Urteil des OLG Köln vom 16.02.2005

OLG Köln: zahlungseinstellung, neues vorbringen, versicherung, zahlungsunfähigkeit, nachlässigkeit, abtretung, haftbefehl, vollstreckbarkeit, anschlussberufung, beweiswürdigung

Oberlandesgericht Köln, 11 U 87/04

Datum:

16.02.2005

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

11. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 U 87/04

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 14 O 497/02

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.03.2005 verkündete Ur-

teil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 14 O 497/02 – wird mit

der Maßgabe zurückgewiesen,

a) dass die Beklagten den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag nebst

Zinsen an Frau C. K., geb. L., T.-weg 8, xxxxx F., zu zahlen haben,

b) und die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren dahin

berichtigt wird, dass der Kläger 35 % und die Beklagten 65 % dieser

Kosten zu tragen haben.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten auferlegt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

G R Ü N D E

I. Hinsichtlich des Sachverhalts und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf

den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Gegen das Urteil

des Landgerichts, auf das auch wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen

wird, wendet sich die Berufung der Beklagten, die an ihrem Antrag auf Klageabweisung

festhalten.

Die Beklagten machen geltend, das Landgerichts sei rechtsfehlerhaft davon

ausgegangen, dass sie keinen hinreichenden Grund zur Aufkündigung des

Werkvertrags dargetan hätten. Nunmehr müssten Tatsachen in den Rechtsstreit

eingeführt werden, bei deren Kenntnis das Landgericht die Klage vollumfänglich

abgewiesen hätte.

Die Beklagten behaupten, aufgrund der desolaten wirtschaftlichen Situation des Klägers

sei es zu einer massiven Störung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses gekommen.

Der Kläger habe ihnen offenbart, die Beklagten sollten die einzelnen

Handwerkeraufträge selbst vergeben, weil er zahlungsunfähig sei. Die betreffenden

Unternehmen hätten sich auch geweigert, auf Rechnung des Klägers zu arbeiten. Herr

Dipl.-Ing. M., der die Statik, Standsicherheitsnachweise und Bewährungspläne habe

erstellen sollen, habe sich geweigert, für den Kläger zu arbeiten, weil dieser ihm noch

aus früheren Aufträgen Geld schuldete. Desgleichen habe der Vermesser Krieger von

ihnen persönlich beauftragt und vergütet werden müssen. Entsprechendes gelte für die

Einrichtung des Kranplatzes und das Ausheben der Baugrube durch den

Werkunternehmer S.. Der Kläger habe außerdem vergessen gehabt, den Bauantrag zu

stellen. Insoweit hätten sie den Zeugen M. persönlich beauftragen und vergüten

müssen. Dasselbe gelte für den Entwässerungsantrag. Darüber hinaus habe sich auch

die Firma L. geweigert, auf Rechnung des Klägers Arbeiten durchzuführen. Soweit der

Zeuge L. im ersten Rechtszug bekundet habe, der Kläger sei deshalb nicht

zahlungsfähig gewesen, weil Abschlagszahlungen der Beklagten ausgeblieben seien,

so stehe inzwischen fest, dass dies falsch sei.

Die schlechte wirtschaftliche Situation des Klägers ergebe sich auch daraus, dass

dieser am 25.06.2002 und 19.05.2003 die eidesstattliche Versicherung habe abgeben

müssen. Am 11.02.2003 sei ein Haftbefehl gegen ihn ergangen. Der Kläger erhalte bei

keiner Bank mehr Kredit und habe sich in den Jahren 2001 und 2202 nur mit Darlehen

aus der Verwandtschaft über Wasser gehalten, bei der er ebenfalls mit 50.000,00 €

verschuldet sei. Die hier streitige Forderung habe er – was unstreitig ist - an Frau C. L.

abgetreten.

Die Beklagten beantragen,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Kläger bestätigt die Abtretung zugunsten von Frau C. K., geb. L., und beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagten den

ausgeurteilten Betrag nebst Zinsen an Frau C. K., geb. L., T.-weg 8, xxxxx F.,

zu zahlen haben.

