Urteil des OLG Köln vom 21.05.2007
OLG Köln: grundpreis, pflicht zur duldung, aufrechnung, widerklage, mieter, vorzeitige kündigung, schriftliche form, allgemeine geschäftsbedingungen, kaufvertrag, heizungsanlage
Oberlandesgericht Köln, 12 U 114/05
Datum:
21.05.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
12. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
12 U 114/05
Vorinstanz:
Landgericht Aachen, 12 O 622/03
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 29. September 2005 ver-
kündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landge-richts
Aachen – 12 O 622/03 – unter Zurückweisung ihres weiterge-henden
Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu ge-fasst:
Die Beklagten werden – unter Abweisung der Klage im übrigen – als
Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 20.843,07 € nebst 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.02.2005 zu zahlen.
Die Widerklage wird abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Kosten beider Instanzen tragen die Klägerin zu 12 % und die
Beklagten als Gesamtschuldner zu 88 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der
jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des
insgesamt aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwen-den, wenn
nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
2
Die Klägerin, ein Unternehmen, das Fernwärme liefert, verlangt von den Beklagten
Entgelte für Wärmelieferung im Zeitraum ab 01.06.2003 in das diesen gehörende
Mehrfamilienhaus I-Allee 55 – 59 in B.
3
Die Beklagten haben dieses Hausgrundstück mit notariellem Vertrag vom
26.02.2003 von der Voreigentümerin, Frau J H, gekauft und wurden am 24.10.2003
in das Grundbuch eingetragen.
4
Die Rechtsvorgängerin der Beklagten, Frau H, hatte mit der Klägerin am
15.10.1999 einen "Wärmelieferungsvertrag" (im folgenden: WLV) geschlossen,
durch den sich die Klägerin unter anderem verpflichtete, in dem Hausgrundstück an
Stelle der vorhandenen veralteten (nach Darstellung der Klägerin "schrottreifen")
Öl-Heizung eine neue Gas-Heizungsanlage zu errichten und das Haus sodann mit
Wärme zu beliefern. Frau H verpflichtete sich ihrerseits zur Gewährleistung des
erforderlichen Zutritts sowie zur Zahlung von Entgelt für die Wärmelieferung. In § 2
des WLV ist festgelegt, dass die Verordnung über allgemeine Bedingungen für die
Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) den Vertrag ergänzt und ihm
beigefügt ist.
5
Der WLV ist in Ablichtung zur Akte gereicht worden; auf seinen Inhalt wird Bezug
genommen.
6
§ 12 des WLV trägt die Überschrift "Vertragsdauer und Kündigung" und lautet:
7
"1. Die Laufzeit dieses Vertrages beträgt ab dem ersten des auf die
Vertragsunterzeichnung folgenden Monats 15
Jahre
8
2. Wird der Vertrag nicht 9 Monate vor Ablauf gekündigt, so gilt eine
Verlängerung um jeweils weitere 5 Jahre als stillschweigend vereinbart."
9
Dabei ist in Ziff. 1 die Zahl "15" handschriftlich in den im übrigen vorgedruckten
Text eingetragen.
10
Zusätzlich zum WLV wurden unter gleichem Datum zwischen der Klägerin und
Frau H ein "Auftrag Wärmeversorgung" (im folgenden: Auftrag) sowie ein
Mietvertrag über den Heizraum im Keller des Hauses geschlossen.
11
In § 3 II WLV ist vorgesehen, dass der Kunde – hier Frau H – im Fall eines
Hausverkaufs verpflichtet war, alle seine Rechte und Pflichten aus dem Vertrag
formwirksam auf den Erwerber zu übertragen.
12
Einen entsprechenden Passus enthält der notarielle Kaufvertrag zwischen den
Beklagten und Frau H auf S. 8 des notariellen Vertrages:
13
"...
14
Der als Anlage zu dieser Urkunde genommene Wärmelieferungsvertrag mit
der Firma Exacta Wärmelieferung GmbH in K vom 15.10.99 und der
Mietvertrag für den Heizraum vom 15.10.99 sind dem Erwerber bekannt und
werden von ihm mit allen Rechten und Pflichten übernommen.
15
..."
16
Das für die Heizanlage benötigte Erdgas wurde von der Stadtwerke B AG (im
folgenden: T) bezogen und zunächst von der Klägerin bezahlt, die ihrerseits Frau H
bzw. später den Beklagten monatliche Rechnungen über die Wärmelieferung
stellte. In der Folgezeit erfolgten auch Zahlungen der Beklagten für Gaslieferungen
direkt an die T.
17
Für den Zeitraum ab 01.06.2003 stellte die Klägerin den Beklagten jeweils
monatliche Abrechnungen über die gelieferte Wärme, die von den Beklagten
bislang nicht beglichen wurden.
18
Die Klägerin nimmt die Beklagten nunmehr auf Zahlung der Entgelte für
Fernwärme in Höhe von insgesamt 26.740,69 € gemäß den jeweiligen monatlichen
Einzelrechnungen für den Zeitraum vom 01.06.2003 bis 02.02.2004 in Anspruch
und stützt ihre Klage hilfsweise auf weitere – den vorgenannten Betrag
übersteigende – Entgelte für den Folgezeitraum vom 03.02.2004 bis 31.12.2004.
19
Die Beklagten leisteten lediglich Zahlungen an die T für Gaslieferungen zu der
Heizungsanlage, insgesamt nach ihrer Darstellung rückständige 17.819,74 € sowie
weitere 22.754,22 €. Die an die T gezahlten Beträge hatten die Beklagten zunächst
aus den in den Rechnungen der Klägerin enthaltenen Verbrauchssummen für Gas
ermittelt. In der Folgezeit kam es auch zur Versendung von Rechnungen der T für
Gaslieferungen direkt an die Beklagten; diese Rechnungen haben die Beklagten
nach ihren Angaben ebenfalls bezahlt.
20
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.04.2004 teilte die Klägerin
den Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit, die Klägerin genehmige
Zahlungen der Beklagten an die T nicht als schuldbefreiend.
21
Mit Schreiben vom 05.10.2004 wies die Klägerin die T darauf hin, sie habe seit
längerem keine Rechnungen über Gaslieferung zum fraglichen Haus mehr erhalten
und die Eigentümer - die Beklagten - hätten entschieden, die Gaskosten direkt an
die Stadtwerke B als Lieferant zu zahlen. Das Schreiben lautet weiter:
22
" ...
23
Diese Form der Vorauszahlung auf die gesamt anfallenden Wärmekosten,
verrechnen wir direkt mit den Eheleuten L. Wir fordern Sie deshalb auf, wie
in der Vergangenheit praktiziert, die Rechnungen auf uns auszustellen.
Sollten die Zahlungen durch die Eheleute L nicht termingerecht oder
überhaupt nicht erfolgen, bitten wir um umgehende Benachrichtigung.
24
..."
25
Ein nahezu gleichlautendes Schreiben versandte die Klägerin an die T nochmals
unter dem 04.11.2004.
26
Mit Ansprüchen in Höhe der an die T erbrachten Zahlungen von 17.819,74 € haben
die Beklagten die Aufrechnung gegenüber den Rechnungsforderungen der
Klägerin erklärt, weil sie meinen, die Klägerin sei ihnen zur Erstattung der an die T
27
gezahlten Beträge verpflichtet und ihnen stehe ein entsprechender aufrechenbarer
Zahlungsanspruch gegen die Klägerin zu. Die von ihnen geleisteten Zahlungen
seien eigentlich von der Klägerin geschuldet gewesen, aber nicht erbracht worden.
Mit Schriftsatz vom 11.11.2004 zum Verfahren sowie mit Schreiben ihrer
Prozessbevollmächtigten an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom
30.11.2004 haben sie die Kündigung des WLV erklärt, weil sie den Vertrag
insgesamt, jedenfalls aber die vereinbarte lange Laufzeit, für unwirksam halten.
28
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der WLV sei in vollem Umfang
rechtswirksam.
29
Sie ist der Ansicht gewesen, er verstoße weder gegen das AGBG bzw. nunmehr §§
305 ff. BGB n.F. noch gegen die AVBFernwärmeV, weil die – über die in der
AVBFernwärmeV vorgesehene Höchstlaufzeit von 10 Jahren hinausgehende –
Vertragslaufzeit von hier 15 Jahren zwischen ihr und Frau H individuell
ausgehandelt und vereinbart worden sei, was sich nicht zuletzt aus dem
handschriftlichen Eintrag der Zahl "15" in § 12 des WLV ergebe.
30
Die Beklagten seien in das gesamte Vertragswerk zwischen der Klägerin und Frau
H eingetreten, nicht etwa allein in den WLV und den Mietvertrag über den
Heizraum, auch wenn lediglich diese beiden Urkunden im notariellen Kaufvertrag
ausdrücklich erwähnt seien.
