Seele eintretende Erfrischung. Soweit die
Beklagte in diesem Zusammenhang für sich in Anspruch nimmt, bei dem in ihrem
Werbeslogan enthaltenen Hinweis, dass ihr Kombucha-Getränk u.a. der Erfrischung von
Körper und Seele förderlich sei, bzw. dem darin liegenden Hinweis auf die Dichotomie
von Körper und Seele als gleichgewichtige, sich ergänzende Elemente des
"ganzheitlichen" menschlichen Wohlbefindens, handele es sich jedenfalls bei der
Werbung für ein Erfrischungsgetränk um eine Neuheit, ist das von vornherein für die
Beurteilung, ob der Werbespruch urheberrechtlichen Werkcharakter aufweist,
109
unerheblich. Denn bei dem für die Frage der schöpferischen Eigentümlichkeit
vorzunehmenden Gesamtvergleich des zu beurteilenden Textes mit vorbestehenden
Gestaltungen geht es nicht um eine Neuheitsprüfung, sondern darum, ob der konkreten
Gestaltung gegenüber den übrigen, vorbekannten Ge-staltungsformen individuelle
Eigenheiten zukommen (vgl. BGH Z 94, 276/286 -"Inkasso-Programm"-). Der von der
Beklagten mit dem Werbeslogan u.a. zum Ausdruck gebrachte Hinweis auf die
"ganzheitliche" Wirkung des beworbenen Erfrischungsgetränkes offenbart aber nur
einen äußerst geringen Grad an Individualität. Dies belegt zum einen der Blick auf
Werbesprüche, mit denen die Konkurrenten der Parteien für ihre Kombucha-Getränke
werben. So haben zwei Konkurrenten der Parteien, nämlich die Fa. N. und die Fa. B., für
ihre Kombucha-Getränke ausdrücklich jeweils positive Wirkungen für Körper und Geist
ausgelobt und daher - ähnlich der Beklagten - in ganzheitlicher Betrachtung auf die
Interdependenz des körperlichen und des seelischen oder geistigen Befindens
hingewiesen. Entsprechendes geht aus dem Slogan "Stärkt den Organismus und das
allgemeine Wohlbefinden" der Fa. R. B. Getränkevertrieb GmbH hervor, der ebenfalls
einen die Beeinflussung des bloß körperlichen Wohlgefühl übersteigenden Effekt des
Getränkes zum Ausdruck bringt. Soweit die Beklagte einwendet, die Fa. R. B.
Getränkevertrieb GmbH/Wien habe in bezug auf ihren Werbespruch "Reinigt und
erfrischt Körper und Geist" zwischenzeitlich eine strafbewehrte
Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben (Bl. 180 d.A.), rechtfertigt das keine
abweichende Beurteilung. Denn es ist nicht ersichtlich, dass diese Erklärung gerade
wegen des Hinweises auf die Dichotomie "Körper/Geist" und nicht etwa wegen anderer
Gestaltungselemente des Werbespruches - beispielsweise dem Hinweis auf den Effekt
der "Reinigung" - abgegeben worden ist. Hinzu kommt aber auch, dass der mit dem in
Frage stehenden Werbeslogan vorgenommene Hinweis auf die ganzheitliche Wirkung
des Kombucha-Getränks sich als sachbezogen und naheliegend darstellt. Denn in der
Gesamtaufmachung des Produkts der Beklagten werden deutliche Bezüge zu Japan
bzw. der fernöstlichen Kultur im Allgemeinen vorgenommen. Nach fernöstlicher
Sichtweise wird aber - und dies ist auch dem in der Kultur des Okzidents erzogenen
Menschen bekannt - seit jeher die Einheit von Körper und Seele in stärkerem Maße
betont, als dies nach hergebrachter westlicher Gedankentradition der Fall ist. Vor
diesem Hintergrund ist es naheliegend, für ein Getränk, welches - worauf die Beklagte
auf dem rückwärtigen Etikett ihrer Getränkeflasche ausdrücklich hinweist - von seiner
Rezeptur her als auf einer bewährten fernöstlichen Tradition aufbauend dargestellt wird,
mit dem in eben jene Tradition passenden und für diese als typisch aufgefassten
Hinweis auf eine im vorbeschriebenen Sinne "ganzheitliche" Wirkung zu werben. Aus
diesem Grund vermag der erkennende Senat dem mit dem Werbeslogan der Beklagten
konkret zum Ausdruck gebrachten Verweis auf einen ganzheitlichen Effekt des Getränks
