Urteil des OLG Köln, Az. 11 U 87/04

OLG Köln: zahlungseinstellung, neues vorbringen, versicherung, zahlungsunfähigkeit, nachlässigkeit, abtretung, haftbefehl, vollstreckbarkeit, anschlussberufung, beweiswürdigung
Oberlandesgericht Köln, 11 U 87/04
Datum:
16.02.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
11. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 U 87/04
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 14 O 497/02
Tenor:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.03.2005 verkündete Ur-
teil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 14 O 497/02 – wird mit
der Maßgabe zurückgewiesen,
a) dass die Beklagten den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag nebst
Zinsen an Frau C. K., geb. L., T.-weg 8, xxxxx F., zu zahlen haben,
b) und die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren dahin
berichtigt wird, dass der Kläger 35 % und die Beklagten 65 % dieser
Kosten zu tragen haben.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G R Ü N D E
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I. Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf
den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen das Urteil
des Landgerichts, auf das auch wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen
wird, wendet sich die Berufung der Beklagten, die an ihrem Antrag auf Klageabweisung
festhalten.
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Die Beklagten machen geltend, das Landgerichts sei rechtsfehlerhaft davon
ausgegangen, dass sie keinen hinreichenden Grund zur Aufkündigung des
Werkvertrags dargetan hätten. Nunmehr müssten Tatsachen in den Rechtsstreit
eingeführt werden, bei deren Kenntnis das Landgericht die Klage vollumfänglich
abgewiesen hätte.
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Die Beklagten behaupten, aufgrund der desolaten wirtschaftlichen Situation des Klägers
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sei es zu einer massiven Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses gekommen.
Der Kläger habe ihnen offenbart, die Beklagten sollten die einzelnen
Handwerkeraufträge selbst vergeben, weil er zahlungsunfähig sei. Die betreffenden
Unternehmen hätten sich auch geweigert, auf Rechnung des Klägers zu arbeiten. Herr
Dipl.-Ing. M., der die Statik, Standsicherheitsnachweise und Bewährungspläne habe
erstellen sollen, habe sich geweigert, für den Kläger zu arbeiten, weil dieser ihm noch
aus früheren Aufträgen Geld schuldete. Desgleichen habe der Vermesser Krieger von
ihnen persönlich beauftragt und vergütet werden müssen. Entsprechendes gelte für die
Einrichtung des Kranplatzes und das Ausheben der Baugrube durch den
Werkunternehmer S.. Der Kläger habe außerdem vergessen gehabt, den Bauantrag zu
stellen. Insoweit hätten sie den Zeugen M. persönlich beauftragen und vergüten
müssen. Dasselbe gelte für den Entwässerungsantrag. Darüber hinaus habe sich auch
die Firma L. geweigert, auf Rechnung des Klägers Arbeiten durchzuführen. Soweit der
Zeuge L. im ersten Rechtszug bekundet habe, der Kläger sei deshalb nicht
zahlungsfähig gewesen, weil Abschlagszahlungen der Beklagten ausgeblieben seien,
so stehe inzwischen fest, dass dies falsch sei.
Die schlechte wirtschaftliche Situation des Klägers ergebe sich auch daraus, dass
dieser am 25.06.2002 und 19.05.2003 die eidesstattliche Versicherung habe abgeben
müssen. Am 11.02.2003 sei ein Haftbefehl gegen ihn ergangen. Der Kläger erhalte bei
keiner Bank mehr Kredit und habe sich in den Jahren 2001 und 2202 nur mit Darlehen
aus der Verwandtschaft über Wasser gehalten, bei der er ebenfalls mit 50.000,00 €
verschuldet sei. Die hier streitige Forderung habe er – was unstreitig ist - an Frau C. L.
abgetreten.
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Die Beklagten beantragen,
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die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
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Der Kläger bestätigt die Abtretung zugunsten von Frau C. K., geb. L., und beantragt,
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die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagten den
ausgeurteilten Betrag nebst Zinsen an Frau C. K., geb. L., T.-weg 8, xxxxx F.,
zu zahlen haben.
