Urteil des OLG Köln, Az. 11 U 29/94

OLG Köln (abnahme des werkes, kontrolle, abnahme, vereinbarung, nachbesserung, stand, ige, verhalten, organisation, grund)
Oberlandesgericht Köln, 11 U 29/94
Datum:
01.07.1994
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
11. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
11 U 29/94
Vorinstanz:
Landgericht Aachen, 8 O 369/93
Schlagworte:
Werkvertrag Organisation Verschulden
Normen:
§ 638 BGB
Leitsätze:
Eine Verletzung der Offenbarungspflicht des Unternehmers bei
Abnahme des Werkes aufgrund mangelhafter Überwachung des
Herstellungsprozesses kann einem arglistigen Verschweigen von
Mängeln gleichzusetzen sein und in entsprechender Anwendung des §
638 S. 1 BGB die kurze Verjährungsfrist ausschließen. Zur Geltung
kommt in diesen Fällen die 30-jährige Verjährungsfrist. Zu den
Anforderungen an die betriebliche Organisation zur Sicherstellung einer
ordnungsgemäßen Kontrolle des Herstellungsprozesses.
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 6. Januar 1994 verkündete
Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 369/93 - wird
zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die
Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
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Bedenken gegen die Zulässigkeit der Feststellungs-anträge bestehen nicht, da die
behaupteten Schäden jedenfalls möglich sind, ihr Umfang jedoch noch ungewiß ist
(vgl. Zöller/Stephan, ZPO, 18. Aufl., § 256, Rdnr. 8 a).
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Das Landgericht hat zu Recht einen Nachbesserungs-anspruch der Klägerin gemäß
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§ 13 Nr. 5 VOB/B und die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz der Folgeschäden
gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B festge-stellt, die auf Grund der mangelhaften
Verlegung des Estrichs bereits entstanden sind und im Zu-ge der erforderlichen
Nachbesserungsarbeiten noch entstehen können (Ziffer 2 und 3 der Klage).
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Eine Verjährung dieser Ansprüche ist nicht einge-treten.
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Daß die Verlegung des Estrichs in dem Altbauteil des Geschäftslokals des
Eigentümers M. durch die Beklagte mangelhaft erfolgt ist, hat der Sachver-ständige
Dr. O. in seinem Gutachten vom 18. Ju-li 1991 eingehend und überzeugend
dargestellt und wird auch von der Beklagten nicht ernstlich bestritten. So sind die
Lagerungsbedingungen des Estrichs mangelhaft, da er teilweise unmittelbar auf dem
Untergrund, teilweise auf einer, teilweise auf zwei Dämmplatten aufliegt, was
wiederum eine ungleichmäßige Absenkung unter Lasten zufolge hat. Die
Estrichdicke schwankt extrem und ist stellen-weise entgegen den Regelungen der
DIN 18560 zu gering. Ferner wurde der Estrichmörtel in Teilbe-reichen nicht
fachgerecht verdichtet. Hinzu kommen nicht ordnungsgemäß verlegte
Bewehrungsmatten und hohlliegende Dämmplatten.
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Demnach ist die Beklagte gemäß § 13 Zif-fer 5 Abs. 1 VOB/B zur Nachbesserung
verpflichtet, nachdem der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der VOB/B
unterliegt.
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Ferner ist die Beklagte zum Ersatz der Mangelfol-geschäden gemäß Ziffer 2 und 3
des Klageantrages verpflichtet, § 13 Ziffer 7 Abs. 2 VOB/B. Der Ein-tritt solcher
Mangelfolgeschäden ist wahrschein-lich. Denn es handelt sich um Räumlichkeiten,
die als Geschäftslokal vermietet sind, so daß sich der Mieter einerseits für die Zeit vor
Durchfüh-rung der Nachbesserungsarbeiten möglicherweise auf Mietminderung
berufen kann, was im übrigen, wie die vorgelegte Korrespondenz zeigt, bereits
angedroht wurde. Weiter liegen für den Fall der Erneuerung des Estrichs
wirtschaftliche Nachteile wegen der anfallenden Umräumarbeiten und der zeit-
weisen Stillegung des Geschäftsbetriebes auf der Hand.