für das Wohlbefinden des Menschens keine individuelle Gestaltung und Prägung zu
entnehmen, die das alltägliche, routinemäßige Schaffen eines Werbetexters deutlich
überragen. Wenn überhaupt, so kann sich ein hinreichendes Maß an
eigenschöpferischer Gestaltungshöhe daher lediglich aus dem in dem streitbefangenen
Werbeslogan zum Ausdruck gebrachten Hinweis auf den Effekt einer Reinigung von
Körper und Seele ergeben. Damit wird sowohl im wörtlichen (Förderung der Verdauung
und Entschlackung) als auch im übertragenen (Befreiung von seelischem
Ballast/Läuterung der Seele) Sinne eine dem menschlichen Wohlgefühl zuträgliche
Erleichterung, die mit dem Genuss des beworbenen Getränks einhergehe, zum
Ausdruck gebracht. Dieser u.a. auf eine kathartische Wirkung des Getränks hindeutende
Aussagewert verleiht dem Werbespruch vom geistig-schöpferischen Gesamteindruck
her eine gewisse Originalität. Dass damit aber ein derartig großer Abstand gegenüber
dem durchschnittlichen Schaffen eines Werbetexters einhergeht, dass insoweit
zumindest die untere Grenze der Urheberschutzfähigkeit in Form der "kleinen Münze"
erreicht wird, scheint angesichts des Umstandes, dass auch hier letztlich ein
naheliegender Bezug zur fernöstlichen Tradition der Rezeptur des beworbenen
Getränks hergestellt wird, zumindest zweifelhaft, was indessen aus den nachstehenden
Erwägungen im Streitfall offenbleiben kann.
b) Denn kann - wie aufgezeigt - der Werbeslogan der Beklagten "REINIGT UND
ERFRISCHT DEINEN KÖRPER . DEINE SEELE" allenfalls wegen des letztgenannten
Hinweises auf den auch reinigenden Effekt des Getränkes den Rang eines
urheberrechtsschutzfähigen Sprachwerks erlangen, so werden die hieran bestehenden
urheberrechtlichen Nutzungsrechte auf Vervielfältigung und Verbreitung (§§ 16, 17
UrhG) durch den Werbespruch "FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND
GEIST" der Klägerinnen jedenfalls nicht verletzt.
110
Dem steht es zwar nicht entgegen, dass der Werbespruch der Beklagten seiner
Formulierung nach nicht mit demjenigen identisch ist, an dem die Beklagte
ausschließliche Nutzungsrechte für sich reklamiert. Denn in das Recht zur
Vervielfältigung (und Verbreitung) eines urheberrechtlich geschützten Werks wird nicht
nur durch die identische Wiedergabe, sondern auch durch die Festlegung des Werks in
veränderter Form eingegriffen. So stellen Bearbeitungen und sonstige Umgestaltungen
des Werks dann eine Vervielfältigung i.S. des § 16 UrhG dar, wenn durch sie eine
körperliche Festlegung des Originalwerks erfolgt (vgl. Schricker, a.a.O., Rdn. 8 zu § 16
UrhG und Rdn. 3 zu § 23 UrhG mit weiteren Nachweisen). Letzteres setzt voraus, dass
es sich bei der in Frage stehenden Gestaltung um eine abhängige Nachschöpfung des
Originalwerks, d.h. um eine solche handelt, bei der wesentliche Züge des Originalwerks
übernommen worden sind (vgl. Schricker, a.a.O., Rdn. 3 zu § 23 UrhG). Das ist hier nicht
der Fall. Denn eine den Tatbeständen der §§ 16, 17 UrhG unterfallende Vervielfältigung
und Verbreitung einer Bearbeitung oder sonstigen Umgestaltung setzt voraus, dass
dabei gerade diejenigen Elemente des Originalwerks verwendet werden, die dessen
Urheberrechtsschutzfähigkeit begründen. Im Streitfall bedeutet dies, dass der von den
Klägerinnen gebrauchte Werbespruch sich nur dann als eine das urheberrechtliche
Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht der Beklagten an deren Werbeslogan
verletzende Umgestaltung darstellte, wenn er den darin formulierten Hinweis auf die
reinigende Wirkung des Getränks für Körper und Seele in einer Weise übernähme, die
sowohl von der individuellen Gedankenführung als auch der konkreten sprachlichen
Ausdrucksform her die wesentlichen Züge des Originalslogans noch erkennen bzw.