31
Eine vorzeitige Kündigung sei daher nicht möglich, die Kündigungserklärung der
Beklagten folglich gegenstandslos. Die Kündigungserklärung stehe überdies im
Widerspruch zum eigenen Verhalten der Beklagten, die weiter die von der Klägerin
produzierte Wärme bezögen. Diese blieben ohnehin für die Zeit faktischen
weiteren Wärmebezuges zur Zahlung des tariflichen Entgeltes verpflichtet.
32
Die gestellten Rechnungen der Klägerin seien nachvollziehbar und fällig.
33
Die Beklagten hafteten hierfür jedenfalls seit 01.06.2003 gemäß dem notariellen
Kaufvertrag mit Frau H, da – insoweit inzwischen unstreitig – spätestens Anfang
Juni 2003 der Kaufpreis vollständig an Frau H gezahlt gewesen sei und damit
Nutzungen und Lasten auf die Beklagten übergegangen seien.
34
Die Aufrechnungserklärungen der Beklagten seien verspätet und gingen ins Leere,
da die behaupteten Gegenforderungen nicht bestünden. Soweit die Beklagten die
– bestrittenen – Zahlungen an die T geleistet hätten, habe es am
Fremdtilgungswillen gefehlt. Zudem habe die Klägerin der Zahlung durch die
Beklagten nicht zugestimmt, so dass es an der Tilgungswirkung fehle und daher
eine Bereicherung der Klägerin in Form der Befreiung von Verbindlichkeiten
gegenüber der T nicht eingetreten sei. Erstattungsansprüche der Beklagten
bestünden also nicht.
35
Zudem enthalte § 31 AVBFernwärmeV ein Aufrechnungsverbot, so dass selbst bei
unterstelltem Bestehen von Gegenforderungen der Beklagten eine Aufrechnung
gegenüber der Klageforderung nicht möglich sei.
36
Die Klägerin hatte mit der Klage zunächst die für Wärmelieferungen im Zeitraum
37
vom 01.06.2003 bis einschließlich 03.11.2003 in Rechnung gestellten Beträge,
insgesamt 10.280,84 €, geltend gemacht.
Im Lauf des erstinstanzlichen Verfahrens hat sie die Klage erhöht um weitere
Rechnungen für den Zeitraum ab 04.11.2003 bis einschließlich 02.02.2004 in
Höhe von insgesamt 16.459,85 €, so dass die Klagesumme in der Hauptsache
zuletzt 26.740,69 € betrug.
38
Ferner hat sie die Klage im Hinblick auf die von den Beklagten erklärte
Aufrechnung hilfsweise auf weitere Ansprüche aus den Rechnungen für den
Zeitraum vom 03.02.2004 bis einschließlich 31.12.2004 über insgesamt
34.676,34 € gestützt, die von den Beklagten ebenso wie die der erstrangigen
Klageforderung zugrundeliegenden Rechnungen nicht bezahlt worden sind.
39
Nach Darstellung der Klägerin belaufen sich die Rückstände der Beklagten auf
über 60.000,- €.
40
Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
41
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 26.740,69 € nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatz-
ÜberleitungsG aus 10.280,84 € ab 02.12.2003 und aus 16.459,85 € ab 23.02.2004
zu zahlen.
42
Die Beklagten haben beantragt,
43
die Klage abzuweisen.
44
Widerklagend haben sie beantragt,
45
festzustellen, dass der Wärmelieferungsvertrag vom 15.10.1999 zwischen den
Parteien durch die Kündigung vom 30.11.2004 spätestens zum 28.02.2005
beendet ist,
46
hilfsweise,
47
festzustellen, dass die Vertragslaufzeit des Wärmelieferungsvertrages zehn Jahre
beträgt.
48
Die Klägerin hat beantragt,
49
die Widerklage abzuweisen.
50
Die Beklagten haben den WLV für nichtig gehalten.
51
Sie sind der Auffassung gewesen, er verstoße sowohl gegen § 1 III
AVBFernwärmeV als auch gegen §§ 305 ff. BGB n.F. bzw. das bei Vertragsschluss
noch geltende AGBG, da er durch den Verbleib des Eigentums an der Anlage bei
der Klägerin und die – über die in der AVBFernwärmeV vorgesehene
längstmögliche Laufzeit von 10 Jahren weit hinausgehende – Laufzeit von 15
Jahren den Kunden (Frau H bzw. nunmehr die Beklagten) unangemessen
52
benachteilige. Die lange Laufzeit sei gerade nicht ausgehandelt, sondern Frau H
ohne eine der AVBFernwärmeV entsprechende Alternative mit 10-jähriger Laufzeit
und ohne Hinweis auf die massiven Abweichungen von der AVBFernwärmeV
präsentiert worden. Frau H habe den Vertrag mangels jeglicher Alternative und
näherer Kenntnis der diesbezüglichen Einschränkungen der AVBFernwärmeV
akzeptiert.
Der handschriftliche Eintrag der "15" Jahre stehe dem nicht entgegen.
53
Sofern der Vertrag nicht entsprechend ihrer Auffassung vollständig als nichtig
anzusehen sei, so doch jedenfalls die vereinbarte sehr lange Laufzeit. Gelten
könne er dann allenfalls als Vertrag auf unbestimmte Zeit mit jederzeitiger,
zumindest 3-monatiger Kündigungsmöglichkeit, da eine geltungserhaltende
Reduktion der überlangen auf die höchstzulässige Laufzeit nicht in Betracht
komme. Infolgedessen sei er durch die inzwischen erklärte Kündigung spätestens
zum 28.02.2005 beendet.
54
Weiter sei der Abrechnungsmodus nicht mit § 9 I AVBFernwärmeV vereinbar, weil
nach dieser Vorschrift lediglich 70 % der Gesamtkosten als Baukostenzuschuss
veranschlagt werden dürften, vorliegend indes dem Kunden weit höhere - überdies
von der Klägerin völlig überzogen angegebene - Kosten belastet würden, so dass
eine Vollamortisation eintrete. Laut WLV müsse zudem die Klägerin die Heizstation
auf eigene Kosten errichten, so dass eine Beteiligung des Kunden hieran gerade
nicht vorgesehen sei. Letztlich erfolge aber durch den Abrechnungsmodus eine
vollständige Überbürdung dieser Kosten auf den Kunden. Die vertragliche
Gestaltung sei damit widersprüchlich, intransparent und überraschend, der Vertrag
auch deshalb unwirksam.
55
Zudem hätten die Beklagten gemäß dem notariellen Kaufvertrag nur den WLV und
den Mietvertrag über den Heizraum, nicht aber den "Auftrag Wärmeversorgung"
übernommen, da im Notarvertrag allein die beiden ersteren ausdrücklich als
Anlage in Bezug genommen sind, der letztere hingegen nicht.
56
Überdies seien sie erst am 24.10.2003 in das Grundbuch eingetragen worden, für
den vor diesem Datum liegenden Zeitraum seien sie nicht zu Zahlungen an die
Klägerin verpflichtet.
57
Ferner seien die Abrechnungen der Klägerin in keiner Weise nachvollziehbar und
daher nicht fällig.
58
Schließlich stünden ihnen ihrerseits Erstattungsansprüche gegen die Klägerin zu,
weil sie an die T Zahlungen für Gaslieferungen erbracht hätten, die die Klägerin
hätte leisten sollen. Hiermit hätten sie wirksam aufgerechnet, so dass eine etwaige
Forderung der Klägerin erloschen sei.
59
Das Aufrechnungsverbot im WLV sei für den Kunden unangemessen
benachteiligend und daher unwirksam.
60
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Widerklage auf Feststellung früherer
Beendigung des Vertrages sei verspätet erhoben; der Hilfsantrag zur Widerklage
entbehre zudem jedenfalls derzeit eines rechtlichen Interesses an der begehrten
61
Feststellung einer Gesamtlaufzeit von 10 Jahren.
Die Klägerin hat dem Notar Dr. S U in B, der den Kaufvertrag zwischen Frau H und
den Beklagten beurkundet hat, den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit
nicht beigetreten.
62
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Klage unter Abweisung im
übrigen in Höhe von 18.082,12 € nebst Zinsen seit dem 08.02.2005 und der
Widerklage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Auf die Ausführungen im Urteil
wird Bezug genommen.
63
Es hat sich der Ansicht der Beklagten angeschlossen und den WLV in
wesentlichen Passagen wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG bzw. nunmehr § 307
BGB n.F. sowie Unvereinbarkeit mit der AVBFernwärmeV – jedenfalls aufgrund
des Zusammenwirkens maßgeblicher Vertragspassagen – als unwirksam
angesehen. Die Klägerin könne deshalb nur die sogenannten Arbeitspreise aus
ihren der Klage zugrundeliegenden Wärmeabrechnungen verlangen, nicht jedoch
die Grundpreise. Denn der WLV sei bei Zusammenschau seiner §§ 4 Ziff. 3, 5 Ziff.
