Urteil des OLG Köln vom 17.12.1999
OLG Köln: kennzeichnung, depot, injektion, ausstattung, form, arzneimittel, apotheker, produkt, wahrscheinlichkeit, abgabe
Oberlandesgericht Köln, 6 U 67/99
Datum:
17.12.1999
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 67/99
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 67/99
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 11.03.1999 verkündete Urteil
der 31. Zivilkammer des Landge- richts Köln -31 O 67/99- wird
zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin
zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000.-
DM abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in derselben
Höhe leisten. Den Parteien wird nachgelassen, diese Sicherheiten in
Form der unbedingten, unbefristeten, unwider- ruflichen,
selbstschuldnerischen schriftlichen Bürgschaft einer deutschen
Großbank oder öffentlich- rechtlichen Sparkasse zu erbringen. Die mit
diesem Urteil für die Klägerin verbundene Beschwer beträgt
8.865.158,58 DM.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin vertreibt das auf ihren Antrag in Deutschland zugelassene
Fertigarzneimittel "E. Monats-Depot", welches im Wege der subkutanen Injektion zur
Behandlung von Prostatakarzinomen vorgesehen ist. Die Beklagten bringen im Inland
das aus Italien importierte, dem klägerischen Produkt stoffidentische Arzneimittel "E.
Depot" in den Verkehr, das ebenfalls - in Italien allerdings sowohl zur subkutanen, als
im Wege der intramuskulären Injektion - für die Behandlung von Prostatakarzinomen
eingesetzt wird. Das genannte Importarzneimittel wurde auf Antrag der Beklagten zu 1)
in Deutschland zugelassen, jedoch nur zur Anwendung durch subkutane Injektion. Die
Beklagten vertrieben das Produkt "E. Depot" zunächst in der italienischen
Originalverpackung und -ausstattung, wobei sie auf der Umverpackung, dem
Beipackzettel sowie einem Retardmikrokapseln enthaltenden Glasfläschchen, das
wiederum in einer der Umverpackung innenliegenden, mittels einer Tiefziehfolie
verschlossenen Blisterpackung enthalten war, in deutscher Sprache gehaltene
Hinweise auf die Verabreichung nur durch subkutane Injektion anbrachten. Auf der mit
einem Suspensionsmittel gefüllten, in der erwähnten Blisterpackung ebenfalls
enthaltenen, für eine Fertigspritze zu verwendenden Glasampulle, welche die Aufschrift
" Veicolo per E....Uso i.m. o s.c." trug, fand sich ein derartiger Hinweis in deutscher
Sprache allerdings nicht. Die beschriebene Ausstattung des von den Beklagten
vertriebenen Arzneimittels war Gegenstand einer zwischen den Parteien beim
Landgericht Aachen unter dem Aktenzeichen 42 O 225/95 geführten Verfahrens, in dem
2
die Klägerin u.a. geltend machte, die Beklagten brächten, weil die vorbezeichnete
Aufschrift auf der Glasampulle als Hinweis auf eine Anwendung auch zur
intramuskulären Injektion verstanden werden könne, im Inland ein nicht zugelassenes
Arzneimittel in den Verkehr. Nachdem das Landgericht Aachen die u.a. auf das Verbot
des Inverkehrbringens des Arzneimittels "E. Depot" gerichtete Klage abgewiesen hatte,
wurden die Beklagten auf die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin
sodann durch den erkennenden Senat mit Urteil vom 22.01.1997 (6 U 62/96) verurteilt,
das Arzneimittel "E. Depot" in der im Verbotstenor des genannten Urteils konkret
wiedergegebenen Ausstattung mit einer Lösungsmittel-Ampulle in den Verkehr zu
bringen, die die Aufschrift "Veicolo per E. 2 ml Uso i.m. o s.c" trägt. Dieses Verbot
beruhte darauf, daß das aus Italien importierte Parallelprodukt auf der innenliegenden
Ampulle, in der sich die zu injizierende Lösung der Fertigspritze befand, eine nicht von
der Zulassung gedeckte und irreführende Kennzeichnung, nämlich die Angabe "Uso
i.m. o s.c." aufweise, die eine Zulassung auch zur intramuskulären Injektion suggeriere.
In dem Senatsurteil wurde ferner die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, der
Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch Handlungen gemäß dem
Unterlassungstenor ab dem 22.04.1995 entstanden ist; die Beklagten wurden darüber
hinaus zur Auskunft verurteilt. Hinsichtlich der näheren Einzelheiten insoweit wird auf
das erwähnte Senatsurteil (Anlage K 1 zur Klageschrift) Bezug genommen.