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Auch die weiteren Voraussetzungen des § 13 Zif-fer 7 Abs. 2 VOB/B liegen vor.
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Der mangelhaft verlegte Estrich, der bereits zu Rissebildungen geführt hat, stellt
einen wesent-lichen Mangel dar, der die Gebrauchsfähigkeit der Räumlichkeiten als
Geschäftslokal erheblich beeinträchtigt. Abgesehen von den vorhandenen Ris-sen,
deren Umfang wegen des Teppichbodens nicht vollständig festgestellt werden kann,
ist nämlich im Rahmen des Geschäfts mit Transporten und dem Abstellen größerer
Lasten zu rechnen, was weitere
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Rissebildungen und Einbrüche zur Folge haben kann und somit die
Gebrauchstauglichkeit erheblich be-einträchtigt. Entgegen der Meinung der
Beklagten ist der jetzige, in vollem Umfang nicht bekannte Zustand dabei nicht
entscheidend.
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Daß die Mängel durch fahrlässige Ausführung verur-sacht wurden, wird auch von der
Beklagten nicht in Abrede gestellt. Schließlich ist nach den Fest-stellungen des
Sachverständigen von einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik
auszugehen.
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Die Beklagte kann sich gegen das Nachbesserungs- und Schadensersatzverlangen
der Klägerin nicht mit Erfolg auf die von ihr behauptete Vereinbarung ge-mäß ihrem
Schreiben vom 16. August 1990 berufen.
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Ob tatsächlich eine solche Vereinbarung wirksam zustande gekommen ist oder ob es
sich lediglich um ein Angebot der Beklagten zur Mängelbeseitigung handelt, wie es
sich nach dem klägerischen Vor-bringen darstellt, kann dahinstehen. Denn selbst
wenn die Parteien sich in der von der Beklagten behaupteten Weise geeinigt hätten,
sollte damit noch keine abschließende und weitere Nachbesse-rungsarbeiten
ausschließende Regelung getroffen werden. Dies zeigt bereits die Formulierung, daß
zum Teil "provisorisch" beigearbeitet werden soll-te, und ergibt sich darüberhinaus
aus dem Inhalt der Erklärung, wonach die "Gewährleistung für unsere Arbeiten"
verlängert werden soll. Dadurch
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wurden weitere Nachbesserungsarbeiten gerade nicht ausgeschlossen.
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Auch kann die behauptete Vereinbarung nicht in dem Sinne ausgelegt werden, daß
Nachbesserungsarbeiten an sämtlichen anderen Stellen damit ausgeschlossen sein
sollten. Für eine solche weitgehende Ausle-gung fehlen jegliche inhaltlichen
Anhaltspunkte; darüberhinaus waren zum damaligen Zeitpunkt nur drei Schadstellen
bekannt und auch Gegenstand ei-ner möglichen Vereinbarung.
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Schließlich kam es unstreitig nicht zur Durchfüh-rung dieser angeblich vereinbarten
Regelung, so daß bereits aus diesem Grund eine Bindungswirkung entfällt. Denn das
Verhalten beider Parteien nach dem geplanten Nachbesserungstermin vom 10.
Novem-ber 1990 läßt zweifelsfrei erkennen, daß nicht mehr weiter auf der Basis des
Schreibens vom 16. August 1990 fortgefahren und verhandelt werden sollte. Nach
Einleitung des Beweissicherungsver-fahrens durch die Klägerin mit Antragsschrift
vom 19. Dezember 1990 hat nämlich auch die Beklagte - soweit erkennbar - mit
keinem weiteren Schreiben mehr Bezug auf die jetzt von ihr behauptete Ver-
einbarung genommen. Das Verhalten beider Parteien stellt sich danach als eine
konkludente Aufhebung der im Schreiben vom 16. August 1990 enthaltenen
Regelung dar, sofern eine solche je getroffen wurde.