2, 6 Ziff. 1 sowie 12 Ziff. 1 wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG bzw. jetzt § 307 BGB
n.F. unwirksam. Diese Klauseln wichen von wesentlichen Grundgedanken der
AVBFernwärmeV ab und führten zu einer unangemessenen Benachteiligung des
Kunden, weil die Klägerin die Vorfinanzierungskosten der Heizanlage mit
143.813,30 DM in vollem Umfang auf den Grundpreis für die Vorhaltung der
Heizstation umlege. Dies widerspreche grundlegenden Regelungen der
AVBFernwärmeV und bedeute eine sehr weitgehende, treuwidrige
Benachteiligung des Kunden, d.h. der Beklagten als nunmehriger Vertragspartner,
weil die Anlage bei Vertragsende im Eigentum der Klägerin verbleibe und von ihr
ohne jegliche Entschädigung ausgebaut werden dürfe. Auch wenn jede Klausel für
sich genommen bedenkenfrei sein möge, führe die Kumulation der Vollamortisation
einerseits und des Eigentumsverbleibs bei der Klägerin andererseits zur
Unvereinbarkeit mit § 9 AGBG bzw. nunmehr § 307 I BGB sowie mit wesentlichen
Grundgedanken der AVBFernwärmeV. Dies habe zur Folge, dass der Klägerin der
Grundpreis nicht zustehe, weil das Gericht nicht legitimiert sei, eine der beiden
Klauseln für unanwendbar zu erklären und die andere anzuwenden; die Beklagten
schuldeten vielmehr lediglich die Arbeitspreise.
64
Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Arbeitspreise für den Zeitraum vom
01.06.2003 bis 02.02.2004 habe in Höhe von insgesamt 15.415,27 € bestanden,
sei jedoch infolge Aufrechnung mit den Gegenforderungen der Beklagten aufgrund
der Tilgung der Ansprüche der T in Höhe von insgesamt 17.819,74 € erloschen.
Dabei sei festzuhalten, dass die Beklagten bis zum 01.03.2004 in dieser Höhe
Zahlungen auf die Rückstände der Klägerin bei der T erbracht hätten, so dass
durch die Aufrechnung 2.404,47 € noch nicht verbraucht seien.
65
Die Arbeitspreise für den weiteren Zeitraum vom 03.02.2004 bis 31.12.2004
errechneten sich aus den hierzu vorgelegten Wärmeabrechnungen über insgesamt
34.676,34 € mit anteiligen 20.486,59 € (Summe der 10 nicht in Klammern
stehenden Positionen gemäß Seite 8 des angefochtenen Urteils), wovon nach
Abzug des nicht verbrauchten Aufrechnungsbetrages von 2.404,47 € der tenorierte
Betrag von 18.082,12 € verbleibe.
66
Demgegenüber griffe die weitergehende Aufrechnung der Beklagten mit
Zahlungen auf nach dem 01.03.2004 neu entstandene Schulden der Klägerin
gegenüber der T nicht, weil ab diesem Zeitpunkt die Zahlungen nicht mehr von
einer Zustimmung der Klägerin gedeckt gewesen seien und die Beklagten auf
ihnen selbst gestellte Rechnungen geleistet hätten. Eine Aufrechnung sei aufgrund
von § 10 WLV nicht zulässig.
67
Auf den zugesprochenen Hauptforderungsbetrag könne die Klägerin Zinsen erst ab
Verzugseintritt am 08.02.2005 aufgrund des Mahnschreibens vom 01.02.2005
verlangen.
68
Hinsichtlich der Widerklage hat das Landgericht ausgeführt, diese sei im
Hauptantrag jedenfalls zulässig und auch begründet. Die Vertragslaufzeit von 15
Jahren sei nicht wirksam festgelegt worden. Insoweit finde sich in § 32 I AVB
wegen der Formulierung "bis zu" 10 Jahren keine hinreichend klare dispositive
Regelung. Die Wirksamkeit der Kündigung zum 28.02.2005 ergebe sich in
Anbetracht des langen Rechtsstreits, der in diesem geführten Diskussionen über
die Mängel des Vertrages und der vergeblichen Versuche des Gerichts und der
Beklagten, den Vertrag auf eine andere Basis zu stellen. Unter diesen Umständen
hätten die Kündigungen vom 11.11.2004 und 30.11.2004 der Klägerin genügend
zeitlichen Vorlauf gegeben, um sich darauf einzustellen. Der Wirksamkeit der
Kündigung stehe nicht der weitere Wärmebezug über den 28.02.2005 hinaus
entgegen, da die Beklagten keine andere Möglichkeit des Wärmebezuges gehabt
hätten.
69
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung.
70
Die Klägerin vertritt nach wie vor die Auffassung, das Vertragswerk sei in allen
Bestandteilen wirksam und für die Beklagten bindend, nicht zum 28.02.2005
beendet und alle verlangten Beträge aufgrund nachvollziehbarer Rechnungen
geschuldet.
71
Eine Aufrechnung komme nicht in Betracht. Die von den Beklagten angegebenen
Zahlungen an die T bestreitet die Klägerin nunmehr auch der Höhe nach.
72
Die Klägerin beantragt sinngemäß,
73
unter Abänderung des am 29.09.2005 verkündeten Urteils des
Landgerichts Aachen – Az. 12 O 622/03 –
74
1. die Beklagten zu verurteilen, an sie € 26.740,69 € nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 10.280,84 seit dem
02.12.2003 und aus weiteren € 16.459,85 seit Rechtshängigkeit zu
zahlen,
75
2. die Widerklage abzuweisen.
76
Die Beklagten beantragen,
77
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
78
Die Beklagten beantragen ferner,
79
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Aachen vom
29.09.2005 – 12 O 622/03 – die Klage insgesamt abzuweisen.
80
Die Klägerin beantragt,
81
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
82
Die Beklagten halten den WLV unverändert für nichtig.
83
Sie sind weiterhin der Ansicht, die Rechnungsbeträge seien insgesamt nicht
geschuldet, weil die Rechnungen nicht nachvollziehbar seien.
84
Ihre (Hilfs-) Aufrechnung haben sie in zweiter Instanz auf einen Betrag von
22.754,22 € beschränkt.
85
Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 11.05.2006
durch Vernehmung der Zeugen Q und G.
86
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom
27.07.2006 (Bl. 607 ff. d.A.) Bezug genommen.
87
Die Akten 12 O 78/04 LG Aachen sowie 12 O 11/05 LG Aachen = 12 U 24/05
Oberlandesgericht Köln waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen
Verhandlung.
88
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand
des erstinstanzlichen Urteils, den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die
als Anlagen zu den Akten gereichten Ablichtungen der Vertragswerke, der
Abrechnungen und des außergerichtlichen Schriftverkehrs Bezug genommen.
89
II.
90
Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin hat auch in der
Sache selbst überwiegend Erfolg.
91
Die formell nicht zu beanstandende Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
92
1. Klage
93
Der Klägerin standen ursprünglich die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche
auf Zahlung der Entgelte für Wärmelieferungen für den Zeitraum 01.06.2003 bis
02.02.2004 in voller Höhe von 26.740,69 € zu gemäß §§ 453 I, 433 II BGB in
Verbindung mit dem WLV, der als Kaufvertrag über Wärme, d.h. einen "sonstigen
Gegenstand" im Sinne des § 453 I BGB, anzusehen ist (vgl. hierzu statt aller
Palandt/Putzo, BGB, 66. Aufl., § 453 Rz. 6). Auf diesen Vertrag finden die
Vorschriften über den Kauf (§§ 433 ff. BGB) entsprechende Anwendung.
94
Die Klägerin hat die geschuldete Wärme geliefert und hatte daher Ansprüche auf
Zahlung des vertraglich vereinbarten Entgelts.
95
Dieser erstrangige Klageanspruch ist jedoch durch Erfüllung erloschen, weil in
Höhe von 17.819,74 € sowie weiteren 22.754,22 € unmittelbar an die T geleistete
Zahlungen der Beklagten diesen im Verhältnis zur Klägerin gutzubringen sind.
96
Da die Klägerin die Klage aber hilfsweise auf weitere Forderungen aus dem
Zeitraum 03.02.2004 bis zum 31.12.2004 gestützt hat, verbleiben letztlich
offenstehend und zuzusprechen noch 20.843,07 €.
97
a.
98
Das zwischen der Klägerin und Frau H geschlossene Vertragswerk, in das die
Beklagten eingetreten sind, ist entgegen der Auffassung der Beklagten und des
Landgerichts wirksam.
99
Der Senat vermag sich nicht der Sicht des Landgerichts anzuschließen, der Vertrag
widerspreche grundlegenden Regelungen der AVBFernwärmeV unter sehr
weitgehender und treuwidriger Benachteiligung der Beklagten, weil diese über den
nach §§ 5, 6 WLV zu entrichtenden Grundpreis in Verbindung mit der langen
Vertragszeit die Investitionen der Klägerin zu 100 % abzahlt, bei Vertragsende die
Anlage aber im Eigentum der Klägerin verbleibe, und der Vertrag den Kunden
darüber im Unklaren lasse, dass auch die Investitionen umgelegt würden.