dessen charakteristische Gestaltung "durchschimmern" ließe. Der Werbespruch
"FRISCHE UND ENERGIE FÜR KÖRPER UND GEIST" der Klägerinnen unterscheidet
sich indessen so gravierend von dem Werbeslogan der Beklagten, dass von einer die
wesentlichen Züge des Originalwerks wiedergebenden Bearbeitung oder sonstigen
Umgestaltung, die sich als zur Unterlassung verpflichtende Verletzung des hieran
bestehenden Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechts darstellte, keine Rede sein
kann. Dabei kann es dahinstehen, ob allein schon wegen der von den Parteien
kontrovers gewerteten Bedeutung der als jeweiliger Gegensatz zu "Körper" in die
Begriffspaare eingestellten Begriffe "Seele" und "Geist" den Werbesprüchen ein derart
verschiedener inhaltlicher Aussage- und Ausdruckswert verliehen wird, dass der
Werbeslogan der Beklagten in dem von den Klägerinnen verwendeten nicht erkennbar
wird. Das ist hier deshalb nicht entscheidungserheblich, weil bereits der Umstand, dass
die Klägerinnen bei dem von ihnen verwendeten Werbespruch einen Hinweis auf die
auch reinigende Wirkung für Körper und Geist nicht vorgenommen haben, sondern
stattdessen - neben dem Effekt der "Frische" bzw. Erfrischung - versprechen, dass das
111
beworbene Erfrischungsgetränk Körper und Geist mit Energie versorge, gerade in dem
Merkmal von dem Werbeslogan der Beklagten ganz wesentlich abweichen, das - wenn
überhaupt - dessen Urheberrechtsschutzfähigkeit begründet. Denn der Hinweis, dass
bei Genuss des beworbenen Getränks Körper und Geist mit Energie versorgt werden,
unterscheidet sich von der gedanklichen und sprachlichen Aussage des Slogans der
Beklagten, der eine den Körper und die Seele reinigende Wirkung des Getränkes
verspricht, ganz maßgeblich. Das den etwaigen urheberrechtlichen Werkcharakter des
Werbeslogans der Beklagten allein ausmachende Merkmal ist nicht ansatzweise
übernommen, wobei auch durch die sonstige äußere Gestaltung bzw. sprachliche
Ausdrucksform keine Gemeinsamkeit zu dem (wenn überhaupt) die Originalität und
eigenschöpferische Individualität des Werbespruchs der Beklagten begründenden
Element hergestellt wird. Denn die Werbeaussage der Klägerin weicht in Grammatik
und Diktion deutlich vom Slogan der Beklagten ab, der hinsichtlich der äußeren
Gestaltungsform durch einen das Bindewort "UND" ersetzenden Punkt sowie die
unmittelbar an den Adressaten sich wendende Anredeform gekennzeichnet ist.
2. Hat die Beklagte sich nach alledem zu Unrecht urheberrechtlicher Ansprüche in
bezug auf den Werbespruch berühmt, so erweisen sich die in der Abmahnung insoweit
geltend gemachten Ansprüche auch nicht etwa aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt
des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes als berechtigt. Einem
originellen, gleichzeitig einprägsamen und aussagekräftigen Werbespruch kann dank
seiner Eignung, auf einen bestimmten Anbieter oder die Besonderheiten eines
Erzeugnisses hinzuweisen, zwar u.a. Schutz vor Nachahmungen aus § 1 UWG gewährt
werden (vgl. BGH WRP 1997, 306/307 -"Wärme fürs Leben"-). Ungeachtet der Frage, ob
dem Werbespruch der Beklagte eine solche wettbewerbliche Eigenart beigemessen
werden kann, scheidet ein solcher Schutz im Streitfall aber schon wegen des
dargestellten ganz erheblichen Abstandes, den der angegriffene Werbespruch der
Klägerinnen vom Werbeslogan der Beklagten einnimmt, aus. Danach besteht weder die
Gefahr einer nach den Maßstäben des § 1 UWG wettbewerbswidrigen betrieblichen
Herkunftstäuschung, noch diejenige einer Rufausbeutung, die eine solche Annäherung
des Werbespruchs der Klägerinnen an denjenigen der Beklagten voraussetzte, dass
damit ein Ruftransfer bewirkt werden kann.
112
B.