Der Kläger macht geltend, die von den Beklagten zum Vorliegen eines

Kündigungsgrundes nachgeschobenen Umstände seien nicht zu berücksichtigen. Es

handele sich insgesamt um neuen Prozessvortrag, den die Beklagten erstinstanzlich

aus Nachlässigkeit verabsäumt hätten.

Der Kläger ist der Auffassung, ein Recht zur Kündigung des Werkvertrags aus

wichtigem Grunde habe den Beklagten nicht zugestanden. Gegen ihn sei kein

Insolvenzverfahren eingeleitet worden sei. Eine Zahlungseinstellung sei ebenfalls nicht

erfolgt. Er habe vielmehr in den Jahren 1996 bis März 2001 eine Vielzahl von

Bauvorhaben finanziert und abgeschlossen. Es treffe nicht zu, dass der Zeuge M. für ihn

keine Leistungen mehr habe erbringen wollen. Auch habe er den Vermesser selbst

beauftragt. Der Zeuge S. habe nicht erklärt, dass er für ihn (den Kläger) nicht arbeiten

wolle. Er habe von ihm auch keine Vorauszahlung verlangt. Desgleichen sei der Zeuge

M. nicht von den Beklagten beauftragt worden. Gleiches gelte für den

Entwässerungsantrag. Die Beklagten hätten es allerdings darauf angelegt,

Werkunternehmer unmittelbar zu beauftragen, weil dies für sie kostengünstiger gewesen

sei.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Urteil

des Landgerichts ist lediglich wegen der zwischenzeitlich erfolgten Abtretung der

Klageforderung antragsgemäß zu modifizieren, ohne dass der Umfang

wechselseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens hiervon berührt wird.

Die Feststellungen des Landgerichts zu der Frage, ob die Beklagten einen wichtigen

Grund zur Aufkündigung des Werkvertrags hatten, sind verfahrensfehlerfrei zustande

gekommen und damit für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO grundsätzlich bindend.

Neue Tatsachenfeststellungen sind nicht geboten. Die erstmals im Berufungsverfahren

vorgebrachten Tatsachen reichen – soweit sie im Berufungsverfahren unstreitig

geworden sind – nicht als Kündigungsgrund aus. Im Übrigen bleibt das neue Vorbringen

der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt, denn sie haben es im

ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit verabsäumt, ihren Tatsachenvortrag entsprechend

zu substantiieren.

Das Landgericht hat die Voraussetzungen für ein Kündigungsrecht gemäß § 8 Nr. 2

VOB/B zutreffend verneint. Eine Zahlungseinstellung im Sinne der bezeichneten

Vorschrift ist von den Beklagten nicht dargetan worden. Die Zahlungseinstellung ist ein

Zeichen der materiellen Insolvenz, denn sie dokumentiert in aller Regel die

Zahlungsunfähigkeit (§ 102 Abs. 2 KO, § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO), die Eröffnungsgrund für

das Insolvenzverfahren ist (§ 102 Abs. 1 KO, § 17 Abs. 1 InsO). Eine

Zahlungseinstellung liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Schuldner wegen

eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln seine fälligen und von

den entsprechenden Gläubigern ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im

allgemeinen nicht mehr erfüllen kann und dieser Zustand mindestens für die beteiligten

Kreise nach außen hin erkennbar geworden ist (vgl. RGZ 100, 65; BGH, LM KO § 30 Nr.

6; Heidland, BauR 1998, 643, m.w.N.). Hat der Auftragnehmer die Zahlungen eingestellt

und damit die Zahlungsunfähigkeit dokumentiert, bietet er nicht mehr die Gewähr dafür,

dass er einen Werkvertrag ordnungsgemäß erfüllen wird. Um für die sich daraus

ergebenden Dispositionen frei zu sein, kann der Auftraggeber nach § 8 Nr. 2 VOB/B den

Bauvertrag kündigen, ohne abwarten zu müssen, ob das Insolvenzverfahren auf Antrag

des Auftragnehmers oder eines Gläubigers eröffnet wird (vgl. Heidland, a.a.O.).