3
Nachdem die Beklagten, die das Arzneimittel seit dem 14.02.1997 in einer veränderten
Aufmachung vertreiben, entsprechend der in dem vorbezeichneten Senatsurteil
ausgesprochenen Verurteilung zur Auskunftserteilung der Klägerin mitteilten, wieviele
Packungen des Parallelprodukts in der im Unterlassungstenor des Urteils dargestellten
Ausstattung von ihnen im Zeitraum vom 22.04.1995 bis zum 13.02.1997 jeweils
abgesetzt wurden (vgl. Anlage K 5 zur Klageschrift), berechnet die Klägerin auf der
Grundlage dieser Umsatzzahlen den ihr entstandenen Schaden in Form des
entgangenen Gewinns, den sie mit der vorliegenden Leistungsklage in Höhe eines
Betrages von 8.857.569,70 DM zur Zahlung beansprucht.
4
Der von den Beklagten mit "E. Depot" in der nach dem Senatsurteil verbotenen
Aufmachung getätigte Absatz, so hat die Klägerin geltend gemacht, entspreche exakt
dem Umsatz, den sie selbst hätte erwirtschaften können, wenn nicht die Beklagten das
Parallelprodukt in den Verkehr gebracht hätten. Denn da sie, wie unstreitig ist, neben
den Beklagten die einzige Anbieterin von E. im Inland sei, wäre - hätten die Beklagten
den Vertrieb des Parallelprodukts unterlassen - der Absatz des
verschreibungspflichtigen Arzneimittels ausschließlich aus ihrem, der Klägerin, Bestand
befriedigt worden.
5
Die Klägerin hat beantragt,
6
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
7
an sie - die Klägerin - 8.865.158,58 nebst 4 %
8
Zinsen hieraus seit dem 02.08.1997 zu zahlen,
9
h i l f s w e i s e,
10
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie -
11
die Klägerin - 1.937.732,94 DM (N 1 -Packungen)
12
und von 3.752.771,25 DM (N 3-Packungen) nebst
13
4 % Zinsen seit dem 02.08.1997 zu zahlen,
14
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie
15
960.731,64 (N 1 Packungen)und 2.13.922,75 DM
16
(N 3-Packungen) nebst 4% Zinsen seit dem
17
02.08.1997 zu zahlen.
18
Die Beklagten haben beantragt,
19
die Klage abzuweisen.
20
Die Beklagten haben die von der Klägerin gewählte Methode der Schadensermittlung
bereits im Ansatz für unzutreffend gehalten, weil die dieser Schadensberechnung
zugrundegelegte Verlagerung des Umsatzes nicht auf der nach dem Senatsurteil
verbotenen Kennzeichnung der Lösungsmittel-Ampulle beruhe, mithin ein
Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Schaden der Klägerin und der
verbotenen Handlung nicht bestehe.
21
Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 11.03.1999, auf welches zur näheren
Sachdarstellung Bezug genommen wird, im wesentlichen mit der Begründung
abgewiesen, die Klägerin habe den Nachweis nicht führen können, daß die geltend
gemachten Umsatzverluste durch den Wettbewerbsverstoß der Beklagten verursacht
worden seien. Den Beklagten sei es nach dem Senatsurteil nicht generell untersagt
worden, das Parallelprodukt zu vertreiben, sondern nur in der in dem Verbotstenor
genannten Aufmachung mit der unzureichend gekennzeichneten Lösungsmittel-
Ampulle. Bei dieser Sachlage könne die Klägerin die Beklagte nur für den entgangenen
Gewinn haftbar machen, der sich als Folge einer auf der unzulässigen Kennzeichnung
der Lösungsmittel-Ampulle beruhhenden Umsatzverlagerung ergeben habe. Für eine
dahingehende Feststellung habe die Klägerin aber keine ausreichenden Anhaltspunkte,
die zumindest eine Schadensschätzung erlaubten, vorgetragen.
22
Gegen dieses ihr am 25.03.1999 zugestellte Urteil richtet sich die am Montag, dem
26.04.1999 eingelegte Berufung der Klägerin, die sie - nach entsprechender
Fristverlängerung - mittels eines am 19.07.1999 eingegangenen Schriftsatzes
fristwahrend begründet hat.