113
Die Berufung der K l ä g e r i n n e n, mit der diese sich gegen die in dem angefochtenen
Urteil erfolgte Aberkennung des unter Ziff. 2 der Klage geltend gemachten leugnenden
Feststellungsbegehrens wenden und auch insoweit eine zusprechende Entscheidung
begehren, hat Erfolg. Denn das unter Ziff. 2. des Klageantrags geltend gemachte
Petitum, mit dem auf die konkrete Aufmachung des Kombucha-Trunks der Klägerinnen
bezogene Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche der
Beklagten verneint werden sollen, ist entgegen der in dem angefochtenen Urteil zum
Ausdruck gebrachten Wertung als zulässig zu erachten (I.) und weiter auch begründet
(II.).
114
I. Soweit das Landgericht die Zulässigkeit der Klage im hier zu beurteilenden Punkt
wegen anderweitiger Rechtshängigkeit und Fehlens eines Feststellungsinteresses
verneint hat, weil in dem Düsseldorfer Leistungsverfahren auch die Aufmachung des
Erzeugnisses des klägerischen "Kombucha Trunks" in der im "Insbesondere"-Zusatz
zum Bestandteil des Leistungsantrags gemachten konkreten Form sei, kann den
dagegen gerichteten Angriffen der Klägerinnen der Erfolg nicht versagt werden. Denn
115
die dieser Wertung zugrundeliegende Annahme der Identität der Streitgegenstände, die
nach den eingangs unter A. I. dargestellten Maßstäben Voraussetzung des Fehlens
oder Wegfalls der Zulässigkeit der leugnenden Feststellungsklage ist, besteht nicht. Die
von der Beklagten bei dem Landgericht Düsseldorf rechtshängig gemachte
Leistungsklage betrifft vielmehr - auch soweit sie im dort formulierten
Unterlassungsantrag Bezug auf die konkrete Aufmachung des Kombucha-Trunks der
Klägerinnen nimmt - einen anderen Streitgegenstand als die mit dem leugnenden
Feststellungsantrag unter Ziff. 2. erhobene, vorliegend zu beurteilende
Feststellungsklage.
Die Beklagte hat sich in ihren vorprozessualen Abmahnungen eines gegen die
"Gesamtaufmachung" des Klageerzeugnisses gerichteten Anspruchs berühmt, weil sich
dieses "in wettbewerbswidriger Weise (§ 1 UWG) an den guten Ruf des eingeführten
Erzeugnisses "KOMBUCHA" meiner Mandantin (sc: der Beklagten)" anhänge (vgl. Bl.
4/7 AH). Das Nichtbestehens eines solchen, gegen die (Gesamt-)Aufmachung ihres
Kombucha-Trunkes gerichteten Anspruchs wollen die Klägerinnen mit ihrer Klage
festgestellt wissen. Das mit der Düsseldorfer Leistungsklage durch die Beklagte
verfolgte Petitum bezieht sich indessen nicht auf die Gesamtaufmachung des
Erzeugnisses der Klägerin. Gegenstand der mit der Leistungsklage geltend gemachten
Begehren ist vielmehr allein die von den Klägerinnen für die Kennzeichnung ihres
Erzeugnisses verwendete Bezeichnung "KOMBUCHA". Soweit die "Aufmachung"
dieses Produktes in dem beklagtenseits formulierten Unterlassungsantrag Erwähnung
findet und das die genannte Bezeichnung aufweisende Etikett in diesen aufgenommen
ist, bezieht sich das allein auf das begehrte Verbot, die Bezeichnung "KOMBUCHA" -
u.a. - für die Aufmachung des Erzeugnisse der Klägerin zu gebrauchen, nicht aber auf
andere Merkmale der Aufmachung dieses Produkts. Die Beklagte geht in jenem
Verfahren auch in ihren zur Begründung des Antrags vorgebrachten Ausführungen mit
keinem Wort auf andere Ausstattungsmerkmale des klägerischen Kombucha-Trunks
ein, als gerade auf die (auf dem konkret eingeblendeten Etikett verwendete)
Bezeichnung und den Werbeslogan. Soweit überhaupt die Vorschrift des § 1 UWG oder
die "anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel" Erwähnung finden (vgl. S.