Erstinstanzlich haben sich die Beklagten mit ihrer Klageerwiderung vom 17.02.2003

darauf beschränkt zu behaupten, der Kläger habe sie wegen Zahlungsunfähigkeit

aufgefordert, die Aufträge selbst zu vergeben und zu bezahlen. Dementsprechend

hätten sie bis auf die Bodenplatte die anfallenden Gewerke selbst auf eigene Rechnung

vergeben. Diesem Vorbringen ist der Kläger mit Schriftsatz vom 11.04.2003 (Bl. 47 ff.

d.A.) entgegengetreten und hat im Einzelnen bestritten, dass er zahlungs- und

leistungsunfähig gewesen sei. Die Beklagten hätten sich vielmehr unter Umgehung

seiner Person unmittelbar an einzelne Unternehmer gewandt, weil sie nicht in der Lage

gewesen seien, ihn wie vereinbart zu bezahlen. Tatsächlich habe sich keiner der

beauftragten Werkunternehmer geweigert, Leistungen für ihn zu erbringen. Bauantrag,

Statik, Standsicherheitsnachweise mit Positions- und Bewährungsplänen sowie

Wärmeschutznachweise habe er selbst veranlasst. Seinen vertraglichen

Verpflichtungen sei er insgesamt nachgekommen, während die Beklagten ihm

gegenüber in Zahlungsverzug geraten seien.

Demgegenüber haben die Beklagten im ersten Rechtszug allein das Zeugnis des

Werkunternehmers M. L. dafür angeboten, dass dieser es abgelehnt habe, für den

Kläger zu arbeiten. Die Bekundungen dieses Zeugen hat das Landgericht im Einzelnen

herangezogen und gewürdigt, gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, die weder

Widersprüche noch Verstöße gegen Denk- oder gesicherte Erfahrungssätze aufweist,

wendet die Berufung auch nichts ein. Das Beweisanerbieten der Beklagten auf

Vernehmung des Klägers als Partei haben die Beklagten im ersten Rechtszug

zurückgezogen (Bl. 106 d.A.). Bei dieser Sachlage durfte das Landgericht bedenkenfrei

davon ausgehen, dass den Beklagten kein hinreichender Kündigungsgrund zur Seite

steht. Einen konkreten, nachvollziehbaren Lebenssachverhalt, der in dem bereits

aufgezeigten Sinne die Tatsache erfolgter Zahlungseinstellung belegen könnte, haben

die Beklagten weder vorgetragen noch bewiesen. Weitere Feststellungen zum

Vorliegen eines Kündigungsgrunds waren dem Landgericht nach dem erstinstanzlichen

Sach- und Streitstand schon mangels entsprechenden Tatsachenvortrags versagt.

Auch das Berufungsvorbringen verhilft der Rechtsverteidigung der Beklagten nicht zum

Erfolg. Zwar ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass der Kläger in den

Jahren 2003 und 2003 zweimal zur Ableistung der eidesstattlichen (Schuldner-)

Versicherung herangezogen wurde und dass im Februar 2003 ein Haftbefehl gegen ihn

erging. Unabhängig von der Frage, ob den Beklagten bei frühzeitiger angestellten

Erkundigungen nicht schon erstinstanzlich entsprechender Sachvortrag zumutbar

möglich gewesen wäre und ob neues Vorbringen des Berufungsführers im Rahmen von

§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dann zugelassen werden kann, wenn es unbestritten bleibt (vgl.

dazu BGH, NJW 2004, 1458), gestattet allein die Tatsache, dass gegen den Schuldner

das Verfahren auf Leistung der eidesstattlichen Versicherung betrieben wurde,

jedenfalls noch nicht den Rückschluss auf eine Zahlungseinstellung im Sinne von § 8

Nr. 2 VOB/B. Die Zahlungseinstellung muss sich aus den tatsächlichen

Gesamtumständen des Einzelfalls ergeben (vgl. BGH, NJW 1991, 980). Die selbst

zweimalige Ableistung der eidesstattlichen Versicherung gibt aber weder konkreten

