Urteil des OLG Köln vom 26.09.2006

OLG Köln: arbeitsstelle, nebentätigkeit, leistungsfähigkeit, unterhaltspflicht, arbeitskraft, anstellung, familie, existenzminimum, geburt, zumutbarkeit

Oberlandesgericht Köln, 4 UF 70/06

Datum:

26.09.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

4. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 UF 70/06

Vorinstanz:

Amtsgericht Brühl, 31 F 225/05

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des

Rechtsmittels und Klageabweisung im Übrigen das Urteil des

Amtsgerichts – Familiengericht – Brühl vom 14.03.2006 – 31 F 225/05 -

teilweise wie folgt abgeändert:

Der Kläger wird in Abänderung der Urkunde des Jugendamtes I vom

26.06.2003 – UR xxx/2003 – verurteilt, an die Beklagte ab November

2005 bis einschließlich April 2006 Kindesunterhalt von 191,00 €

monatlich und ab Mai 2006 von 221,00 € monatlich zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreites erster und zweiter Instanz tragen der

Kläger zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die zulässige – insbesondere frist- und formgerecht eingelegte – Berufung des Klägers

hat nur teilweise Erfolg, nämlich soweit er sich dagegen wehrt, höheren monatlichen

Kindesunterhalt von November 2005 bis einschließlich April 2006 als 185,00 € und ab

Mai 2006 als 213,00 € zu zahlen. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

Der Kläger ist gemäß Jugendamtsurkunde des Jugendamtes I verpflichtet, für die

Beklagte ab dem 01.06.2003 100 % des jeweiligen Regelbetrages der jeweiligen

Altersstufe unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes, soweit dieses zusammen mit

dem Unterhalt 135 % des Regelbetrages übersteigt, als monatlichen Kindesunterhalt zu

zahlen. Der Kläger verlangt die Abänderung dieser Jugendamtsurkunde mit der

Begründung, er sei nicht mehr leistungsfähig, nachdem er arbeitslos geworden sei. Dies

gelte um so mehr, als er wieder verheiratet und aus dieser neuen Ehe ein weiteres Kind

hervorgegangen sei. Bei einem Bedarf seiner neuen Familie von 1.670,94 € monatlich

müsse er insgesamt 1.900,00 € monatlich netto verdienen, um seiner Unterhaltspflicht

nachkommen zu können. Hierzu sei er selbst dann nicht in der Lage, wenn er wieder

eine neue Arbeit finden würde. Der Arbeitsmarkt gebe bei seiner Vorbildung eine

Beschäftigungsmöglichkeit mit diesen Verdienstaussichten nicht her. Im Übrigen habe

er sich umfassend um eine neue Anstellung beworben.

Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt eine Abänderung der

Jugendamtsurkunde des Jugendamtes I vom 26.03.2003 – UR-Nr. xxx/2003 – nur in

geringem Umfang. Für seine fehlende bzw. eingeschränkte Leistungsfähigkeit ist der

Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Eine verminderte Leistungsfähigkeit konnte der

Kläger aber erst ab November 2005 – und nicht schon wie begehrt ab Mai 2005 –

belegen. Ab diesem Zeitpunkt war auf die Abänderungsklage des Klägers der titulierte

Unterhaltsanspruch der Beklagten wie tenoriert zu reduzieren.

Der Kläger hat nicht nachweisen können, dass er auch bei den von ihm zu fordernden

umfassenden Bemühungen zur Suche nach einer neuen Arbeitsstelle erfolglos

geblieben wäre, seine behauptete fehlende Leistungsfähigkeit ihm aus

unterhaltsrechtlicher Sicht also nicht vorwerfbar ist.