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Die Klägerin hat auch nicht durch treuwidriges Verhalten, indem sie bei einem
Treffen am 10. No-vember 1990 die Nachbesserungsarbeiten zunächst nicht weiter
gestattet hat, ihre Gewährleistungs-rechte verloren (vgl. dazu MünchKomm/Soergel,
BGB, 2. Aufl., § 633 Rdnr. 137). Denn dieser Abbruch der Nachbesserungsarbeiten
erfolgte nicht grund-los, sondern stand in Zusammenhang mit dem Verhal-ten der
Beklagten. Die Klägerin hat dargelegt, daß die Nachbesserungsarbeiten an diesem
Tag deshalb zunächst eingestellt wurden, weil der Geschäfts-führer der Beklagten
überraschend die Übernahme der Gewährleistung, wie sie im Schreiben vom 16.
August 1990 vorgesehen war, abgelehnt habe.
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Dieses Vorbringen hat die Beklagte in erster Instanz nicht, in zweiter Instanz nur
unsubstanti-iert bestritten. Im übrigen hat sie, obwohl sie insoweit darlegungs- und
beweisbelastet ist, ihre Darstellung nicht unter Beweis gestellt, so daß die
klägerische Version zum Vorfall vom 10. Novem-ber 1990 zugrunde zu legen ist.
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Die vorläufige Untersagung der Nachbesserungsar-beiten war demnach
gerechtfertigt, da das gesamte Vorgehen auf der Vereinbarung bzw. dem Vorschlag
der Beklagten gemäß Schreiben vom 16. August 1990 basierte und in
Zusammenhang mit der "Verlänge-rung" der Gewährleistungsfristen stand.
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Schließlich ist auch nicht ersichtlich, daß die Klägerin damit endgültig eine
Nachbesserung durch die Beklagte untersagen wollte. Dagegen spricht
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bereits ihr Schreiben vom 30. November 1990, in dem sie wiederum Erneuerung des
Estrichs verlangt.
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Deshalb kann das Verhalten der Klägerin, der aufgrund der neuen Situation am 10.
November 1990 eine Überlegungszeit einzuräumen war, nicht als treuwidrige und
endgültige Untersagung der Nach-besserung durch die Beklagte mit der Folge des
Verlustes aller Gewährleistungsrechte angesehen werden.
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Die Ansprüche auf Nachbesserung und Ersatz des Mangelfolgeschadens sind nicht
verjährt.
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Zwar ist die zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 13 Ziffer 4 VOB/B Ende
1987/Anfang 1988 abgelau-fen, da unstreitig eine Abnahme im Anschluß an die
Durchführung der Arbeiten im Dezember 1985 erfolgt ist.
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In entsprechender Anwendung des § 638 Satz 1 BGB ist hier aber eine Verletzung
der Offenbarungs-pflicht des Unternehmers bei Abnahme des Werkes aufgrund
mangelhafter Überwachung des Herstel-lungsprozesses zu bejahen und einem
arglistigen Verschweigen von Mängeln gleichzusetzen. In diesen Fällen kommt
ebenfalls die 30-jährige Verjährungs-frist zur Geltung (vgl. BGH vom 12. März 1992,
NJW 1992, 1754 = BB 92, 1088, in Fortführung der Rechtsprechung aus BGHZ 62,
63 und BGHZ 66, 43 so-wie BGHZ 83, 17).
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Die Voraussetzungen der Ausdehnung des Anwendungs-bereiches des § 638 Satz 1
BGB, die durch die zitierte Entscheidung des BGH eingeleitet wurde (siehe dazu
auch Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7. Aufl., Rdnr. 2029; Jagenburg NJW 93, 102,
110) sind, wie das Landgericht bereits zutreffend aus-geführt hat, für den
vorliegenden Fall zu bejahen.