15 u. 17 der Klageschrift in dem Leistungsverfahren), bezieht sich das erkennbar allein
auf diese Aspekte der Aufmachung des Klageprodukts (Bezeichnung KOMBUCHA und
Werbeslogan) sowie auf die markenrechtliche Vorschrift des § 23 MarkenG, nicht aber
auf sonstige Ausstattungsmerkmale. Folgerichtig hat das Landgericht Düsseldorf in
seinem die Leistungsklage abweisenden Urteil allein in bezug auf die Bezeichnung des
Produkts etwaige (markenrechtliche) Ansprüche geprüft, nicht aber auch solche, die sich
auf die Aufmachung des Produkts im übrigen beziehen. Eben letztere sind hingegen in
der vorprozessualen Abmahnung geltend gemacht worden, die sich ausdrücklich auf die
"Gesamtaufmachung" bezieht, die unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen
Rufausbeutung nach Maßgabe von § 1 UWG für wettbewerbswidrig gehalten worden
ist. Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass in den den Abmahnschreiben jeweils
beigefügten Entwürfen einer Unterlassungsverpflichtungserklärung kein gegen die
"Gesamtaufmachung" gerichteter Abschnitt enthalten, sondern lediglich Erklärungen
betreffend die Bezeichnung KOMBUCHA und den Werbeslogan vorbereitet sind (vgl. Bl.
4/9 AH). Denn für die Beurteilung, welcher Rechtspositionen sich ein angeblich
Verletzter berühmt und welche Ansprüche er im Wege einer Abmahnung geltend macht,
kommt es auf die Sicht des Adressaten an. Mit Blick auf die in den Abmahnschreiben
ausdrücklich gegen die "Gesamtaufmachung" des Produkts unter dem Gesichtspunkt
der Rufausbeutung gemäß § 1 UWG gerichtete Beanstandung, mussten die
Klägerinnen trotz der "Aussparung" eines solchen Anspruchs in den vorbereiteten
116
Unterlassungsverpflichtungserklärungen aber davon ausgehen, dass die Beklagte
einen solchen, über die Verwendung der Bezeichnung KOMBUCHA und des
Werbeslogans hinausgehenden wettbewerbsrechtlichen Anspruch gelten machen
wollte und machen würde. Auf ein solches, über die Verwendung der Bezeichnung
KOMBUCHA und des Werbeslogans hinausreichendes Begehren deutet im übrigen
auch der Vortrag der Beklagten im Rahmen des vorliegenden Prozesses hin, wonach
die Klägerinnen u.a mit der auf dem Etikett enthaltenen Abbildung - wie auch die
Beklagte - einen Hinweis auf die Besonderheiten der japanischen Zen-Kultur
vornähmen (Bl. 180/181 d.A.), was eine für die "Verwechslungsgefahr" bzw. die
"Ausbeutung einer frem-den Leistung" sprechende Gemeinsamkeit der Aufmachung der
Produkte der Parteien ergebe.
Weist nach alledem aber der in der vorprozessualen Abmahnung gegenüber der
"Gesamtaufmachung" des Produkts der Klägerinnen geltend gemachte
wettbewerbsrechtliche Anspruch einen weitergehenden Umfang auf, als das mit der
Leistungsklage der Beklagten bei dem Landgericht Düsseldorf verfolgte Klagebegehren,
so ist
117
das mit dem Petitum unter Ziff. 2 der vorliegenden Klage geltend gemachte leugnende
Feststellungsbegehren nicht von dem Leistungsverfahren umfasst und bringt dieses
daher die Zulässigkeit der Feststellungsklage im hier betroffenen Teil nicht in Wegfall.
118
II. Das unter Ziff. 2 der Klage geltend gemachte, einen die Gesamtaufmachung ihres
Produkts betreffenden wettbewerbsrechtlichen Anspruch der Beklagten leugnende
Feststellungsbegehren ist auch begründet. Denn der Beklagten steht ein solcher
Anspruch nicht zu. Dabei bedarf es nicht der Entscheidung, ob dem Vortrag der
Beklagten hinreichend entnommen werden kann, welche konkreten
Gestaltungsmerkmale die für die hier zu prüfenden Unlauterkeitstatbestände
vorauszusetzende wettbewerbliche Eigenart der Ausstattung ihres eigenen Produkts
begründen sollen und inwiefern diese - u.a. in Abgrenzung zu den Gestaltungsformen
des wettbewerblichen Umfeldes - tatsächlich geeignet sind, die wettbewerbliche
Eigenart zu begründen. Das ist hier deshalb nicht von entscheidungserheblicher
Bedeutung, weil jedenfalls die sonstigen Voraussetzungen der von der Beklagten
geltend gemachten und nach ihrem Sachvortrag im übrigen in Betracht zu ziehenden
Unlauterkeitstatbestände der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung
("Verwechslungsgefahr") und der Rufausbeutung ("Ruftransfer") mangels der dafür
erforderlichen Ähnlichkeit der konkreten Ausstattungen nicht vorliegen.
