Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 53/99

OLG Köln: wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, stadt, genehmigung, aufschiebende wirkung, ordre public, verwaltungsakt, datum, behörde, werbung, veranstaltung
Oberlandesgericht Köln, 6 U 53/99
Datum:
01.09.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 53/99
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 84 O 26/98
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 04.03.1999 verkündete Urteil
der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 26/98 -
wird zurück- gewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die
Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin
darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicher- heitsleistung in Höhe von
40.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in
derselben Höhe leistet. Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen
jeweils zu stellende Sicherheit in Form der unbedingten, unbe- fristeten,
unwiderruflichen, selbstschuldnerischen schriftlichen Bürgschaft einer
deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.
Die mit diesem Urteil für die Klägerin verbundene Beschwer wird auf
1.000.000,00 DM festgesetzt.
T A T B E S T A N D
1
Die Klägerin ist eine Gesellschafterin des deutschen L. und T., die im Land N.W. eine
Vielzahl von Gewinnspielen organisiert und durchführt.
2
Die Beklagte, eine durch den Rat des Bezirks der Stadt G./T. am 04.05.1990 nach
Maßgabe der Verordnung vom 25.01.1990 über die Gründung und Tätigkeit von
Unternehmen mit ausländischer Beteiligung in der D. (GBl. I Nr. 4, S. 16) genehmigte
Gesellschaft, veranstaltet seit mehreren Jahren S. aller Art - mit Ausnahme von
Pferdewetten -, die sie bundesweit anbietet und u.a. im Internet bewirbt. Nach dem
Spielsystem der Beklagten können die Teilnehmer unter Einsatz eines von ihnen selbst
bestimmten Spielbetrages von mindestens 3,00 DM pro Tippreihe auf den Ausgang
einzelner Spielpaarungen (vorwiegend Fußballspiele) wetten. Hinsichtlich der näheren
Einzelheiten der beklagtenseits angebotenen und veranstalteten S. wird auf die als
Anlage K 1 zu den Akten gereichten "Spielregeln" (Bl. 32 ff d.A.) sowie die im Internet
publizierte Werbung (Bl. 54 ff) Bezug genommen. Die Beklagte hält einen am
07.09.1990 beantragten und unter dem Datum des 14.09.1990 durch den Magistrat der
Stadt G. - Gewerbeamt - erteilten Bescheid in Händen, wonach ihr auf der Grundlage
des Gewerbegesetzes der D. vom 06.03.1990 für den "Abschluss von S. -B. -" eine
Erlaubnis erteilt wurde. Die Parteien streiten nunmehr im wesentlichen darum, ob diese
Gewerbeerlaubnis ausreichend war und ist, um die von der Beklagten veranstalteten S.
zu legitimieren oder ob die Beklagte, um ihre S. zulässigerweise durchführen und
3
bewerben zu dürfen, weitergehender Genehmigungen bedarf, und ob schließlich das
Fehlen derartiger ggf. erforderlicher weiterer Konzessionen der Klägerin einen
wettbewerblichen Unterlassungsanspruch verschafft.
Dem vorliegenden Rechtsstreit geht dabei eine u.a. auf verwaltungsrechtlicher Ebene
ausgetragene und noch andauernde Auseinandersetzung der Beklagten mit den
Verwaltungsbehörden des Landes T. über die Zulässigkeit der vorbeschriebenen
gewerblichen Tätigkeit voraus.
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So wurde aufgrund eines Schreibens des T. Innenministeriums vom 24.05.1991 gegen
den früheren Geschäftsführer N. der Beklagten ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren
wegen des Verdachtes des unerlaubten Glücksspiels i.S. von § 284 StGB durch die
Staatsanwaltschaft G. aufgenommen, das jedoch gemäß § 170 Abs. 2 StPO mit der
Begründung eingestellt wurde, dass die Beklagte eine Gewerbeerlaubnis vorweisen
könne, die nach Art. 19 Abs. 1 des Einigungsvertrages fortgelte. In seinem an die
Staatsanwaltschaft G. gerichteten Schreiben vom 17.01.1992 teilte das T.