100
Bei Vergleich der Regelungen des WLV mit denen der AVBFernwärmeV zeigt sich
keine massiv zum Nachteil des Kunden – früher der Frau H, nunmehr der
Beklagten – abweichende Regelung, die zur Unwirksamkeit führen könnte.
101
§ 4 WLV sieht vor, dass die zur Wärmeversorgung erforderliche Heizstation vom
Lieferanten auf seine Kosten gestellt wird (Ziff. 1), dass der Kunde dem
Wärmelieferanten gestattet, die alten Wärmeerzeuger oder Teile davon auf Kosten
des Wärmelieferanten auszubauen, zu verwerten oder in die neue Heizstation zu
integrieren (Ziff. 2) und dass die Heizstation nur zu einem vorübergehenden Zweck
für die Vertragsdauer mit dem Grundstück verbunden wird, so dass die Anlage
nicht in das Eigentum des Kunden oder Grundstückseigentümers fällt und der
Lieferant die Heizstation nach Beendigung des Vertrages aus dem Heizraum
entfernen darf (Ziff. 3).
102
Diese Regelungen entsprechen denen des § 8 AVBFernwärmeV, der ebenfalls
vorsieht, dass das Versorgungsunternehmen die Kosten der örtlichen Versorgung
trägt und den Kunden und Anschlussnehmer eine umfängliche Pflicht zur Duldung
der Benutzung seines Grundstücks (im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums)
trifft. Es entspricht auch dem Gedanken der AVBFernwärmeV, dass die von dem
Unternehmen erstellte Einrichtung in seinem Eigentum verbleibt
(Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 8 Rz. 164, § 9 Rz. 1).
Insoweit kommt § 4 Ziff. 3 WLV nur klarstellende Bedeutung zu.
103
Nach § 9 AVBFernwärmeV ist das Versorgungsunternehmen berechtigt, von den
Anschlussnehmern einen angemessenen Baukostenzuschuss zur teilweisen
Abdeckung der bei wirtschaftlicher Betriebsführung notwendigen Kosten bis
höchstens 70 % zu verlangen. Der Baukostenzuschuss ist eigentlich bereits in dem
Zeitpunkt fällig, in dem eine Verbindung der Kundenanlage mit dem allgemeinen
104
Verteilungsnetz möglich ist (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer,
AVBFernwärmeV § 9 Rz. 70), und darf teilweise über die Tarifpreise ausgeglichen
werden (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 9 Rz. 74).
Das Versorgungsunternehmen kann ferner die Baukosten, soweit diese den
Baukostenzuschuss–Anteil von bis zu 70 % übersteigen, zusätzlich über die
Tarifpreise umlegen: Nur dann, wenn das Versorgungsunternehmen bei den
Tarifpreisen mehr als 30 % der Baukosten berücksichtigt, obwohl es vom
Anschlussnehmer bereits einen Baukostenzuschuss von 70 % gefordert hat (also
insgesamt mehr als 100 % einkalkuliert), bestehen Bedenken hinsichtlich der
Preisgestaltung (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 9 Rz.
75).
105
Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Energieversorgungsunternehmen
wirtschaftlich kostendeckend einschließlich eines Gewinnanteils arbeiten darf und
im Interesse der Versorgung der Bevölkerung arbeiten muss.
106
Dabei ist wesentlich zu berücksichtigen, dass § 9 AVBFernwärmeV vorliegend
nicht unmittelbar einschlägig, sondern nur in die Bewertung der Wirksamkeit
einzubeziehen ist. Denn die Klägerin hat von den Beklagten keinen
Baukostenzuschuss verlangt, vielmehr – unstreitig – ihre zunächst allein den
Beklagten zugute gekommene Investition (nur) über den Grundpreis gem. §§ 5 Ziff.
2, 6 WLV finanzieren wollen, was auch Vertragsinhalt geworden ist. Dies ist
angesichts des berechtigten Interesses der Klägerin an einer kostendeckenden
Vergütung ihrer Leistungen nach dem Vorstehenden nicht zu beanstanden.
107
Soweit die Beklagten – allerdings nur erstinstanzlich – die Auffassung vertreten
haben, über den vertraglich vorgesehenen Grundpreis würden sie der Klägerin
deren Investitionskosten zu mehr als 100 % erstatten, wenn man die Zahlbeträge
der Beklagten wegen des vertraglich vorgesehenen Grundpreises auf die Dauer
von fünfzehn Jahre sehe, trifft dies nicht zu. Denn mit dem Grundpreis finanziert die
Klägerin, wie sie nochmals in der Berufung und nunmehr unbestritten dargetan hat,
über die Investitionskosten im Haus der Beklagten hinaus die Vorhaltekosten der
Heizstation, die sogenannten Heiznebenkosten wie den Gasgrundpreis, den
Heizstrom, die Wartung und Unterhaltung, die Kosten für den Kaminfeger und die
Immissionsschutzmessung, das Unternehmerrisiko und selbstverständlich auch
einen nicht zu beanstandenden Gewinnanteil.
108
Die Berechnung der Beklagten lässt zudem außer acht, dass in den
Investitionskosten gemäß mit Schriftsatz der Klägerin vom 16.02.2004 vorgelegten
Angebot vom 04.07.2000 über 143.813,30 DM weitere, mit ihrer Rechtsvorgängerin
– insoweit nicht bestritten – vereinbarte Leistungen enthalten sind, die über die
bloße Bereitstellung der Heizstation weit hinaus gehen, ohne dass allerdings
seinerzeit der Versuch unternommen worden wäre, die notwendigen Kosten für die
Errichtung der Heizstation vor Ort sowie deren Anschluss an das Gassystem der T
einerseits und das Warmwassersystem des Hauses der Beklagten andererseits
von den darüber hinausgehenden Kostenpositionen (etwa für die wohl sehr
aufwendige Entfernung der vorhandenen veralteten Öl-Heizungsanlage)
voneinander zu trennen.
109
Ein großer Teil dieser erheblichen Aufwendungen der Klägerin – nach dem
110
Angebot vom 04.07.2000 beruhte der überwiegende Anteil der Kosten auf der
Entsorgung der Altanlage sowie der baulichen Vorbereitung der Räumlichkeiten für
die Umrüstung von Öl- auf Gasheizung, also in baulichen Verbesserungen –
verbleibt letztlich im Vermögen der Beklagten. Nur aus diesem Grund wären die
Anschaffungskosten einer neuen Heizanlage bei Nutzung der von der Klägerin
geschaffenen Voraussetzungen vergleichsweise gering und sind nicht mit den
seinerzeitigen Investitionen der Klägerin vergleichbar.
Nach dem letzten Sach- und Streitstand der ersten Instanz wie auch auf der
Grundlage des wechselseitigen Berufungsvorbringens und den Ausführungen im
angefochtenen Urteil sieht der Senat es als nunmehr unstreitig an, dass die
Klägerin bei der Kalkulation des in § 5 Ziff. 2 WLV aufgenommenen Grundpreises
die Investitionskosten dergestalt berücksichtigt hat, dass diese über den
Grundpreis bei einer Vertragsdauer von 15 Jahren amortisiert sind, und zwar
einschließlich der Finanzierungskosten.
111
Aus dem Vorstehenden folgt, dass weder die Bestimmung des § 4 Ziff. 3 WLV noch
die Grundpreisgestaltung in §§ 5, 6 WLV unangemessen gegen das Leitbild der
AVBFernwärmeV verstoßen, da aus der AVBFernwärmeV kein Verbot der
Vollamortisation der Investitionskosten über den Grundpreis folgt, auch nicht für
Fälle, in denen (wie hier) die Heizungsanlage zum Scheinbestandteil des
Hausgrundstücks wird, der bei Vertragsende entfernt werden darf.
112
Das Versorgungsunternehmen muss kostendeckend einschließlich einer gewissen
Gewinnspanne arbeiten können. Die Investitionskosten betrafen allein das Objekt
der Beklagten. Unter den gegebenen Umständen ist auch nicht zu ermitteln, ob es
für die Kunden der Klägerin (zunächst Frau H, später die Beklagten) günstiger
gewesen wäre, wenn die Klägerin nur 30 % der Investitionen auf den Grundpreis
umgelegt und zusätzlich einen gemäß § 9 AVBFernwärmeV mit der Einrichtung der
Heizstation sofort fälligen Baukostenzuschuss von 70 % verlangt hätte. Ein
wirtschaftlicher Vergleich mit dem Verhältnis des ebenfalls Eigentümer der
Mietsache verbleibenden Vermieters zum Mieter schließlich zeigt, dass die hier
gewählte Vertragsgestaltung nicht treuwidrig ist.