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Der Kläger macht geltend, die von den Beklagten zum Vorliegen eines
Kündigungsgrundes nachgeschobenen Umstände seien nicht zu berücksichtigen. Es
handele sich insgesamt um neuen Prozessvortrag, den die Beklagten erstinstanzlich
aus Nachlässigkeit verabsäumt hätten.
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Der Kläger ist der Auffassung, ein Recht zur Kündigung des Werkvertrags aus
wichtigem Grunde habe den Beklagten nicht zugestanden. Gegen ihn sei kein
Insolvenzverfahren eingeleitet worden sei. Eine Zahlungseinstellung sei ebenfalls nicht
erfolgt. Er habe vielmehr in den Jahren 1996 bis März 2001 eine Vielzahl von
Bauvorhaben finanziert und abgeschlossen. Es treffe nicht zu, dass der Zeuge M. für ihn
keine Leistungen mehr habe erbringen wollen. Auch habe er den Vermesser selbst
beauftragt. Der Zeuge S. habe nicht erklärt, dass er für ihn (den Kläger) nicht arbeiten
wolle. Er habe von ihm auch keine Vorauszahlung verlangt. Desgleichen sei der Zeuge
M. nicht von den Beklagten beauftragt worden. Gleiches gelte für den
Entwässerungsantrag. Die Beklagten hätten es allerdings darauf angelegt,
Werkunternehmer unmittelbar zu beauftragen, weil dies für sie kostengünstiger gewesen
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sei.
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Urteil
des Landgerichts ist lediglich wegen der zwischenzeitlich erfolgten Abtretung der
Klageforderung antragsgemäß zu modifizieren, ohne dass der Umfang
wechselseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens hiervon berührt wird.
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Die Feststellungen des Landgerichts zu der Frage, ob die Beklagten einen wichtigen
Grund zur Aufkündigung des Werkvertrags hatten, sind verfahrensfehlerfrei zustande
gekommen und damit für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO grundsätzlich bindend.
Neue Tatsachenfeststellungen sind nicht geboten. Die erstmals im Berufungsverfahren
vorgebrachten Tatsachen reichen – soweit sie im Berufungsverfahren unstreitig
geworden sind – nicht als Kündigungsgrund aus. Im Übrigen bleibt das neue Vorbringen
der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt, denn sie haben es im
ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit verabsäumt, ihren Tatsachenvortrag entsprechend
zu substantiieren.
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Das Landgericht hat die Voraussetzungen für ein Kündigungsrecht gemäß § 8 Nr. 2
VOB/B zutreffend verneint. Eine Zahlungseinstellung im Sinne der bezeichneten
Vorschrift ist von den Beklagten nicht dargetan worden. Die Zahlungseinstellung ist ein
Zeichen der materiellen Insolvenz, denn sie dokumentiert in aller Regel die
Zahlungsunfähigkeit (§ 102 Abs. 2 KO, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO), die Eröffnungsgrund für
das Insolvenzverfahren ist (§ 102 Abs. 1 KO, § 17 Abs. 1 InsO). Eine
Zahlungseinstellung liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Schuldner wegen
eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln seine fälligen und von
den entsprechenden Gläubigern ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im
allgemeinen nicht mehr erfüllen kann und dieser Zustand mindestens für die beteiligten
Kreise nach außen hin erkennbar geworden ist (vgl. RGZ 100, 65; BGH, LM KO § 30 Nr.
6; Heidland, BauR 1998, 643, m.w.N.). Hat der Auftragnehmer die Zahlungen eingestellt
und damit die Zahlungsunfähigkeit dokumentiert, bietet er nicht mehr die Gewähr dafür,
dass er einen Werkvertrag ordnungsgemäß erfüllen wird. Um für die sich daraus
ergebenden Dispositionen frei zu sein, kann der Auftraggeber nach § 8 Nr. 2 VOB/B den
Bauvertrag kündigen, ohne abwarten zu müssen, ob das Insolvenzverfahren auf Antrag
des Auftragnehmers oder eines Gläubigers eröffnet wird (vgl. Heidland, a.a.O.).