119
Was den Vorwurf eines unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen
Herkunftstäuschung wettbewerbswidrigen Verhaltens der Klägerinnen angeht, so
weichen die Aufmachungen der Produkte der Parteien - konkret die von der Beklagten
insoweit allein in´s Feld geführte Gestaltung der auf den Getränkeflaschen
angebrachten Etiketten - in einem solchen Maß voneinander ab, dass - wenn überhaupt
- allenfalls bei einem für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung irrelevanten Teil des
angesprochenen Verkehrs der Gefahr betrieblicher Herkunftsverwechslungen
angenommen werden kann. Der Senat kann diese Beurteilung aus eigener
Lebenserfahrung und Sachkunde treffen, weil seine Mitglieder zu dem von den
Produkten der Parteien angesprochenen Verkehrskreis, nämlich den (potentiellen)
Erwerbern und Konsumenten von Erfrischungsgetränken zählen.
120
Die Gestaltung des auf dem Bauch der Getränkeflasche der Beklagten angebrachten
121
Front- bzw. Hauptetiketts wird geprägt von einem mittig angeordneten, durch einen
breiten, farblich abgesetzten Rand eingefassten Kreis, in dessen Mittelpunkt die in
überwiegend schwarzer Farbe gehaltene Zeichnung eines in ein japanisch anmutendes
Gewand gekleideten Bogenschützen gesetzt ist. Hierdurch wird ein optisch ruhiger,
statischer und geschlossener, den Blick des Betrachters in das Innere des Kreises
lenkender Gesamteindruck hervorgerufen, der durch die im übrigen gleichmäßige, durch
keinerlei Muster unterbrochene Farbtönung des den Kreis umgebenden Hintergrundes
noch verstärkt wird. Das dargestellte Motiv des den Blick auf die Mitte des Etikettes
konzentrierenden Kreises findet sich - allerdings in abweichender Ausführung - auf dem
oberhalb des erwähnten Frontetiketts angebrachten Halsetikett wieder. Letzteres
besteht aus einem in - gegenüber dem auf dem Hauptetikett abgebildeten Kreis -
umgekehrter Farbanordnung gestalteten umrandeten Kreis, jedoch ohne Wiedergabe
des Bogenschützen, wobei hier allerdings - anders als bei der für die Gestaltung des
Hauptetiketts, welches die Bezeichnung KOMBUCHA in der Art einer Überschrift am
oberen Rand des Etiketts aufweist - in die äußere Kreisumrandung die Bezeichnung
KOMBUCHA gesetzt ist. Die auf der Getränkeflasche der Klägerinnen angebrachten
Front- und Halsetiketten zeigen sowohl hinsichtlich der Einzelheiten ihrer jeweiligen
Gestaltung als auch nach dem hierdurch hervorgerufen optischen Gesamteindruck ein
ganz erheblich abweichendes Erscheinungsbild. Zwar ist auch in die Mitte des auf dem
klägerischen Erzeugnis vorhandenen Front- bzw. Hauptetikettes ein Kreis gesetzt.
Dieser ist in seiner konkreten Ausführung jedoch völlig anders gestaltet als derjenige,
den die Beklagte für ihre Etiketten verwendet hat. Das gilt zum einen hinsichtlich des im
Inneren des Kreises wiedergegebenen Sujets eines schneebedeckten Berges, bei dem
es sich offenbar um den Fujijama handeln soll, welches sowohl von der Wahl des
Bildgegenstandes als auch in der konkreten zeichnerischen und farblichen Ausführung
augenfällig von dem beklagtenseits gebrauchten Motiv eines Bogenschützen abweicht.