113
Soweit die Beklagten sich darauf berufen, nach dem Vertrag habe die Klägerin die
Heizstation auf ihre Kosten zu errichten und zu "stellen", ergibt sich aus der
Vereinbarung entgegen der Darstellung der Beklagten gerade nicht, dass die
Klägerin – für Frau H bzw. die Beklagten quasi "umsonst", kostenlos – eine
Heizungsanlage mit einem Investitionsvolumen von fast 150.000,- DM zu erstellen
hatte. Eine solche Regelung wäre auch völlig lebensfremd; es wäre nicht
nachvollziehbar, welchen Anlass die Klägerin gehabt haben sollte, der Beklagten
die Anlage "kostenlos" zur Verfügung zu stellen. Vielmehr waren die Kosten, wie
auch aus dem Vertrag und der zugrundeliegenden Kalkulation ersichtlich, letztlich
vom Kunden zu tragen, entweder zu einem großen Teil sofort in Gestalt eines
Baukostenzuschusses oder aber verteilt auf die Vertragslaufzeit. Hieraus ergeben
sich nicht zuletzt die Differenzen zwischen einem 10-Jahres- und einem 15-Jahres-
Vertrag. Denn es werden vergleichbare Kosten auf einen längeren oder kürzeren
Zeitraum verteilt, so dass die monatliche Belastung bei 15 Jahren Laufzeit geringer
ist, auch wenn die Gesamtkosten bei der längeren Laufzeit letztlich höher sind.
114
Die Alternative bezüglich der "Stellung" der Heizanlage durch die Klägerin wäre
115
demnach gewesen, dass Frau H die Anlage selbst ganz oder überwiegend bezahlt
und von der Klägerin nur Wärme bezogen hätte, was Frau H wohl offenbar nicht
wollte oder konnte. Denn sie hat die Variante gewählt, nach der die Klägerin
zunächst alle Kosten trug, aber auch Eigentümerin der Heizanlage blieb, so dass
die Anlage nur zum Scheinbestandteil des Grundstücks wurde und trotz des
Einbaus nicht in das Eigentum des Hauseigentümers überging (vgl. zur Frage des
Scheinbestandteils BGH NJW 1996, 916 f.; ferner etwa Derleder, WuM 2000, 3 ff.,
5; Schreiber, NZM 2002, 320 ff., 322 f.).
Wenn auf der Grundlage des Vorstehenden unstreitig ist, dass die Klägerin den
Grundpreis so kalkuliert hat, dass ihre Investitionskosten in einem Zeitraum von 15
Jahren amortisiert sind, ist das nicht zu beanstanden.
116
Jedenfalls führen die Regelung des Grundpreises und der Eigentumsverhältnisse
im Zusammenwirken mit der Bestimmung zur Vertragsdauer nicht aufgrund von
Unvereinbarkeit mit § 9 AGBG zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages mit der
Folge, dass der Klägerin keine vertraglichen Entgelte für die Wärmelieferungen
zustünden.
117
Da der Vertrag nicht insgesamt unwirksam ist, ist die Prüfung des Vertragsinhalts
im übrigen für die Klageforderung nicht von Belang und erfolgt daher erst im
Rahmen der Widerklage.
118
b.
119
Die Beklagten sind in vollem Umfang in das Vertragsverhältnis zwischen der
Klägerin und Frau H an deren Stelle eingetreten.
120
Entgegen ihrer Auffassung ist auch der "Auftrag Wärmeversorgung" im notariellen
Vertrag zwischen ihnen und Frau H mit erfasst, unabhängig davon, dass im
Notarvertrag nur der WLV und der Mietvertrag über den Heizraum ausdrücklich
erwähnt sind, nicht aber der "Auftrag"; dies mag ein Versehen gewesen oder sogar
aufgrund der folgenden Erwägungen für überflüssig gehalten worden sein. Denn
die im "Auftrag" enthaltenen maßgeblichen Zahlenwerte sind weit überwiegend
auch im WLV aufgeführt, zudem ist der "Auftrag" gemäß § 14 Ziff. 4 des WLV
dessen Bestandteil. Der WLV seinerseits indes ist im Notarvertrag explizit erfasst,
damit auch der "Auftrag". Schließlich würden der zwischen den Parteien geltenden
Vereinbarung einige wenige, aber maßgebliche Parameter fehlen, wenn der
"Auftrag" nicht ebenfalls Geltung hätte. Die Beklagten tragen selbst nicht vor, wie
eine derartige Lücke geschlossen werden sollte.
121
Da überdies nach dem notariellem Vertrag von beiden Vertragsparteien gerade
gewollt war, dass das gesamte Vertragsverhältnis mit der Klägerin von Frau H auf
die Beklagten übergehen sollte – dass etwa Frau H aus dem isolierten "Auftrag
Wärmeversorgung" weiter selbst allein berechtigt und verpflichtet bleiben sollte, die
Beklagten hingegen nicht, tragen letztere selbst nicht vor –, kommt auch unter
diesem Aspekt nur ein vollständiges Eintreten der Beklagten in das gesamte
Vertragswerk, das ihnen unstreitig vollständig einschließlich aller Anlagen bekannt
war, in Betracht.
122
Nach dem Sinn und Zweck des notariellen Vertrages sollten alle Rechte und
123
Pflichten der Frau H aus dem WLV auf die Beklagten übergehen.
c.
124
Nach alldem schuldeten die Beklagten die vertragsgemäßen Zahlungen gemäß
den Abrechnungen der Klägerin, allerdings abzüglich der inzwischen von ihnen
erbrachten Leistungen an die T.
125
(1)
126
Die Forderungen der Klägerin sind entgegen der Ansicht der Beklagten fällig. Die
Ansprüche der Klägerin folgen aus §§ 453 I, 433 II BGB in Verbindung mit dem
WLV.
127
Die Vorschriften über den Kaufvertrag kennen grundsätzlich eine
Fälligkeitsvoraussetzung der Prüfbarkeit der Rechnung nicht.
128
Der WLV beinhaltet ebenfalls keine derartige Voraussetzung. Er enthält lediglich in
§§ 5 bis 7 umfangreiche Klauseln zur Abrechnung, unter anderem sieht § 7 Ziff. 4
vor, dass die Rechnungsbeträge der "Jahresabrechnung" binnen zwei Wochen ab
deren Zugang zu überweisen sind. Daraus folgt indes keine Voraussetzung der
Prüfbarkeit.
129
Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Bestimmungen der AVBFernwärmeV: § 24
AVBFernwärmeV berechtigt das Fernwärmeversorgungsunternehmen, das Entgelt
monatlich oder in anderen Zeitabschnitten, die jedoch zwölf Monate nicht
wesentlich überschreiten dürfen, abzurechnen. Nach § 27 AVBFernwärmeV sind
Rechnungen zu dem vom Fernwärmeversorgungsunternehmen angegebenen
Zeitpunkt, frühestens jedoch zwei Wochen ab Zugang der Zahlungsaufforderung
fällig. Aus § 30 AVBFernwärmeV folgt gleichfalls keine Voraussetzung der
Prüfbarkeit, vielmehr das Gegenteil, als nämlich danach Einwände gegen
Rechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur dann
berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler
vorliegen, und dies innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften
Rechnung geltend gemacht wird. Danach ist selbst die Möglichkeit der
Geltendmachung der prozessualen Einreden gem. §§ 273, 320 BGB erheblich
eingeschränkt.
130
Entgegen der Auffassung der Beklagten sieht § 27 AVB für die Fälligkeit nicht vor,
dass die vorgelegte Rechnung den Abnehmer grundsätzlich in die Lage versetzen
müsse, den Anspruch des Fernwärmeunternehmens nachzuprüfen. Danach steht
dem Kunden bei nichtgehöriger Abrechnung des Versorgungsunternehmens
lediglich ein Zurückbehaltungsrecht zu, das jedoch den Einschränkungen des § 30
AVB, wie oben wiedergegeben, unterliegt (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-
Salzer, AVBFernwärmeV § 30 Rz. 4 ff.)
131
Die Fälligkeit der Rechnungsbeträge entfiele nur, wenn die Abrechnungen unter
offenkundigen, d.h. auf den ersten Blick ersichtlichen (z.B. Rechen-) Fehlern litten,
was nicht der Fall ist (zum Begriff offensichtlicher Fehler in
Fernwärmeabrechnungen etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.01.2005 – I-22 U
73/04 –, zit. nach Juris). Auch die Beklagten tragen keine derartigen offenkundigen
132
Fehler vor, da nach ihrem Vortrag die Rechnungen gerade insgesamt nicht
nachvollziehbar sein sollen, mithin offenkundige Fehler (die bei oberflächlicher
Prüfung auffallen, folglich eine Prüfungsfähigkeit voraussetzen) ausscheiden.
(2)
133
Die Beanstandung fehlender Nachvollziehbarkeit ist daher lediglich für die
Feststellung der Anspruchshöhe von Belang, steht dieser indes nicht entgegen.