23
Die Klägerin, die ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft, vertritt den
Standpunkt, daß die Beklagten mit ihrem Einwand, die Umsatzverlagerung und die
damit verbundene Gewinneinbuße stehe in keinem Zusammenhang mit der untersagten
Kennzeichnung des Arzneimitels, sondern beruhe auf anderen Gründen, bzw. dem
damit letzlich vorgebrachten Einwand der Schadensentstehung auch bei
"pflichtgemäßem Alternativverhalten", im vorliegenden Leistungsprozeß präkludiert
seien. Denn mit dem vorangegangenen Senatsurteil bzw. der darin getroffenen
24
Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten sei rechtskräftig
festgestellt, daß das Inverkehrbringen des Arzneimittels in der fraglichen - unzureichend
gekennzeichneten - Aufmachung zu einem Schaden bei ihr, der Klägerin, geführt habe.
Die von dem vorbezeichneten Einwand der Beklagten betroffenen Frage der
haftungsbegründenden Kausalität sei damit als gegeben zu betrachten und könne
nunmehr nicht nachträglich im Leistunsgprozeß in Abrede gestellt werden.
Die Klägerin beantragt,
25
das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts
26
Köln vom 11.03.1999 -31 O 354/98- abzuändern und
27
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,
28
an sie - die Klägerin - 8.865.158,58 DM nebst 4%
29
Zinsen seit dem 02.08.1997 zu zahlen,
30
hilfsweise,
31
die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie - die
32
die Klägerin - insgesamt 5.690.504,19 DM
33
(1.937.732,94 DM + 3.752.771,25 DM) nebst 4 %
34
Zinsen seit dem 02.08.1997 zu zahlen, sowie
35
die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an sie - die
36
Klägerin - insgesamt 3.174.654,39 DM (960.731,64
37
DM + 2.213.922.75 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem
38
02.08.1997 zu zahlen.
39
Die Beklagten beantragen,
40
die Berufung zurückzuweisen.
41
Die Beklagten, die ihr erstinstanzliches Vorbringen im übrigen ebenfalls wiederholen
und vertiefen, verteidigen das landgerichtliche Urteil und vertreten die Ansicht, daß -
weil für die Feststellung der Schadensersatzpflicht die bloße Wahrscheinlichkeit eines
durch die als wettbewerbswidrig verbotene Handlung eintretenden Schadens genüge,
dessen Berechnungsweise zudem im Feststellungsverfahren noch offen sei - der
Einwand, der sodann tatsächlich ersetzt verlangte Schaden sei nicht kausal auf die als
wettbewerbswidrig verbotene Handlung zurückzuführen, noch im Leistungsverfahren
berücksichtigungsfähig sein müsse.
42
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die zwischen
43
ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze einschließlich des
nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
44
Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der Klägerin
hat in der Sache keinen Erfolg.
45
Zu Recht hat das Landgericht die auf der Grundlage des Feststellungstenors des in dem
Vorprozeß ergangenen Urteils erhobene Leistungsklage abgewiesen. Der Klägerin
kann der damit in Form des entgangenen Gewinns geltend gemachte Schadensersatz
nicht zuerkannt werden, weil sie den dafür vorauszusetzenden Kausalzusammenhang
zwischen einerseits der pflichtwidrigen, durch die Beklagten zu unterlassenden
Handlung und andererseits der Entstehung des konkret in der geltend gemachten Höhe
ersetzt verlangten Schadens nicht schlüssig dargelegt hat.