Aufschluss über die Dauerhaftigkeit eines Mangels an Zahlungsmitteln noch über ein

allgemein vorliegendes Leistungsunvermögen, das für die beteiligten Kreise auch

offenkundig wurde. Die Behauptung des Klägers, bis in den hier in Rede stehenden

Zeitraum hinein vielfältige Bauvorhaben erfolgreich abgewickelt und finanziert zu

haben, wird durch die Ableistung der Versicherung nicht widerlegt. Allenfalls im

Zusammenspiel mit weiteren Umständen, die das Leistungsvermögen des Klägers

betreffen, könnte das Verfahren zur Ableistung der eidesstattlichen Versicherung mit

dazu beitragen, die Annahme erfolgter Zahlungseinstellung zu rechtfertigen (vgl. OLG

Köln, BauR 1996, 257; zur untergeordneten Rolle der eidesstattlichen Versicherung im

Rahmen der Glaubhaftmachung eines Konkurs- oder Insolvenzgrundes vgl. Heidland,

a.a.O.).

Tatsachen zur Untermauerung des geltend gemachten Kündigungsrechts können

jedoch nicht festgestellt werden. Das neue Berufungsvorbringen zu den wirtschaftlichen

Schwierigkeiten des Klägers ist vom Kläger bestritten worden; dieses Vorbringen ist

gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen. Ein erst in zweiter Instanz

nachgeschobener Sachvortrag beinhaltet auch dann neue Angriffs- oder

Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO, wenn ein ganz allgemein

gehaltener Sachvortrag aus erster Instanz erstmals im Berufungsverfahren konkretisiert

und substantiiert wird (vgl. BGH, NJW, 2004,2825; BGH, NJW-RR 2003, 1321). So liegt

es auch hier. Die Berufungsbegründung zielt darauf ab, die Rechtsverteidigung der

Beklagten auf einen gänzlich neuen Tatsachenzusammenhang zu stützen, der im

erstinstanzlichen Vorbringen keine Entsprechung findet. Die Beklagten tragen erstmals

im Berufungsverfahren zu den aufgetretenen Schwierigkeiten mit einzelnen

Handwerkern und zu gravierenden Unzulänglichkeiten in der Vertragsabwicklung vor,

was die wirtschaftliche Situation des Klägers – im Falle der Erweislichkeit in einem

gänzlich anderen Licht darstellen würde, als dies nach dem erstinstanzlichen

Sachvortrag und Beweisergebnis der Fall war. Die Verabsäumung einer

entsprechenden Rechtsverteidigung im ersten Rechtszug beruht auf Nachlässigkeit,

denn für die anwaltlich vertretenen Beklagten war bereits aus erstinstanzlicher Sicht

klar, dass ein auf Zahlungseinstellung gestützter Kündigungsgrund angesichts der

widerstreitenden Einlassung des Klägers die Darlegung von Tatsachen veranlasste, die

ein solche Kündigungsrecht erhärten konnten. Seitens der Beklagten ist nichts dazu

dargetan worden, weshalb sie erstinstanzlich schuldlos daran gehindert gewesen sein

könnten, die nunmehr behaupteten Tatsachen vorzutragen.

Die Verurteilung der Beklagten ist mithin nach Maßgabe des klägerischen

Gegenantrags zu bestätigen. Bei der die Zession berücksichtigenden

Antragsumstellung handelt es sich weder um eine Klageänderung im Sinne von § 263

ZPO, noch um eine mit der Anschlussberufung zu verfolgende Abänderung der

angefochtenen Entscheidung, sondern lediglich um eine verfahrensmäßig statthafte

Modifizierung des Klageantrags (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rz. 6 a,

m.w.N.).

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug war mit Rücksicht auf die

Abänderung des Streitwerts im Beschluss des Landgerichts vom 03.05.2004 gemäß §

319 ZPO zu berichtigen. Der Kläger hat zutreffend geltend gemacht, dass die

streitwerterhöhende – Wirkung der Hilfsaufrechnung (§ 19 Abs. 1 GKG) dazu führt, dass

sich auch das Verhältnis des wechselseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens im Rahmen

der nach § 92 Abs. 1 ZPO zu bildenden Kostenquote verändert.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713

ZPO.

Es sind keine Gründe gegeben, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Gegenstandswert für die Berufung: 47.825,32 €