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Erstinstanzlich haben sich die Beklagten mit ihrer Klageerwiderung vom 17.02.2003
darauf beschränkt zu behaupten, der Kläger habe sie wegen Zahlungsunfähigkeit
aufgefordert, die Aufträge selbst zu vergeben und zu bezahlen. Dementsprechend
hätten sie bis auf die Bodenplatte die anfallenden Gewerke selbst auf eigene Rechnung
vergeben. Diesem Vorbringen ist der Kläger mit Schriftsatz vom 11.04.2003 (Bl. 47 ff.
d.A.) entgegengetreten und hat im Einzelnen bestritten, dass er zahlungs- und
leistungsunfähig gewesen sei. Die Beklagten hätten sich vielmehr unter Umgehung
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seiner Person unmittelbar an einzelne Unternehmer gewandt, weil sie nicht in der Lage
gewesen seien, ihn wie vereinbart zu bezahlen. Tatsächlich habe sich keiner der
beauftragten Werkunternehmer geweigert, Leistungen für ihn zu erbringen. Bauantrag,
Statik, Standsicherheitsnachweise mit Positions- und Bewährungsplänen sowie
Wärmeschutznachweise habe er selbst veranlasst. Seinen vertraglichen
Verpflichtungen sei er insgesamt nachgekommen, während die Beklagten ihm
gegenüber in Zahlungsverzug geraten seien.
Demgegenüber haben die Beklagten im ersten Rechtszug allein das Zeugnis des
Werkunternehmers M. L. dafür angeboten, dass dieser es abgelehnt habe, für den
Kläger zu arbeiten. Die Bekundungen dieses Zeugen hat das Landgericht im Einzelnen
herangezogen und gewürdigt, gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, die weder
Widersprüche noch Verstöße gegen Denk- oder gesicherte Erfahrungssätze aufweist,
wendet die Berufung auch nichts ein. Das Beweisanerbieten der Beklagten auf
Vernehmung des Klägers als Partei haben die Beklagten im ersten Rechtszug
zurückgezogen (Bl. 106 d.A.). Bei dieser Sachlage durfte das Landgericht bedenkenfrei
davon ausgehen, dass den Beklagten kein hinreichender Kündigungsgrund zur Seite
steht. Einen konkreten, nachvollziehbaren Lebenssachverhalt, der in dem bereits
aufgezeigten Sinne die Tatsache erfolgter Zahlungseinstellung belegen könnte, haben
die Beklagten weder vorgetragen noch bewiesen. Weitere Feststellungen zum
Vorliegen eines Kündigungsgrunds waren dem Landgericht nach dem erstinstanzlichen
Sach- und Streitstand schon mangels entsprechenden Tatsachenvortrags versagt.
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Auch das Berufungsvorbringen verhilft der Rechtsverteidigung der Beklagten nicht zum
Erfolg. Zwar ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass der Kläger in den
Jahren 2003 und 2003 zweimal zur Ableistung der eidesstattlichen (Schuldner-)
Versicherung herangezogen wurde und dass im Februar 2003 ein Haftbefehl gegen ihn
erging. Unabhängig von der Frage, ob den Beklagten bei frühzeitiger angestellten
Erkundigungen nicht schon erstinstanzlich entsprechender Sachvortrag zumutbar
möglich gewesen wäre und ob neues Vorbringen des Berufungsführers im Rahmen von
§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dann zugelassen werden kann, wenn es unbestritten bleibt (vgl.