Letztere setzt eine nachvollziehbare Darlegung der Ansprüche voraus, wobei die
Abrechnung nicht von vornherein prüfbar sein muss, wenn sie durch entsprechend
ergänzenden Vortrag vom Gericht nachvollzogen werden kann. Vorliegend hat die
Klägerin die Rechnungen im Lauf des Verfahrens weiter erläutert.
134
Da auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien, wie ausgeführt, auch der
"Auftrag Wärmeversorgung" Anwendung findet, ist dieser für die Prüfung der
Rechnungen mit heranzuziehen. Im "Auftrag" ist der (gleichfalls im WLV
wiedergegebene) Jahresgrundpreis von 154,54 DM/kW enthalten und zusätzlich
das Ergebnis (allerdings nicht der Rechenweg) einer Umrechnung auf 0,969 DM/
m² x M (= Monate) mitgeteilt.
135
Soweit die Beklagten rügen, der in den Abrechnungen zugrundegelegte
Jahresgrundpreis pro m² sei aus dem Vertrag nicht ersichtlich, trifft das nicht zu.
Jedenfalls im "Auftrag" ist neben dem kW-Preis auch der m²-Preis (Grundpreis,
GPo) enthalten, und zwar derjenige, den die Klägerin in den Abrechnungen ansetzt
(wenn auch nunmehr umgerechnet in €-Beträge sowie aufgeschlüsselt in die
beiden Positionen GP I und GP II, die addiert den in € umgerechneten Betrag im
WLV ergeben; dazu sogleich).
136
Bleibt ohne Berücksichtigung des "Auftrags" offen, wie die Klägerin von einem kW-
bemessenen Grundpreis zu einem m²-bemessenen gelangt ist, lässt sich dies
unabhängig vom "Auftrag" ebenso aus der "Anlage zur Wärmeabrechnung"
ersehen, die zu einigen Rechnungen der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegt
worden ist. Die Werte GP Io und GP IIo ergeben addiert 5,9453 €/m²/Jahr, was den
Angaben im WLV bzw. dem "Auftrag" in DM entspricht: 0,969 DM x 12 Monate
ergibt 11,628 DM pro Jahr oder in € umgerechnet 5,9453 € pro Jahr als
Jahresgrundpreis GPo, der sich folglich nur in GP Io und GP IIo aufsplittet.
137
Dieser Wert ergibt sich in gleicher Weise auf anderem Rechenweg, wenn man
nämlich die nach § 2 Ziff. 2 Abs. 2 WLV vereinbarte bereitzustellende maximale
Heizleistung von 180 kW/Jahr mit dem Preis von 154,54 DM/kW multipliziert und
dann die schließlich mitgeteilte umlegbare Fläche von 2392,33 m² als Divisor
nimmt (180 x 154,54 / 2392,33 = 11,628 DM bzw. 5,9453 €).
138
Auf diesen Grundlagen sind die Wärmeabrechnungen letztlich auch der Höhe nach
nachvollziehbar, auch wenn die Klägerin nicht auf den Multiplikator von 180
hingewiesen hat, der aber lediglich für die zuletzt dargestellte Berechnung
erforderlich ist. Jedenfalls sind sie nunmehr nachvollziehbar und von den
Beklagten nicht mehr substantiiert angegriffen worden.
139
(3)
140
Allerdings sind die der Klägerin demnach zustehenden Forderungen aus ihren
Wärme-Abrechnungen jedenfalls teilweise aufgrund der von den Beklagten
vorgenommenen Zahlungen an die T in Höhe von 17.819,74 € zwar nicht durch
Aufrechnung, wie die Beklagten meinen und auch das Landgericht angenommen
hat, sondern durch Erfüllung gemäß § 362 II BGB, erloschen.
141
Bezüglich der teilweisen Tilgung der klägerischen Forderungen durch die
Zahlungen an die T wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen
auf das Urteil des Senats im zwischen den Parteien geführten Verfahren auf Erlass
einer einstweiligen Verfügung vom 11.08.2005 – 12 U 24/05 –.
142
An den dortigen Ausführungen unter 3.1.1., dass nämlich die Beklagten mit den an
die T vorgenommenen Zahlungen (dort: 17.819,74 €, seither sind weitere
Zahlungen erfolgt), die inzwischen belegt sind, Forderungen der Klägerin getilgt
haben, hält der Senat fest.
143
Denn die Schreiben der Klägerin vom 05.10.2004 und 04.11.2004 an die T können
nicht anders verstanden werden als dahin, dass die Klägerin von den Zahlungen
wusste, hiermit einverstanden war und eine interne Verrechnung mit den Beklagten
durchführen wollte. Diese Erklärungen konnten sowohl von der T als auch von den
Beklagten nur als Genehmigung i.S.d. § 185 II 1, 1. Alt. BGB angesehen werden.
Bedenken an der Erfüllungswirkung der Zahlungen der Beklagten nach § 362 II
BGB, insbesondere der Annahmebefugnis der T als "Dritter" im Sinne dieser
Vorschrift, bestehen daher nicht.
144
Folglich kommt es auf die von der Klägerin auch in der Berufung weiter verfolgten
Argumente des fehlenden Fremdtilgungswillens, des Aufrechnungsverbots gemäß
§ 10 WLV und 31 AVBFernwärmeV sowie eines Eingreifens von § 814 BGB nicht
an.
145
Auch die Rüge der unzulässigen Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
durch das Landgericht und Berücksichtigung des diesbezüglichen verspäteten
Vorbringens der Beklagten greift nicht, weil ein Vorbringen, das rechtzeitig vor dem
Schluss der – wenn auch wiedereröffneten – mündlichen Verhandlung gebracht
worden ist, nicht als verspätet behandelt werden kann.
146
(a)
147
Die vom Landgericht angesetzte Tilgungssumme von 17.819,74 € wird mit der
Berufung rechnerisch nicht angegriffen. Die Zahlungen haben die Beklagten auch
weitestgehend belegt.
148
(b)
149
Das Landgericht hat allerdings die weiteren Zahlungen der Beklagen an die T in
Höhe von ursprünglich behaupteten 24.027,50 € bzw. nunmehr – rechnerisch
richtig und in der Berufungsinstanz von den Beklagten selbst korrigierte 22.754,22
€ nicht als Tilgung auf die Klageforderung angerechnet, da nicht festgestellt
werden könne, dass die Beklagten wegen der insoweit an sie selbst gerichteten
Rechnungen der T eine Schuld der Klägerin getilgt hätten; die "Aufrechnung" sei
nach Abtragung des Saldos per 01.03.2004 nicht mehr von einer Zustimmung der
150
Klägerin gedeckt gewesen.
Dem folgt der Senat nicht. Zunächst geht er, wie ausgeführt, nicht von einer
Aufrechnung, sondern von einer durch diese Zahlungen erfolgten Tilgung der der
Klage zugrundeliegenden Forderungen der Klägerin aus.
151
Richtig ist zwar, dass die zugrundeliegenden Gasrechnungen der T für den
Zeitraum ab dem 01.02.2004 bis zum 31.12.2004 nach den vorgelegten Unterlagen
an die Beklagten selbst und nicht mehr an die Klägerin gerichtet waren. Das ist
aber ohne Belang für die dem Zahlungsweg zugrundeliegenden
Rechtsverhältnisse und die dargestellte Bewertung zu §§ 362 II, 185 BGB, die sich
hierdurch nicht geändert haben. Der zwischen der Klägerin und der T
geschlossene Gaslieferungsvertrag für das Anwesen der Beklagten bestand
unstreitig über den behandelten Zeitraum hinaus fort. Die hier fraglichen
Rechnungen der T über insgesamt 22.754,22 € weisen unverändert die der
Klägerin zugeteilte Kundennummer und Vertragskontonummer auf. Die Klägerin
bestreitet auch in der Berufung nicht mehr das Vorbringen der Beklagten, zwischen
ihnen und der T seien keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen eingegangen
worden und über den direkten Weg der Zahlung sei man sich lediglich in
Anbetracht der Androhung der Einstellung der Gaslieferung mangels Zahlung der
Klägerin einig geworden.
152
Soweit die Klägerin die Zahlungen der Höhe nach mit Nichtwissen bestreitet, sind
diese indes durch die Vorlage der Rechnungen und Kontoauszüge (vorgelegt mit
Schriftsatz vom 28.02.2005 der Beklagtenseite, wovon allerdings die Anlagen B 12
i und B 13 nach eigenen Angaben der Beklagten nicht das hier fragliche Haus
betreffen und damit nicht anzurechnen sind) bewiesen. Auf diese Aufstellung nebst
Belegen wird Bezug genommen. Ohne Einbeziehung der Positionen B 12 i und B
13 ergibt sich der von den Beklagten in der Berufungsinstanz korrigierte Zahlbetrag
von insgesamt 22.754,22 €.