Den Kläger trifft gegenüber seinen minderjährigen Kindern eine gesteigerte

Unterhaltspflicht. Gemäß § 1603 Abs. 2 BGB hat der Kläger daher die Obliegenheit zur

gesteigerten Ausnutzung seiner Arbeitskraft. Die gesteigerte Unterhaltspflicht nötigt den

Unterhaltsverpflichteten zur Übernahme jeder ihm zumutbaren Arbeit, wobei zur

Sicherung des Unterhaltes minderjähriger Kinder auch Aushilfs- und

Gelegenheitsarbeiten zumutbar sind und ein Orts- und Berufswechsel verlangt werden

kann.

Ausreichende Bemühungen, eine neue Arbeitsstelle zu finden, sind nicht einmal

ansatzweise dargelegt. Allein der Umstand, dass sich der Kläger beim Arbeitsamt als

arbeitslos gemeldet hat, reicht für eine ausreichende Arbeitsplatzsuche nicht aus.

Erwartet wird vielmehr eine intensive und konkrete Eigenbemühung in Form der

regelmäßigen Lektüre der örtlichen Zeitungen und sonstiger Werbeträger sowie die

Bewerbung auf alle Annoncen, die für Stellensuchende in Betracht kommen und einen

für den Erwerber zumutbaren Tätigkeitsbereich haben. Konkrete Darlegungen dazu,

was der Kläger im Einzelnen unternommen hat und wie intensiv seine

Arbeitsplatzsuche war, sind nicht erkennbar. Ohne konkret feststellbare ausreichende

Arbeitsplatzbemühungen kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger nicht

vermittelbar wäre. Auch bei einer Arbeitslosenquote von knapp fünf Millionen

Arbeitslosen kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Kläger,

der über eine dreijährige Ausbildung zum Maschinenschlosser verfügt und heute erst 32

Jahre alt ist, unvermittelbar ist. Die Praxis beweist das Gegenteil. Der Senat weiß aus

einer ganzen Reihe von Verfahren, dass selbst ungelernte Arbeiter durchaus in der

Lage sind, eine Arbeitsstelle zu finden, die es ihnen ermöglicht, jedenfalls annähernd

100 % des Regelbetrages nach der Regelbetragsverordnung zu zahlen.

Der Einwand des Klägers, er sei jedenfalls nicht in der Lage, eine Arbeitsstelle zu

finden, die es ihm ermöglichen würde, allen Unterhaltsberechtigten Unterhalt zu zahlen,

ist ebenfalls nicht geeignet, seiner Klage und damit der Berufung zum auch nur

überwiegenden Teil Erfolg zu verhelfen. Zunächst ist der Ausgangspunkt seiner

Berechnungen in der Berufungsbegründung vom 22.05.2006 (Bl. 85, 86 GA) zur

Bedarfsberechnung nicht zutreffend. Der Kläger kann in vorliegendem

Unterhaltsverfahren nicht ohne Weiteres von dem für seine neue Familie ermittelten

sozialhilferechtlichen Unterhaltsbedarf ausgehen. Vielmehr ist bei der

unterhaltsrechtlichen Bedarfsberechnung von den einschlägigen Bedarfs- und

Selbstbehaltssätzen auszugehen, wie sie von der Rechtsprechung entwickelt und in

den unterhaltsrechtlichen Leitlinien Eingang gefunden haben.

Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass für Mai und Juni 2005 ein Unterhaltsbedarf

für die Beklagte und die zweite Ehefrau des Klägers von 734,00 € monatlich ( 199,00 €

titulierter Regelbetrag für die Beklagte und 535,00 € für die zweite Ehefrau des Klägers )

und von Juli 2005 bis Ende Oktober 2005 ein monatlicher Unterhaltsbedarf für die

Beklagte und die zweite Ehefrau des Klägers von 764,00 € monatlich ( 204,00 €

titulierter Regelbetrag für die Beklagte und 560,00 € für die zweite Ehefrau des Klägers )

bestand, den der Kläger voll decken konnte. Mit der Geburt des weiteren Kindes Ende

Oktober 2005 war der Kläger ab November 2005 der Beklagten sowie seiner zweiten

Ehefrau und seinem weiteren Kind aus zweiter Ehe gleichrangig unterhaltspflichtig und

nicht mehr voll leistungsfähig, so dass eine Mangelfallberechnung zu erfolgen hat.