Innenministerium mit, dass zwar die Zustimmung zur Einstellung dieses
Ermittlungsverfahrens erteilt werde, weil "aufgrund des Vorliegens eines formalen
Genehmigungsaktes eine Strafbarkeit nach § 284 StGB nicht zu begründen sein dürfte",
dass allerdings unabhängig davon geprüft werde, "wie die Genehmigung...auf dem
Verwaltungsweg rückgängig gemacht werden" könne (Bl. 451 d.A.; vgl. auch Anlage B
31 zur Berufungserwiderung vom 24.08.1999). Das vorbezeichnete
Ermittlungsverfahren wurde später zwar wieder aufgenommen, indessen - nach
Vorliegen des nachfolgend noch näher dargestellten Beschlusses des
Verwaltungsgerichts G. vom 13.01.1997 (Anlage K 13 = Bl. 101-147 d.A.) - erneut
eingestellt.
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Ebenfalls im Jahre 1991 hatte das T. Innenministerium ferner dem Gewerbeamt G. den
Auftrag zur Überprüfung der Gewerbeerlaubnis der Beklagten erteilt. Das Gewerbeamt
der Stadt G. teilte dem Innenministerium daraufhin mit Schreiben vom 26.06.1991 (Bl.
302 - 305 d.A.) mit, daß der Erteilung der Gewerbeerlaubnis eine "eingehende Prüfung
der Antragsunterlagen und der zum damaligen Zeitpunkt gültigen Gesetzlichkeiten des
D.-Rechts" vorangegangen sei, und daß "Gründe zum Versagen der Erlaubnis" nicht
vorgelegen hätten. Eine Rechtsgrundlage, in der die Notwendigkeit einer speziellen
Konzessionierung des Wettspielbetriebs fixiert gewesen sei, sei "im September 1990
als auch heute ...nicht bekannt" (Bl. 303 d.A.).
6
Mit Schreiben vom 26.02.1996 wandte sich die Stadt G. an die Beklagte und forderte sie
im Anhörungsverfahren nach § 28 Abs. 1 T. Verwaltungsverfahrensgesetz i.V. mit § 4
OBG T. unter Hinweis auf die nunmehr für erforderlich gehaltene Genehmigung nach
dem T. Gesetz über öffentliche Lotterien und Ausspielungen vom 26.06.1995 (GVBl des
Freistaats T. Nr. 12 vom 07.07.1995), deren Anwendungsbereich die beklagtenseits
betriebene gewerbliche Tätigkeit unterfalle, auf, eine solche behördliche Genehmigung
vorzulegen. Da die Beklagte demgegenüber die ihr erteilte Gewerbeerlaubnis für
ausreichend und die Vorlage der durch die Stadt G. geforderten Konzession für
entbehrlich hielt, erließ die Stadt G. unter dem Datum des 25.04.1996 sodann einen
Bescheid, in dem sie der Beklagten förmlich unter Fristsetzung aufgab, den Nachweis
zu erbringen, dass ihr für die von ihr ausgeübte Wett-Tätigkeit eine nach dem geltenden
Lotterierecht durch die zuständige Behörde ausgestellte Konzession erteilt worden sei
bzw. dass die am 14.09.1990 erteilte Gewerbeerlaubnis i.S. von § 11 des T. Gesetzes
über öffentliche Lotterien und Ausspielungen vom T. Innenministerium anerkannt werde.