153
Hieraus ergibt sich für die Klageforderung:
154
Klageforderung 26.740,69 €
155
Abzüglich auch vom Landgericht berücksichtigter Zahlungen an T - 17.819,74 €
156
abzüglich vorgenannter weiterer Zahlungen an T - 22.754,22 €
157
verbleiben zugunsten der Beklagten 13.833,27 €.
158
(c)
159
Allerdings hat die Klägerin ihre Klage hilfsweise auf weitere Rechnungen gestützt,
die die Beklagten ebenfalls nicht beglichen haben, nämlich für den Zeitraum vom
03.02. bis 31.12.2004 in Höhe von insgesamt 34.676,34 €, im einzelnen aufgeführt
im Schriftsatz vom 01.02.2005, S. 3. Auf diese Aufstellung wird ebenfalls Bezug
genommen.
160
Die vorgenannten weiteren Zahlungen der Beklagten an die T sind aus dem
Rechtsgedanken des § 366 II BGB mangels Tilgungsbestimmung auf die ältesten
161
Forderungen zu verrechnen.
Aufgrund des nach der obigen Berechnung zugunsten der Beklagten
verbleibenden Betrages von 13.833,27 € sind die in der vorgenannten Aufstellung
aufgeführten Rechnungen Nr. 24069 für Februar 2004, Nr. 24125 für März 2004
und Nr. 24177 für April 2004 über insgesamt 13.406,68 € ebenfalls abgegolten. Es
verbleiben 426,59 €, die für die Rechnung Nr. 24269 für Mai 2004 über insgesamt
2.538,23 € verwendet werden, so dass diese Rechnung durch den noch
verbleibenden Betrag in Höhe eines Teilbetrages von 426,59 € (offener Rest:
2.111,64 €) beglichen ist, wie die folgende Übersicht zeigt:
162
Zugunsten der Beklagten bestehender Betrag 13.833,27 €
163
Abzüglich Rechnung Nr. 24069 für Februar 2004 - 5.311,14 €
164
Abzüglich Rechnung Nr. 24125 für März 2004 - 4.409,40 €
165
Abzüglich Rechnung Nr. 24177 für April 2004 - 3.686,14 €
166
Daher verbleiben zugunsten der Beklagten 426,59 €
167
Nach Verrechnung auf Rechnung Nr. 24269 für Mai 2004 - 2.538,23 €
168
Damit verbleiben offenstehend aus der Rechnung Nr. 24269 für Mai 2004 2.111,64
€
169
Zuzüglich der weiteren offenstehenden Rechnungen
170
Nr. 24334 für Juni 2004 2.428,39 €
171
Nr. 24389 für Juli 2004 2.095,93 €
172
Nr. 24445 für August 2004 1.849,77 €
173
Nr. 24502 für September 2004 2.515,20 €
174
Nr. 24554 für Oktober 2004 3.820,45 €
175
Nr. 24680 für Dezember 2004 6.021,69 €
176
ergibt sich ein offenstehender Gesamtbetrag von 20.843,07 €.
177
Infolgedessen war die Klageforderung im Ergebnis in dieser Höhe zuzusprechen.
178
d.
179
Dieser Betrag ist entsprechend der Begründung des Landgerichts (Seite 9 des
Urteils) ab dem 08.02.2005 mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu
verzinsen.
180
2. Widerklage
181
Die von den Beklagten mit der Widerklage verfolgte Feststellung vorzeitiger
Vertragsbeendigung hat keinen Erfolg, weil eine kürzere Laufzeit des Vertrages
weder aufgrund einer Kündigung der Beklagten noch durch Anpassung des
Vertrages in Betracht kommt.
182
a.
183
Der Vertrag ist, wie oben dargelegt, nicht wegen Unvereinbarkeit mit Vorschriften
des AGBG bzw. der §§ 307 ff. BGB n.F. im Ganzen nichtig.
184
b.
185
Auch die vereinbarte Laufzeit ist wirksam.
186
Die vertragliche Bestimmung der Vertragsdauer von 15 Jahren gemäß § 12 Ziff. 1
WLV verstößt nicht gegen § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV, der für
Versorgungsverträge, die nach Inkrafttreten der Verordnung zum 01.04.1980
zustande gekommen sind, eine Laufzeit von höchstens 10 Jahren vorsieht mit der
Möglichkeit einer Verlängerung um jeweils fünf Jahre, soweit der Vertrag nicht von
einer Seite mit einer Frist von neun Monaten vor Ablauf der Vertragsdauer
gekündigt wird.
187
Die in § 32 AVB enthaltene Laufzeitbestimmung bis zu 10 Jahren, die in der
AVBEltV und AVBGasV nicht enthalten ist, berücksichtigt das außerordentliche
Ausmaß der leistungsabhängigen Kosten und das dadurch bedingte Interesse des
Fernwärmeversorgungsunternehmens am Abschluss eines langfristigen
Fernwärmeversorgungsvertrages, weil bei kürzeren Laufzeiten keine
Kostendeckung einschließlich eines angemessenen Gewinns erreicht werden
kann (vgl. Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 32 Rz. 69).
188
Die wirksame Vereinbarung einer längeren Laufzeit als von zehn Jahren sieht
indes die AVBFernwärmeV selbst unter § 1 Abs. 3 vor, wonach der Vertrag auch zu
allgemeinen Versorgungsbedingungen abgeschlossen werden kann, die von den
§§ 2 - 34 AVBFernwärmeV abweichen, wenn das
Fernwärmeversorgungsunternehmen einen Vertragsabschluss zu den allgemeinen
Bedingungen der AVBFernwärmeV angeboten hat und der Kunde mit den
Abweichungen ausdrücklich einverstanden ist.
189
(1)
190
Die erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 1 III AVBFernwärmeV
besteht darin, dass der Vertrag nicht als Individualvereinbarung zustande
gekommen ist, sondern das Fernwärmeversorgungsunternehmen ein
Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwendet hat, die für eine Vielzahl von
Verträgen vorformuliert sind (Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer,
AVBFernwärmeV § 1 Rz. 37). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, auch
wenn sich die Klägerin auf eine Individualvereinbarung hinsichtlich des
Grundpreises und der Vertragsdauer beruft. Denn der Vertrag im übrigen erfüllt die
Voraussetzungen eines Vertragsmusters, das für eine Vielzahl von Verträgen
vorformuliert ist und von der Klägerin auch entsprechend verwendet wird.
191
Handelt es sich mithin vorliegend um Allgemeine Geschäftsbedingungen, so ergibt
sich gleichwohl aus § 1 III 2 AVBFernwärmeV in Verbindung mit § 11 Ziff. 12
AGBG keine Einschränkung auf eine Vertragshöchstdauer von zwei Jahren und
von einer auf ein Jahr begrenzten Verlängerungsklausel (entgegen
Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, AVBFernwärmeV § 32 Rz. 69), obwohl der
WLV als Sukzessivlieferungsvertrag unter den dortigen Begriff der
"Dauerschuldverhältnisse" fällt. Denn die §§ 10, 11 AGBG finden gemäß § 23 II 2
Ziff. 2 AGBG keine Anwendung auf "Verträge der Elektrizitäts- und der
Gasversorgungsunternehmen ...", soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum
Nachteil der Abnehmer von den aufgrund des § 7 des Energiewirtschaftsgesetzes
erlassenen Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung (mit Strom oder Gas)
abweichen.
192
Die AVB selbst unterliegen als Rechtsnormen keiner Inhaltskontrolle
(Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 23 AGBG Rz. 6; derselbe in der 65. Aufl., §
310 Rz. 6). Dass § 23 AGBG anders als § 310 II BGB n.F. Verträge mit
Versorgungsunternehmen für Fernwärme nicht erwähnt hat, wird darauf beruhen,
dass dem Gesetzgeber dieser Geschäftsbereich bei Inkrafttreten des AGBG zum
01.04.1977 nicht bekannt war; nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist die Norm
jedoch auf den gleichgelagerten Fernwärmebereich zu erstrecken.
193
Maßstab für die danach noch vorzunehmende Angemessenheitsprüfung im
Rahmen des auch hier geltenden § 9 AGBG bzw. § 307 BGB n.F. bleibt daher
allein die Bestimmung des § 32 I AVBFernwärmeV.
194
(2)
195
Zweite Voraussetzung des § 1 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV ist, dass das
Fernwärmeversorgungsunternehmen einen Vertragsabschluss zu den
Bedingungen der §§ 2-34 der AVBFernwärmeV, also konkret mit einer Laufzeit von
bis zu 10 Jahren, angeboten und der Kunde sich mit den Abweichungen, hier
insbesondere der längeren Laufzeit, ausdrücklich einverstanden erklärt haben
muss.