Der Senat meint, dass es dem Kläger möglich sein muss, bei Ausnutzung seiner vollen

Arbeitskraft einen Monatsnettoverdienst von rund 1.259,00 € zu erzielen. Dabei hält es

der Senat für zumutbar, dass der Kläger neben einer vollschichtigen Tätigkeit einer

weiteren Nebentätigkeit im Rahmen einer Geringverdienertätigkeit nachgehen kann und

somit weitere 400,00 € hinzuverdienen könnte. Der Senat folgt nicht der Auffassung des

Klägers, die Ausübung einer Nebentätigkeit sei ihm unter keinen Umständen zumutbar.

Soweit er sich zur Untermauerung seiner Auffassung auf das Urteil des OLG

Frankfurt/M. vom 08.06.2006 – 1 UF 335/04 – stützt, vermag dies den Senat nicht zu

überzeugen. Ob eine Nebentätigkeit zumutbar ist, ist Frage des Einzelfalles. Generell

kann die Zumutbarkeit nicht verneint werden. Daher kann der vom OLG Frankfurt/M (

a.a.O. ) entschiedene anders gelagerte Einzelfall nicht zur Beurteilung des vorliegenden

Sachverhaltes herangezogen werden. Das OLG Frankfurt/M. ( a.a.O. ) hatte die

Kindesmutter wegen ihres eigenen Verdienstes für anteilig barunterhaltspflichtig

gehalten, so dass mehr als das Existenzminimum des minderjährigen Kindes gesichert

war. Das ist hier anders. Die Mutter der Beklagten hat kein eigenes Einkommen. Sie

braucht auch wegen des Alters der Beklagten, die sie betreut, nicht zu arbeiten.

Der Senat bleibt daher bei seiner Auffassung, dass es eine Abwägungsfrage im

Einzelfall ist, ob die Verpflichtung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für den

Unterhaltspflichtigen besteht. Zu beachten sind dabei insbesondere die zwingenden

Vorschriften nach dem Arbeitszeitgesetz. Auch kann es dem Unterhaltspflichtigen nur

zugemutet werden, in einem solchen Ausmaße eine Nebentätigkeit auszuführen, dass

seine Gesundheit nicht beeinträchtigt wird. Nach Auffassung des Senates kann dem

Kläger zugemutet werden, bis zu 48 Stunden die Woche zu arbeiten.

Der Senat geht davon aus, dass der Kläger in einer vollschichtigen Tätigkeit jedenfalls

einen Bruttolohn von rund 1.572,00 € verdienen könnte. Dieses zu erzielende

Einkommen leitet der Senat von dem Arbeitslosengeldbescheid vom 28.04.2005 (Bl. 8

GA) ab, in welchem das tägliche Bemessungsentgelt, wonach das Arbeitslosengeld für

den Kläger festgesetzt worden ist, mit 52,40 € beziffert wird. Dies ergibt einen

monatlichen Bruttolohn von rund 1.594,00 € (52,40 € x 365 Tage : 12 Monate). Danach

errechnet sich ein Monatsnettolohn von rund 1.259,00 €. Bei der Errechnung des

Nettolohnes hat der Senat die Steuerklasse 3; 1,5 zu Grunde gelegt. Da der Kläger

wieder verheiratet ist, unterfällt er der Steuerklasse 3. Da die minderjährigen Kinder

ihren Bedarf von der Lebensstellung der Eltern ableiten, kommen auch der Beklagten

die Steuervorteile des Klägers zugute, die er dadurch erzielt, dass er wieder verheiratet

ist. Bei Steuerklasse 3 und 1,5 Kinderfreibeträgen fällt keine Lohnsteuer an; es findet

lediglich ein Abzug von 21 % an Sozialversicherungsbeiträgen statt.