dazu BGH, NJW 2004, 1458), gestattet allein die Tatsache, dass gegen den Schuldner
das Verfahren auf Leistung der eidesstattlichen Versicherung betrieben wurde,
jedenfalls noch nicht den Rückschluss auf eine Zahlungseinstellung im Sinne von § 8
Nr. 2 VOB/B. Die Zahlungseinstellung muss sich aus den tatsächlichen
Gesamtumständen des Einzelfalls ergeben (vgl. BGH, NJW 1991, 980). Die selbst
zweimalige Ableistung der eidesstattlichen Versicherung gibt aber weder konkreten
Aufschluss über die Dauerhaftigkeit eines Mangels an Zahlungsmitteln noch über ein
allgemein vorliegendes Leistungsunvermögen, das für die beteiligten Kreise auch
offenkundig wurde. Die Behauptung des Klägers, bis in den hier in Rede stehenden
Zeitraum hinein vielfältige Bauvorhaben erfolgreich abgewickelt und finanziert zu
haben, wird durch die Ableistung der Versicherung nicht widerlegt. Allenfalls im
Zusammenspiel mit weiteren Umständen, die das Leistungsvermögen des Klägers
betreffen, könnte das Verfahren zur Ableistung der eidesstattlichen Versicherung mit
dazu beitragen, die Annahme erfolgter Zahlungseinstellung zu rechtfertigen (vgl. OLG
Köln, BauR 1996, 257; zur untergeordneten Rolle der eidesstattlichen Versicherung im
Rahmen der Glaubhaftmachung eines Konkurs- oder Insolvenzgrundes vgl. Heidland,
a.a.O.).
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Tatsachen zur Untermauerung des geltend gemachten Kündigungsrechts können
jedoch nicht festgestellt werden. Das neue Berufungsvorbringen zu den wirtschaftlichen
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Schwierigkeiten des Klägers ist vom Kläger bestritten worden; dieses Vorbringen ist
gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen. Ein erst in zweiter Instanz
nachgeschobener Sachvortrag beinhaltet auch dann neue Angriffs- oder
Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO, wenn ein ganz allgemein
gehaltener Sachvortrag aus erster Instanz erstmals im Berufungsverfahren konkretisiert
und substantiiert wird (vgl. BGH, NJW, 2004,2825; BGH, NJW-RR 2003, 1321). So liegt
es auch hier. Die Berufungsbegründung zielt darauf ab, die Rechtsverteidigung der
Beklagten auf einen gänzlich neuen Tatsachenzusammenhang zu stützen, der im
erstinstanzlichen Vorbringen keine Entsprechung findet. Die Beklagten tragen erstmals
im Berufungsverfahren zu den aufgetretenen Schwierigkeiten mit einzelnen
Handwerkern und zu gravierenden Unzulänglichkeiten in der Vertragsabwicklung vor,
was die wirtschaftliche Situation des Klägers – im Falle der Erweislichkeit in einem
gänzlich anderen Licht darstellen würde, als dies nach dem erstinstanzlichen
Sachvortrag und Beweisergebnis der Fall war. Die Verabsäumung einer
entsprechenden Rechtsverteidigung im ersten Rechtszug beruht auf Nachlässigkeit,
denn für die anwaltlich vertretenen Beklagten war bereits aus erstinstanzlicher Sicht
klar, dass ein auf Zahlungseinstellung gestützter Kündigungsgrund angesichts der
widerstreitenden Einlassung des Klägers die Darlegung von Tatsachen veranlasste, die
ein solche Kündigungsrecht erhärten konnten. Seitens der Beklagten ist nichts dazu
dargetan worden, weshalb sie erstinstanzlich schuldlos daran gehindert gewesen sein
könnten, die nunmehr behaupteten Tatsachen vorzutragen.
Die Verurteilung der Beklagten ist mithin nach Maßgabe des klägerischen
Gegenantrags zu bestätigen. Bei der die Zession berücksichtigenden
Antragsumstellung handelt es sich weder um eine Klageänderung im Sinne von § 263
ZPO, noch um eine mit der Anschlussberufung zu verfolgende Abänderung der
angefochtenen Entscheidung, sondern lediglich um eine verfahrensmäßig statthafte
Modifizierung des Klageantrags (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rz. 6 a,
m.w.N.).
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Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug war mit Rücksicht auf die
Abänderung des Streitwerts im Beschluss des Landgerichts vom 03.05.2004 gemäß §
319 ZPO zu berichtigen. Der Kläger hat zutreffend geltend gemacht, dass die
streitwerterhöhende – Wirkung der Hilfsaufrechnung (§ 19 Abs. 1 GKG) dazu führt, dass
sich auch das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens im Rahmen
der nach § 92 Abs. 1 ZPO zu bildenden Kostenquote verändert.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.
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Es sind keine Gründe gegeben, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
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Gegenstandswert für die Berufung: 47.825,32 €
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