Zum anderen weist der auf dem Etikett der Klägerinnen vorhandene Kreis nicht nur
keine - farbig abgesetzte - Umrandung auf, sondern ist er überdies an seiner Außenlinie
selbst durch die Abbildung eines japanischen oder asiatischen Tempeltors sowie durch
die Wiedergabe von seitlich in den Kreis einfliegenden Vögeln durchbrochen. Durch die
dargestellten Merkmale wird insgesamt eine bewegte und unruhige optische
Gesamtwirkung hervorgerufen, die das Haupt-Etikett der Getränkeflasche der
Klägerinnen deutlich von dem wiederum für das Etikett der Beklagten typischen
statischen und ruhigen Gesamteindruck abhebt. Nämliches gilt hinsichtlich des im
oberen Bereich der Flasche angebrachten Halsetiketts, welches die auf dem
Hauptetikett verwendete Darstellung eines Kreises nebst den vorbezeichneten
bildlichen Gestaltungselementen - in lediglich verkleinerter Ausführung - identisch
wiederholt. Allein der Umstand, dass die Parteien für die Gestaltung ihrer Etiketten
fernöstlich bzw. japanisch anmutende Motive gewählt haben bzw. der dadurch
hervorgerufene "asiatische Touch" der Produktgestaltung als solcher vermag indessen
die für die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung zu fordernde Ähnlichkeit
ebensowenig zu begründen die Verwendung eines Kreises als Gestaltungsmerkmal.
Denn da es im Streitfall um die Ausstattung von auf fernöstlichen Rezepturen
beruhenden Erfrischungsgetränken geht, liegt eine hierauf hinweisende Gestaltung der
Produktetiketten nahe und ist allein die Wahl einer fernöstliche Bezüge aufweisenden
Bilddarstellung für sich genommen weder geeignet, die wettbewerbliche Eigenart der
Produktaufmachung zu begründen, noch kann allein hierdurch die Gefahr einer
betrieblichen Herkunftsverwechslung ausgelöst werden. Hinzu kommt, dass nicht die
Wahl eines Motivs, sondern nur dessen konkrete Ausformung bzw. Ausgestaltung, so
wie sie dem Verkehr präsentiert wird, eine wettbewerbsrechtlich schützenswerte
Position zu begründen vermag, so dass die Verwendung fernöstliche Bezüge
aufweisender Bilddarstellungen sowie eines Kreises für die Etikettengestaltung eines
Produkts für sich genommen weder die wettbewerbliche Eigenart noch eine
Verwechslungsgefahr begründen können. Im Ergebnis Gleiches gilt, soweit die
Getränkeflaschen der Klägerinnen - ebenso wie diejenige der Beklagten - Halsetiketten
aufweisen, auf denen sich bestimmte Gestaltungsmerkmale des auf dem Bauch der
Flaschen angebrachten Frontetiketts wiederfinden und soweit am unteren Rand der
Frontetiketten jeweils ein Werbeslogan angebracht ist. Denn hierbei handelt es sich -
wie die Mitglieder des Senats nach ihrer aus der ständigen Begegnung mit
Erfrischungsgetränken gewonnenen Erfahrung zu beurteilen vermögen und wie nicht
zuletzt der Blick auf die als Anlage 3 vorgelegte Gestaltung des Wettbewerbsprodukts
"Spitz Kombucha" belegt - um bei der Produktaufmachung von Getränkeflaschen
weithin verbreitete Merkmale, die für sich genommen weder die wettbewerbliche
Eigenart der sie als Gestaltungsmerkmale verwendenden Produktaufmachungen, noch
eine Ähnlichkeit der Produktaufmachungen ergeben, die eine Verwechslungsgefahr i.S.
des Unlauterkeitstatbestandes der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung
begründen können, welche an die Übereinstimmung gerade der die wettbewerbliche
Eigenart eines Produkts begründenden Merkmale anknüpft. Nämliches gilt für den
Gebrauch u.a. "erdiger" und gelblicher Farbtöne zur farblichen Gestaltung der Etiketten,
die bei der ganz überwiegenden Zahl der von den Klägerinnen zu den Akten gereichten
Produktgestaltungen der Kombucha-Getränke des wettbewerblichen Umfeldes
ebenfalls Verwendung gefunden haben.
Weicht aber die Aufmachung des Kombucha-Trunks der Klägerinnen aus den
dargestellten Gründen ganz maßgeblich von derjenigen der Beklagten ab, so scheidet
danach schließlich auch der Tatbestand einer wettbewerbswidrigen Rufausbeutung
aus, die im Streitfall wegen des dafür vorauszusetzenden "Ruftransfers" gleichermaßen
die Ähnlichkeit der Aufmachungen der Getränkeflaschen der Parteien voraussetzt.
122
C.
123
Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.
124
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
125
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des
Unterliegens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit.
126