46
Der genannte Gesichtspunkt des fehlenden Kausalzusammenhangs ist dabei auch
noch im vorliegenden Leistungsverfahren berücksichtigungsfähig. Allerdings trifft es im
Ansatz zu, daß die Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die
Schadensersatzpflicht des in Anspruch genommenen Verletzers festgestellt worden ist,
dazu führt, daß Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen
und die sich auf Tatsachen stützen, die schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung vorgelegen haben, auf die das Urteil erging, im nachfolgenden
Leistungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Im Leistungsverfahren geht
es nur noch darum, über die Schadenshöhe zu befinden und im Rahmen dieser, das
Feststellungsurteil ausfüllenden Entscheidung diejenigen Einwände zu erörtern, die den
dort im einzelnen geltend gemachten Schaden betreffen (vgl. BGH NJW 1989, 105;
BGH NJW 1979, 1046/1047). Im Wettbewerbsprozeß schließt dies folglich den Einwand
des Verletzers, die als wettbewerbswidrig zu erachtende Handlung könne einen
Schaden des Verletzten nicht herbeigeführt haben und/oder herbeiführen, im
nachfolgenden Leistungsprozeß aus. Die Frage, ob dem Verletzten durch die
beanstandete Handlung (überhaupt) ein Schaden entstanden ist, ist vielmehr bereits im
Feststellungsprozeß zu klären. Mit Blick auf die sich im Wettbewerbsprozeß regelmäßig
stellenden Nachweisschwierigkeiten, daß die fragliche wettbewerbswidrige Handlung
zu einem Schaden des Verletzten geführt hat und führt, braucht dieser nur die - nicht
einmal hohe - Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts darzutun (vgl. BGH GRUR
1974, 735/736 -"Pharmamedan"-; BGH GRUR 1964, 392/396 -"Weizenkeimöl"-; BGH
GRUR 1966, 92/94 -"Bleisstiftabsätze"-; Köhler/Piper, UWG, Rdn. 239 Vor § 13 UWG;
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., Rdn. 500 Einl. UWG - m.w.N.).
Schon in diesem Zusammenhang ist daher zu prüfen, ob nach der Lebenserfahrung die
Möglichkeit eines - mit Blick auf die verschiedenen in Betracht zu ziehenden Arten der
Schadensberechnung liquidationsfähigen - Schadenseintritts besteht. Ist danach davon
auszugehen, daß die Rechtsverletzung schlechthin nicht zu einem Schaden des
Verletzten führen kann, weil dieser mit Sicherheit auch dann entstanden wäre, wenn
sich der Verletzer wettbewerbskonform verhalten hätte, so führt das daher bereits im
Feststellungsverfahren zur Verneinung der Schadensersatzpflicht. Das ändert indessen
nichts daran, daß Anknüpfungspunkt der auch im anschließenden Leistungsprozeß
nachwirkenden Kausalitätsprüfung die Pflichtwidrigkeit der Handlung ist bzw. daß der
sodann vom Verletzer in einer der verschiedenen in Betracht kommenden
Berechnungsmethoden ermittelte Schaden gerade durch Pflichtwidrigkeit der Handlung
verursacht worden sein muß (vgl. Palandt, BGB, 59. Auflage, Vorbem. § 249 Rdn. 65 ).
47
Gleiches gilt im Ergebnis aber auch dann, wenn man den Gesichtspunkt einer
Schadensentstehung auch bei wettbewerbskonformen, also pflichtgemäßen Verhalten
des Verletzers nicht als Merkmal der Kausalität, sondern als eigenständiges Kriterium
der Zurechnung der Folgen eines - als solches kausal schadensverurachenden -
Verhaltens nach Billigkeitsgesichtspunkten betrachtet (vgl. BGHZ 96, 157/172; BGH
GRUR 1964, 392/396 - "Weizenkeimöl"-). Denn auch eine solche Zurechnung scheitert
jedenfalls dann, wenn der Schaden auch bei rechtmäßigem oder pflichtgemäßem
Handeln eingetreten wäre (vgl. BGH a.a.O., "Weizenkeimöl"-; vgl. auch Köhler/Piper,
a.a.O., Rdn. 46 Vor § 13 UWG; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 30. Kapitel,
Rdn. 6 m.w.N.). In dem vorangegangenen Feststellungsprozeß konnte dies nicht zu
einer Verneinung der "grundsätzlichen" Schadenersatzverpflichtung der Beklagten
führen, weil nach der Lebenserfahrung nicht ausgeschlossen werden konnte, daß
jedenfalls ein - wenn auch nur sehr geringer - Teil der verordnenden Ärzte und der