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Die Klägerin hat die Voraussetzungen des § 638 BGB ausreichend dargelegt und
nachgewiesen, indem sie das Vorliegen besonders gravierender Mängel und grob
mangelhafter Bauausführung behauptet und durch die sachverständigen
Feststellungen belegt hat.
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Die Art der Mängel ist hier bereits ein so erheb-liches Indiz für eine fehlende oder
mangelhafte Organisation des Herstellungsprozesses durch die Beklagte, daß es
weiterer Darlegungen der Klägerin nicht bedarf, vielmehr die Beklagte ihrerseits zur
Entlastung vorbringen muß, wie sie ihren Betrieb organisiert hat, um die Ausführung
der Arbeiten ordnungsgemäß zu überwachen. Denn es liegt hier eine Anhäufung
offensichtlicher Mängel bei der Herstellung des Estrichs vor. Als besonders deutliche
Mängel fallen die teilweise zu dünne Estrichschicht, die nicht ordnungsgemäß
verlegten Bewehrungsmatten, die zum Teil wegen unebenen Un-tergrunds auf
Hohlräumen aufliegenden Dämmplatten und die unterschiedliche Lagerung des
Estrichs ins Auge. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, daß diese Mängel nicht immer
gleichzeitig an jeder Öffnungs-
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stelle vorgefunden wurden. Aufgrund der sachver-ständigen Ergebnisse ist jedoch
eine Mehrzahl von Mängeln an verschiedenen Stellen festzustellen. Dies führt in der
Gesamtschau dazu, daß eine of-fenbare Mangelhaftigkeit der Leistung vorliegt.
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Bei einer sorgfältigen stichprobenartigen Überprü-fung während der
Herstellungsarbeiten durch einen fachkundigen Bauleiter sind diese Mängel ohne
wei-teres optisch erkennbar.
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Dabei spielt es keine entscheidende Rolle, daß es sich um Mängel handelt, die nur
während des Her-stellungsprozesses offenliegen und im Unterschied zu dem
festgestellten Sachverhalt, der der Ent-scheidung des BGH vom 12. März 1992
zugrunde lag, bei Abnahme nicht mehr ohne weiteres erkennbar waren. Denn die
zitierte Entscheidung des Bundes-gerichtshofs stellt neben der Prüfungspflicht bei
Abnahme gerade auf die Überwachung während der Herstellung des Werkes ab.
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Zwar mögen einzelne Mängel, wie die unzureichende Verdichtung des Mörtels, nicht
vergleichbar au-genfällig sein. Diese fallen jedoch im Hinblick auf die weiteren
Mängel nicht mehr entscheidend ins Gewicht. Eine Anhörung des Sachverständigen
zur Frage der Augenfälligkeit der Mängel ist ent-behrlich, da sich diese bereits
zwangsläufig aus seinen Feststellungen im schriftlichen Gutachten ergibt.
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Die daraus folgende Vermutung eines Organisations-mangels im betrieblichen
Ablauf des Unternehmers hat die Beklagte nicht entkräftet.
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Ihr Vorbringen zur Überwachung durch den Bauleiter Br. als Vertreter und zugleich
Erfüllungsgehilfen hinsichtlich einer eventuellen Offenbarungspflicht (vgl. BGHZ 62,
63, 67) ist auch in der Berufungs-instanz nicht ausreichend. Allein eine ordnungs-
gemäße Einweisung der Arbeiter reicht noch nicht aus. Zwar ist der Beklagten
zuzugeben, daß der Bauleiter nicht ständig auf der Baustelle anwesend sein muß.
Andererseits sind mehrfache und regelmä-ßige stichprobenartige Überprüfungen
erforderlich, nachdem bei den vorliegenden Arbeiten nur eine Überwachung während
der Herstellung eine effektive Kontrolle gewährleistet, während allein eine Über-
prüfung vor Abnahme wegen der dann möglicherweise bereits verdeckten Mängel
nicht ausreicht.