196
Die Klägerin trägt hierzu in der Berufungsbegründung – insoweit unbestritten – vor,
in den von ihr mitgeteilten Investitionskosten seien einvernehmlich erhebliche
weitere Leistungen enthalten gewesen, die über die bloße Bereitstellung der
Heizstation weit hinausgegangen seien. Erfasst gewesen seien unter anderem die
Beseitigung der völlig veralteten ("schrottreifen") vorhandenen Ölheizung sowie die
Sanierung des Kamins, ferner die Umstellung der gesamten Heizungsanlage von
Öl auf Gas. Die Gesamtinvestitionskosten hätten die Finanzkraft der Frau H, der
Rechtsvorgängerin der Beklagten, überstiegen. Man sei deshalb – insoweit
allerdings streitig – übereingekommen, dass diese Leistungen von der Klägerin
vorfinanziert und von Frau H über den Grundpreis abgezahlt würden. Dabei sei
Frau H bewusst gewesen, dass die Leistungen mit Ausnahme der Heizstation in
ihrem Vermögen verblieben. Unstreitig wiederum ist auch die leichtere
Umlegbarkeit der Kosten auf die Mieter erörtert und Frau H ein entsprechendes
Formular zur Anhebung der Nebenkostenvorauszahlungen zur Verfügung gestellt
worden. Streitig ist hingegen geblieben, ob die Abzahlung über 15 Jahre in dem
Zusammenhang besprochen wurde, dass bei einer kürzeren Laufzeit die
197
Umlegung auf die Mieter nicht oder schwieriger möglich sei.
(a)
198
Der diesbezügliche Inhalt der Vertragsverhandlungen und –vereinbarungen war
streitig, insbesondere, ob und inwieweit Frau H ein Vertrag zu den Bedingungen
der AVBFernwärmeV angeboten worden und sie mit den hier vereinbarten
Abweichungen einverstanden war.
199
Die Beweisaufnahme hat, soweit sie durchgeführt werden konnte – die von beiden
Parteien als Zeugin benannte Frau H hat weder durch den Senat noch im Wege
der Rechtshilfe in M vernommen werden können, weil sie zu den Terminen nicht
erschienen ist – zur Überzeugung des Senats den Vortrag der Klägerin zu den
formellen Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV bestätigt.
200
Der Zeuge G vermochte allerdings hierzu keine näheren Angaben zu machen, weil
er nur wenig mit den Vereinbarungen im einzelnen befasst war, sondern die
kalkulatorischen Vorarbeiten zu leisten hatte. Er erinnerte sich zwar nicht konkret
daran, dass Frau H verschiedene Alternativen vorgestellt worden seien, hielt dies
jedoch nicht für ausgeschlossen, zumal er bei Abfassung des Vertrages über
letztlich 15 Jahre davon ausging, dass er "das Ergebnis bereits abgeschlossener
mündlicher Vertragsverhandlungen in die schriftliche Form gießen sollte". Denn
Kalkulation, Angebotserstellung und –übersendung waren "zuvor gelaufen", wobei
der Zeuge G auch bei den Verhandlungen über den Vertragsinhalt nicht zugegen
war, sondern vorwiegend technische Fragen zu klären hatte.
201
Der Zeuge Q hingegen, der angegeben hat, in die Vereinbarungen und die
Vertragsgestaltung mit Frau H sehr weitreichend einbezogen gewesen zu sein, hat
ausdrücklich und recht eingehend bekundet, dass Frau H die Varianten über 10
und 15 Jahre angeboten und auch von ihm persönlich erläutert worden seien, und
dass sie sich dann – wie viele Kunden – sehr bewusst für die längere Laufzeit
entschieden habe, vor allem wegen der Frage der Umlegbarkeit der Kosten auf die
Mieter. Er hat dargelegt, er erstelle in der Regel zwei Alternativ-Angebote über 10
und 15 Jahre und erkläre diese dem Kunden. Infolgedessen werde die Laufzeit
immer erst per Hand eingetragen, wenn der Kunde diesbezüglich seine Wahl
getroffen habe. Exakt so sei es auch im hier fraglichen Fall geschehen, nachdem
Frau H die Alternativ-Angebote zunächst schriftlich zur Prüfung erhalten gehabt
und man sich danach persönlich zur Besprechung getroffen habe. Nach
entsprechender weiterer Information seinerseits habe Frau H die längere Laufzeit
gewählt, weil die monatliche Belastung bei dieser Alternative geringer und die
Frage der Umlegung auf die Mieter weniger problematisch gewesen sei.
202
Ferner hat der Zeuge Q näher dargelegt, dass Frau H bei Vorstellung der
Alternativen "Betreibermodell" und "Eigentümermodell" das letztere mit Tragung
aller Investitionen durch die Klägerin gewählt habe. Das war wohl der Fall, weil –
wie die Klägerin unbestritten vorträgt – sehr hohe Kosten anfielen, da nicht nur die
eigentliche Heizungsanlage neu installiert werden musste, sondern die gesamte
vorhandene veraltete Ölheizung (wohl inkl. Öltank etc.) demontiert und entsorgt,
darüber hinaus noch der Schornstein umfassend saniert und die Anlage vom
Brennstoff Öl auf Gas umgestellt werden musste.
203
Der Senat sieht keine Veranlassung, dem Zeugen Q nicht zu folgen. Der Zeuge
war in die Vertragsverhandlungen maßgeblich mit eingebunden und hat den
Hergang nachvollziehbar geschildert. Insbesondere die Darstellung zu den beiden
Alternativ-Angeboten war nicht nur detailliert, sondern auch sehr lebensnah. Er hat
dazu erläutert, dass Frau H wegen der geringeren monatlichen Belastung und der
daraus folgenden voraussehbar geringeren Schwierigkeiten bei der Umlegung auf
die Mieter die längere Laufzeit gewählt habe. Er hat weiter angegeben, dass viele
Kunden aus ganz ähnlichen Erwägungen die gleiche Entscheidung träfen, was
realistisch erscheint.
204
Der Zeuge schien um eine wahrheitsgemäße Aussage bemüht. Die Tatsache, dass
er als (für den Vertrag im wesentlichen verantwortlicher) Mitarbeiter der Klägerin
ein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben mag, steht seiner
Glaubwürdigkeit nicht entgegen. Den Prozessparteien stehen in aller Regel, erst
recht bei der Frage konkret vereinbarter Vertragsinhalte, nur Zeugen zur Verfügung,
die ihnen in irgendeiner Form nahe stehen, weil unbeteiligte Zeugen bei derartigen
Verhandlungen eher selten zugegen sind. Dies allein rechtfertigt daher keine
Bedenken am Wahrheitsgehalt der Aussage des Zeugen Q, und andere
Anhaltspunkte für derartige Zweifel sind weder ersichtlich noch vorgetragen.
205
Infolgedessen sieht der Senat den Vortrag der Klägerin zur Individualvereinbarung
als bewiesen an.
206
(3)
207
Die hiernach gemäß §§ 1 III 2 AVBFernwärmeV, 9 AGBG bzw. 307 BGB n.F.
schließlich noch vorzunehmende Angemessenheitsprüfung führt nicht zu einem
abweichenden Ergebnis. Die Angemessenheit steht vielmehr nach Auffassung des
Senats unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen außer Zweifel.
208
Dabei verdient außerdem die Tatsache Berücksichtigung, dass die Klägerin auch
bei einer Laufzeit von 10 Jahren ihre Investitionskosten vollständig auf den Kunden
umgelegt hätte. Damit dürfte sich der Kunde letztlich besser stehen, wenn er eine
längere Laufzeit wählt, weil er dann die im Ergebnis von ihm zu tragenden
Investitionskosten über einen längeren Zeitraum "strecken" kann und zudem die
Umlegung auf die Mieter mit geringeren Schwierigkeiten durchsetzbar ist.
209
Dazu hat im übrigen der Zeuge Q nachvollziehbar bekundet, dass in diesem Fall
natürlich auch die insgesamt zu leistenden Zahlungen höher sind, weil die längere
Laufzeit sowie der Kapitaldienst in die Gesamtkalkulation einfließen. Gleichwohl
seien die monatlichen Abschläge geringer, so dass sich letztlich viele Kunden –
ebenso wie Frau H – für diese Variante entschieden. Dabei dürfte ein
maßgebliches Kriterium sein, dass die geringeren monatlichen Belastungen
leichter auf die Mieter umgelegt werden können. Die Variante über 15 Jahre
erscheint demzufolge nicht ohne Grund wirtschaftlich attraktiver, wurde von Frau H
gewählt und benachteiligt sie bzw. die Beklagten als Kunden unter Einbeziehung
aller Umstände nicht unangemessen.
210
III.
211
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I, 100 IV ZPO.
212
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10,
711 ZPO.
213
Die Revision ist nicht gemäß § 543 II ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert.
214
Gegenstandswert der Berufung:
215
Klage: 43.334,91 € (8.658,57 + Hilfsanspr. 34.676,34 €)
216
Widerklage: 125.000,00 €
217
Summe: 168.334,91 €
218
Wert der Berufung der Beklagten: 18.082,12 €
219