abgebenden Apotheker sich mit Blick auf die Möglichkeit auch der intramuskulären
Injektion des Arzneimittels dem Parallelprodukt zugewandt hat und zuwendet. Dieser
Teil der Adressaten hätte sich bei ordnungsgemäßer Angabe der Anwendung nur zur
subkutanen Injektion wahrscheinlich nicht für das Parallelprodukt, sondern für das der
Klägerin entschieden. Die durch die unzulässige Kennzeichnung des Parallelprodukts
zumindest hervorgerufene Erschwerung des Absatzes der Klägerin wäre dann bei
ordnungsgemäßer Kennzeichnung nicht eingetreten, so daß im Feststellungsverfahren
von der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts in Form des
Umsatzrückgangs auszugehen war. Da indessen auch die im Leistungsprozeß zu
beurteilende Frage der Höhe dieses Umsatzrückganges u.a. davon abhängig ist, in
welchem Maß die unzulässige Kennzeichnung für die Verordnungs- und
Abgabeentscheidung der Ärzte und Apotheker relevant sein kann, spielt die Frage,
inwiefern die Umsatzeinbuße bzw. der damit verbundene Gewinnentgang, mithin der
geltend gemachte konkrete Schaden der Klägerin in dem gleichen Umfang auch dann
eingetreten wäre, wenn die Beklagten ihr Produkt mit einer in jeder Hinsicht
ordnungsgemäßen Kennzeichnung in den Verkehr gebracht hätten, auch im
Leistungsverfahren eine Rolle. Dem Einwand der Beklagten, die Umsatzverlagerung
beruhe auf anderen Gründen als der unzulässigen Kennzeichnung, kann daher auch im
vorliegenden Leistungsverfahren die Erheblichkeit weder dann abgesprochen werden,
wenn man auf die Pflichtwidrigkeit im Zusammenhang mit der Kausalitätsprüfung
abstellt, noch dann, wenn man diese als eigenständiges Merkmal der Zurechenbarkeit
ansieht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Schaden dabei auch nicht etwa
danach zu berechnen, welcher Zustand gegeben wäre, wenn der Vertrieb überhaupt
nicht stattgefunden hätte, sondern danach, welcher Zustand bestehen würde, wenn das
Parallelprodukt ordnungsgemäß gekennzeichnet worden wäre. Denn nur wegen der
unzulässigen, als irreführend und nicht von der Zulassung gedeckten Kennzeichnung ist
das Inverkehrbringen des Arzneimittels verboten worden, so daß die Klägerin nur
verlangen kann, so gestellt zu werden, wie sie gestanden haben würde, wenn das
Parallelprodukt ordnungsgemäß gekennzeichnet in den Verkehr gebracht worden wäre
(vgl. BGH, a.a.O., -"Bleistiftabsätze"-).
Vor diesem Hintergrund ist der von der Klägerin in Form des entgangenen Gewinns
geltend gemachte Schaden aber nicht schlüssig dargelegt.
48
Das gilt bereits im Ausgangspunkt, soweit die Klägerin ihren entgangenen Gewinn in
vollem Umfang aus dem Umsatz errechnet, den die Beklagten in dem hier fraglichen
Zeitraum mit dem unzulässig gekennzeichneten Parallelprodukt erzielt haben. Denn es
kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Umsatz des Verletzers in vollem
49
Umfang dem Berechtigten zugutegekommen wäre (vgl. BGH GRUR 1993, 757/759 -
"Kollektion Holiday"-). Eine abweichende Beurteilung ist dabei auch nicht mit Blick auf
die Besonderheit des vorliegenden Falls gerechtfertigt, daß die Klägerin neben den
Beklagten auf dem deutschen Markt die einzige Anbieterin des Arzneimittels E. ist.
Denn daß es sich bei diesem Erzeugnis um das einzige Arzneimittel zur Behandlung
von Prostatakrebs auf dem Inlandsmarkt überhaupt handelt, hat weder die Klägerin
vorgetragen, noch geht das aus dem Sachverhalt im übrigen hervor. Selbst wenn daher
die Ärzte das Arzneimittel "E. Depot" verordnet haben, kann mit Blick auf die in § 126
SGB V vorgesehenen Möglichkeit der Abgabe eines wirkstoffgleichen preisgünstigeren
Präparats dritter Hersteller durch die Apotheker nicht davon ausgegangen werden, daß
automatisch das -teurere- Originalpräparat der Klägerin und nicht etwa das Krebsmittel
eines anderen Herstellers abgegeben worden wäre, wenn nicht das (preisgünstigere)
Parallelprodukt der Beklagten in der unzulässigen Ausstattung im Verkehr gewesen
wäre.