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Sofern die Beklagte einen derartigen Nachweis nicht innerhalb der gesetzten Frist
vorlege, sei die Tätigkeit einzustellen. Zur Begründung dieser Verfügung führte die Stadt
G. u.a. aus, daß die der Beklagten erteilte Gewerbeerlaubnis zum Abschluß von S. nicht
die schon nach damaligem D.-Recht notwendige lotterierechtliche Konzessionierung
ersetze und daß sich die Beklagte deshalb auch nicht auf Art. 19 des
Einigungsvertrages berufen könne. Das aus "heutiger Sicht falsche Resultat der
Ermittlungen aus den Jahren 1991 und 1992", wonach die Beklagte aufgrund der
erteilten Gewerbeerlaubnis das S.geschäft rechtmäßig betreibe, ergebe dabei auch
keine dem nunmehr erlassenen Bescheid entgegenstehende Selbstbindung der
Verwaltung bzw. einen Rechtsanpruch der Beklagten auf "Legalisierung ihrer
Wettätigkeit". Der gegen diesen Bescheid eingelegte Widerspruch der Beklagten wurde
mit Widerspruchsbescheid des T. Landesverwaltungsamtes vom 11.09.1996 für
unbegründet erachtet. In dem genannten Widerspruchsbescheid wurde der
vorangegangene Bescheid der Stadt G. dahingehend abgeändert, daß es der Beklagten
nunmehr untersagt wurde, S. abzuschließen oder zu vermitteln; darüberhinaus wurde
die sofortige Vollziehung dieser Untersagungsverfügung angeordnet. Die Beklagte hat
daraufhin am 22.09.1996 beim Verwaltungsgericht G. Klage mit dem Ziel erhoben,
sowohl den Bescheid der Stadt G. als auch den Widerspruchsbescheid des T.
Landesverwaltungsamtes aufzuheben. Eine Entscheidung über diese beim
Verwaltungsgericht G. unter dem Aktenzeichen VG G. 1 K 1271/96 GE geführte Klage
stand zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch aus. Unter dem Datum
des 24.09.1996 hat die Beklagte ferner im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes
beim Verwaltungsgericht G. um die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
ihrer Klage nachgesucht (VG G. 1 E 1274/96 GE). Das Verwaltungsgericht hat mit
Beschluß vom 13.01.1997 die aufschiebende Wirkung der Klage "wiederhergestellt
bzw. angeordnet", da die streitige Untersagungsverfügung offensichtlich rechtswidrig sei
und die Beklagte in ihren Rechten verletze. Letztere verfüge mit der ihr auf der
Grundlage des Gewerbegesetzes der D. erteilten Gewerbeerlaubnis über eine der
Strafvorschrift des § 284 StGB genügende behördliche Erlaubnis. Eine zusätzliche
Konzessionierung sei weder nach dem seinerzeit geltenden Recht der D., noch nach
dem im Jahre 1994 in Kraft getretenen T. Staatslotterie- und S.gesetz erforderlich. Wenn
dieses Gesetz bestimme, daß das Land T. eine Zahlenlotterie sowie Lotterien und S.
betreibe, folge daraus nicht, dass Dritten eine entsprechende Betätigung verboten sei.
Denn, so hat das Verwaltungsgericht zur weiteren Begründung ausgeführt, aus dem
"gesetzgeberischen Schweigen auf ein grundsätzliches Verbot von S. durch private
Dritte zu schließen, verbiete sich ...bereits im Hinblick auf die durch Art. 12 GG
geschützte Berufsfreiheit" (Bl. 115 d.A.). Die gegen diesen verwaltungsgerichtlichen
Beschluss eingelegte Beschwerde der Stadt G. wurde durch Beschluss des T.