Zuzüglich des Erwerbseinkommens aus einer Geringverdienertätigkeit von 400,00 €

ergibt sich damit ein mögliches Gesamtnettoeinkommen des Klägers von rund

1.659,00 €.

Soweit der Kläger einwendet, die Zurechnung eines fiktiven Einkommens aus einer

Nebentätigkeit verbiete sich in concreto aber jedenfalls deswegen, weil gar nicht

feststehe, wie hoch sein Arbeitsaufwand bei einer ihm fiktiv zuzuschreibenden

vollschichtigen Arbeitsstelle wäre, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Der Senat

geht bei seiner Fiktion davon aus, dass der Antragsteller eine seiner alten Arbeitsstelle

gleichwertige finden kann. Da der Kläger nichts Beachtliches zu seiner

Nichtvermittelbarkeit zu den üblichen Bedingungen vorträgt, ist zu unterstellen, dass er

bei gehöriger Anstrengung eine Anstellung entsprechend seinen beruflichen

Fähigkeiten gefunden hätte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Tätigkeit

nunmehr eine zeitlich deutlich höhere Beanspruchung erfordern würde, sind nicht

ersichtlich. Schließlich ist der Kläger für seine mangelnde Leistungsfähigkeit

darlegungs- und beweispflichtig. Die fiktive Berechnung des Senates konnte der Kläger

unter Beachtung dieser Vorgaben nicht entkräften.

Bei einem möglichen ( fiktiven ) monatlichen Gesamtnettoeinkommen des Klägers von

rund 1.659,00 € und einem ihm zu belassenden monatlichen Mindestselbstbehalt von

840,00 € bis Juni 2005 bzw. von 890,00 € danach, beläuft sich das für Unterhaltszwecke

verfügbare monatliche Erwerbseinkommen des Klägers auf rund 819,00 € bis Juni 2005

und auf 769,00 € danach. Wie oben aufgezeigt besteht für Mai/Juni 2005 ein

monatlicher Unterhaltsbedarf für die zweite Ehefrau des Klägers und die Beklagte von

734,00 € und bis einschließlich Oktober 2005 von 764,00 €.

Ab November 2005 ist eine Mangelfallberechnung anzustellen.

A. November 2005 bis April 2006

I. Der gesamte Unterhaltsbedarf der gleichrangig Unterhaltsberechtigten ergibt sich wie

folgt:

1. Beklagte (erste Altersstufe) 276,00 €

2. Kind aus zweiter Ehe (erste Alterstufe) 276,00 €

3. Ehefrau des Klägers 560,00 €

4. Gesamtbedarf 1.112,00 €.

II. Verteilungsmasse 769,00 €

III. Mangelquote:

769,00 € / 1.112,00 € = rund 69,00 %

IV. Unterhaltsanspruch der Beklagten (0,69 x 276,00 €) rund 191,00 €.

B. Ab Mai 2006

I. Ab Mai 2006 kommt die Beklagte in die zweite Altersstufe. Der Gesamtbedarf im

Mangelfall errechnet sich danach wie folgt:

1. Beklagte ( 2. Altersstufe ) 334,00 €

2. Kind aus zweiter Ehe 276,00 €

3. Ehefrau des Klägers 560,00 €

4. Gesamtbedarf 1.170,00 €

II. Verteilungsmasse 769,00 €

III. Mangelquote: 769,00 € / 1.170,00 € = rund 66 %

IV. Unterhaltsanspruch der Beklagten (0,66 x 334,00 € ) rund 221,00 €.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,

713 ZPO,

Streitwert:

I. Rückstände

2 * 192,- € + 199,- € = 583,00 €

II. Laufender Unterhalt

9 * 199,00 € = 1.791,00 €

3 * 247,00 € = 741,00 €

III. Gesamtstreitwert 3.115,00 €