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Nach dem insgesamt genaueren Vortrag der Beklagten zum Ablauf der Arbeiten in
erster Instanz (vgl. Schriftsatz vom 23. Dezember 1993) ist der Estrich an zwei Tagen,
und zwar am 10. und 11. Dezem-ber 1985, verlegt worden.
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Der weitere Vortrag der Beklagten, der Bauleiter habe bei seiner stichprobenartigen
Kontrolle keine Mängel festgestellt, läßt nicht erkennen, wie oft, wann und vor allem
bei welchem Arbeitsstand kon-trolliert wurde. Danach ist vielmehr anzunehmen, daß
allenfalls eine Kontrolle stattgefunden hat, was bei 2-tägigen Arbeiten mit drei Leuten
keines-
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falls ausreichend ist. Wesentlich zur Beurteilung der Frage, ob eine hinreichende
Überprüfung vor-liegt, ist ferner der Stand der Arbeiten zur Zeit der (behaupteten)
Kontrolle; dazu fehlt hier jeder Vortrag.
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Diese Anforderungen an die betriebliche Organisa-tion zur Sicherstellung einer
ordnungsgemäßen Kon-trolle des Herstellungsprozesses nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind vor dem Hintergrund zu sehen, daß
damit eine Gleichbehand-lung von Großbetrieben und Alleinunternehmern ge-
währleistet wird. Denn wie auch das Landgericht zu Recht dargelegt hat, muß in
einem Großbetrieb eine fachkundige, regelmäßige Kontrolle der Arbeiten gesichert
sein, was bedeutet, daß ein Bauleiter oder ein Mitarbeiter in vergleichbarer Position
jederzeit im wesentlichen über den Stand der Arbeiten informiert ist, und sich die
Unterneh-mensleitung deshalb nicht später auf Unkenntnis zurückziehen kann. Diese
Möglichkeit würde eine Schlechterstellung des Alleinunternehmers gegen-über dem
Großbetrieb bedeuten, nachdem dem Allein-unternehmer die Berufung auf
Unkenntnis verwehrt ist und er in vergleichbaren Fällen mit dem Vor-wurf des
arglistigen Verschweigens von Mängeln zu rechnen hat (vgl. dazu BGHZ 62, 63;
BGHZ 66, 43; OLG Frankfurt Schäfer/Finnern/Hochstein, § 638 BGB Nr. 13).
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Wie im einzelnen der betriebliche Ablauf eines größeren Unternehmens zu
organisieren ist, um eine solche Kontrolle zu erreichen und gegebenenfalls deren
Nachweis auch später zu ermöglichen, ob bei-spielsweise durch Bautagebücher,
fotografische Do-kumentation oder anderes, ist Sache der Betriebs-führung.
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Hier hat die Beklagte offensichtlich keine Vorsor-ge für eine sorgfältige und
regelmäßige Kontrolle getroffen, wie die festgestellten augenfälligen Mängel zeigen.
Somit muß sie sich wegen mangelhaf-ter Organisation die Unkenntnis ihres
Bauleiters zurechnen lassen (§ 278 BGB). In entsprechender Anwendung des § 638
Satz 1 BGB wird sie so ge-stellt, als habe sie die Mängel bei Abnahme argli-stig
verschwiegen.
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Die Klägerin kann wegen des Ausmaßes der Mängel Nachbesserung durch
vollständige Erneuerung des Estrichs im Haupthaus verlangen. Der Sachverstän-
dige hat einleuchtend dargelegt, daß Ausbesserun-gen keine dauerhafte Abhilfe
schaffen. Daß die zahlreichen Mängel die Gefahr weiterer Schäden in sich bergen, ist
offensichtlich. Auch der Einwand der Beklagten, daß der Estrich nach wie vor in der
ursprünglichen Form verlegt sei, spricht nicht da-gegen.
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Die Frage der Höhe der Nachbesserungskosten kann offen bleiben, da die Beklagte
es mit Durchführung der Arbeiten selber in der Hand hat, die Kosten niedrig zu
halten.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die
vorläu-fige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 BGB.
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Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten: 48.000,-- DM.
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