Oberverwaltungsgerichts vom 21.10.1999 (AZ 3 EO 939/97) zurückgewiesen. Zur
Begründung dieser Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass der in dem
angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts G. zum Ausdruck gebrachten
Wertung beizutreten sei, wonach die Klage nach der im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung aller Voraussicht nach erfolgreich
sein werde. Denn die vorliegende Gewerbeerlaubnis reiche aus, um die in Frage
stehende Wett-Tätigkeit legal ausüben zu können. Diese der Beklagten am 14.09.1990
erteilte Gewerbeerlaubnis sei gemäß Art. 19 des Einigungsvertrages als vor dem Beitritt
(03.10.1990) ergangener Verwaltungsakt wirksam geblieben und gelte grundsätzlich im
gesamten erweiterten Bundesgebiet fort. Es fehle auch an Anhaltspunkten, dass er nach
der seinerzeitigen Staats- und Verwaltungspraxis ungeachtet etwaiger Rechtsmängel
als unwirksam angesehen oder behandelt worden sei. Da die Gewerbeerlaubnis aus
von dem Oberwaltungsgericht im einzelnen dargestellten rechtlichen Erwägungen ihrem
objektiven Erklärungswert nach sowohl den Abschluss von S. als auch die Vermittlung
von Wetten aus Anlass von sportlichen Veranstaltungen einschließlich mobiler Wetten
und damit im Zusammenhang stehender Nebentätigkeiten gestatte und ferner auch
keine weiteren behördlichen Genehmigungen erforderlich gewesen seien, könne die
Beklagte sich gegenüber den Behörden auf diese Erlaubnis berufen. Weder dem im
Zeitpunkt der Erteilung der Gewerbeerlaubnis noch gültigen Recht der D., noch dem in
der Folgezeit in Kraft getretenen T. Lotteriegesetz lasse sich die Notwendigkeit
zusätzlicher Genehmigungserfordernisse entnehmen, so dass die Beklagte auf der
Grundlage allein der ihr am 14.09.1990 erteilten Gewerbeerlaubnis ihre Tätigkeit
ausüben dürfe.
Neben der aufgezeigten verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzung waren
schließlich auch Art und Umfang der Besteuerung der Beklagten streitig. So war die
Beklagte an einem finanzgerichtlichen Verfahren beteiligt, in dem über die
Rechtmäßigkeit der mit verschiedenen Steuerbescheiden des Finanzamts E. seit 1991
gegen sie festgesetzten Lotteriesteuer zu befinden war. Dieses Verfahren endete mit
dem als Anlage K 12 zur Klageschrift vorgelegten Urteil des Bundesfinanzhofs, in dem
die vorbezeichneten Lotteriesteuerbescheide des Finanzamts sowie das diese
bestätigende Urteil des Finanzgerichts im wesentlichen mit der Begründung
aufgehoben wurden, dass die von der Beklagten veranstalteten S. nicht unter den
Lotteriebegriff in der ihm durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts und
Reichsfinanzhofs gegebenen Ausprägung zu subsumieren seien, an dem für den
Bereich der Lotteriesteuer (§ 17 RennwLottG) festzuhalten sei.
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Die Klägerin verlangt von der Beklagten im vorliegenden Verfahren gemäß § 1 UWG die
Unterlassung des Angebots, der Bewerbung und der Durchführung der in Rede
stehenden S., weil diese Tätigkeit als eine unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs
wettbewerblich unlautere Verhaltensweise zu qualifizieren sei.
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Die von der Beklagten veranstalteten S., so hat die Klägerin zur Begründung ihres
Petitums ausgeführt, seien als Glückspiele i.S. von § 284 StGB einzuordnen, die nur mit
behördlicher Erlaubnis veranstaltet und beworben werden dürften. Die danach
erforderliche behördliche Erlaubnis könne die Beklagte jedoch nicht vorweisen, denn
die ihr unter dem Datum des 14.09.1990 durch die Stadt G. erteilte Gewerbeerlaubnis
reiche hierfür nicht aus. Das gelte zum einen bereits deshalb, weil die vorliegende
Gewerbeerlaubnis ihrem Regelungsgehalt nach die von der Beklagten tatsächlich
ausgeübte Tätigkeit nicht umfasse; vielmehr sei diese Erlaubnis aus von der Klägerin im
einzelnen dargestellten Gründen gegenständlich beschränkt auf Wetten für
Pferderennen. Die Gewerbeerlaubnis stelle sich zum anderen aber auch deshalb als
unzureichend dar, weil die Beklagte bereits nach der im Zeitpunkt der Erteilung der
Gewerbeerlaubnis seinerzeit noch gültigen Sammlungs- und Lotterieverordnung der D.