Kann schon vor diesem Hintergrund nicht davon ausgegangen werden, daß die
Umsätze der Beklagten mit dem Parallelprodukt der Umsatzeinbuße der Klägerin
entsprechen, ist weiter zu berücksichtigen, daß nur ein als außerordentlich gering
anzusehender Teil der Ärzte und Apotheker die Verordnung bzw. Abgabe des
Arzneimittels zumindest auch wegen der unzulässigen Kennzeichnung vorgenommen
haben wird. Denn diese Kennzeichnung befand sich auf einer im Inneren der
Umverpackung befindlichen Glasampulle, die ihrerseits von einer mittels einer
Tiefziehfolie verschlossenen Blisterverpackung umschlossen war, so daß der Einfluß
der unzulässigen Kennzeichnung " ...i.m...."auf die Verordnungs- und
Abgabeentscheidung der Ärzte und Apotheker nur von außerordentlich geringem
Einfluß sein wird. In erster Linie wird sich die Entscheidung über die Verordnung und
Abgabe des Produkts vielmehr an der Indikation, dem Wirkstoff, den möglichen
Nebenwirkungen sowie an dem Preis des Arzneimittels orientieren, wie dies nicht
zuletzt die u.a. mit dem Anlagenkonvolut K 6 der Klägerin vorgelegten Stellungnahmen
des Dr. med. Z. vom 27.01.1998 und des Dr. L. vom 26.11.1997 belegen. Die Art der
Applikation des Arzneimittels ist dabei zwar ebenfalls von nicht unerheblicher
Bedeutung. Maßgeblich wird sich das aber bei der Frage auswirken, ob ein Arzneimittel
oral oder durch Injektion zu verabreichen ist , nicht aber dort, wo zwischen der
subkutanen und/oder intramuskulären Injektion zu unterscheiden ist. Dies würdigend,
spricht daher alles dagegen, den der Klägerin entstandenen Schaden in Form des
entgangenen Gewinns auf der Grundlage der Umsätze der Beklagten zu ermitteln.
50
Der Klägerin konnte es daher nicht erspart werden, den entgangenen Gewinn anhand
ihrer eigenen Umsatzentwicklung darzustellen, so daß es ihr oblegen hätte, im
einzelnen vorzutragen, wie sich ihre Umsätze vor dem Einsetzen des
wettbewerbswidrigen Vertriebs durch die Beklagten, während dieses Vertriebs und
danach gestaltet haben. Dies gilt in besonderem Maße unter Berücksichtigung des
Umstands, daß die Beklagten in Erfüllung des Auflagenbeschlusses des Landgerichts
vom 17.09.1999 substantiiert vorgetragen haben, daß die Verkaufszahlen ihres
Arzneimittels "E. Depot" nach Veränderung der die fragliche Kennzeichnung der
Lösungsmittel-Ampulle nicht mehr aufweisenden Ausstattung des Arzneimittels so gut
wie nicht gesunken sind. Überdies geht aus der von den Beklagten vorgelegten, den
Zeitraum von 08/96 bis 06/98 umfassenden, den Umsatz beider Parteien mit E.
wiedergebenden Statistik gemäß Anlage B 4 zum Schriftsatz vom 28.10.1999, deren
Richtigkeit die Klägerin nicht in Abrede gestellt hat, hervor, daß auf Seiten der Klägerin
keine wesentlichen Veränderungen des Absatzes ihres Produktes "E. Monats-Depot"
51
während des Vertriebs des Parallelprodukts in der unzulässigen Ausstattung und nach
der Veränderung dieser Ausstattung zu verzeichnen sind. In dieser Situation könnte der
Klägerin nur dann ein Schaden entstanden sein, wenn die Gesamtzahl der
Verordnungen des Arzneimittels gestiegen wäre, worauf die in dem landgerichtlichen
Auflagenbeschluß unter Ziff. II. formulierte Frage erkennbar abzielt, zu deren
Beantwortung die Klägerin sich indessen nicht in der Lage sah (vgl. Schriftsatz vom
03.11.1999, Bl. 138 f d.A.). Die in der vorgenannten Statistik (Anlage B 4) aufgeführten
Umsatzzahlen in verkauften Einheiten (vgl. Bl. 94) legen zudem die Annahme einer
gestiegenen Verordnungsmenge nicht nahe.
Kann aber dem Vortrag der Klägerin nach alledem nicht entnommen werden, daß der
von ihr in Form des entgangenen Gewinns geltend gemachte Schaden auf das den
Beklagten untersagte Inverkehrbringen des Parallelprodukts "E. Depot" mit der
unzureichend gekennzeichneten Lösungsmittel-Ampulle kausal zurückzuführen ist, hat
das Landgericht die Schadensersatzklage zu Recht abgewiesen und ist die hiergegen
gerichtete Berufung der Klägerin unbegründet.
52
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
53
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
54
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer entspricht dem Wert des
Zahlungsverlangens, mit dem die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit unterliegt.
55