vom 18.02.1965 (SlgLottVO) zusätzlich der Genehmigung des Ministers des Inneren
und Chefs der Volkspolizei bedurft habe. Dies habe das Verwaltungsgericht G. in
seinem Beschluss ebenso verkannt wie es die mit dem Inkrafttreten des T.
Lotteriegesetzes vom 29.06.1995 i.V. mit dem T. Staatslotterie- und S.G vom 03.01.1994
statuierte Regelung unzutreffend gewürdigt habe. Denn danach sei allein noch das
Land T. zur Durchführung von S. berechtigt. Selbst wenn sich die Beklagte aber zur
Legalisierung ihrer Tätigkeit allein auf die Gewerbeerlaubnis berufen könne, sei die
Fortgeltung eines solchen durch die Behörden der D. erteilten Verwaltungsaktes
territorial auf den Geltungsbereich des am 03.10.1990 nach den Artikeln 8 und 9 des
Einigungsvertrages außer Kraft getretenen Gewerbegesetzes beschränkt, so dass die
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Beklagte jedenfalls nicht zum bundesweiten Angebot, Bewerben und Veranstalten von
S. der in Rede stehenden Art befugt sei, sondern sich insoweit auf die dem Gebiet der
ehemaligen D. entsprechenden neuen Bundesländer beschränken müsse. Könne die
Beklagte aber insgesamt nicht die erforderliche Erlaubnis für die von ihr bundesweit
angebotenen und veranstalteten S. vorweisen, verhalte sie sich zugleich
wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG. Denn die Strafrechtsnorm des § 284 StGB, gegen
welche die Beklagte durch die werbliche Ankündigung und Durchführung der S. ohne
die notwendige, zumindest aber der territorialen Reichweite nach überschrittene
behördliche Erlaubnis verstoße, müsse schon angesichts des mit dem grundsätzlichen
Verbot des Glücksspiels verfolgten Schutzzwecks als wertbezogene und im übrigen
auch unmittelbar wettbewerbsregelnde Vorschrift eingeordnet werden, deren Verletzung
zu Zwecken des Wettbewerbs ohne das Hinzutreten weiterer besonderer
Unlauterkeitsmerkmale für sich allein den wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurf des §
1 UWG begründe.
Die Klägerin hat beantragt,
11
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines
12
vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung fest-
13
zusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, er-
14
satzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6
15
Monaten zu unterlassen,
16
im geschäftlichen Verkehr und/oder zum Zwecke der
17
Werbung S. wie nachstehend wiedergegeben
18
anzubieten, zu bewerben und/oder durchzuführen,
19
hilfsweise,
20
im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke der Werbung
21
wie nachstehend wiedergegeben S. in den
22
elf alten Ländern der Bundesrepublik Deutschland
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anzubieten, zu bewerben und/oder durchzuführen:
24
Die Beklagte hat beantragt,
25
die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat den Standpunkt vertreten, dass der ihr seitens der Klägerin unter dem
Aspekt des Rechtsbruchs vorgehaltene Wettbewerbsverstoß bereits mangels
Normverstoßes nicht greife. Denn sie, die Beklagte, verletze mit den von ihr
veranstalteten S. das strafrechtliche Glücksspielverbot nicht. Die ihr am 14.09.1990 für
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S. der hier in Frage stehenden Art umfassend erteilte und nach Maßgabe von Art. 19
des Einigungsvertrages mit Wirkung für das gesamte Bundesgebiet erstreckte
Gewerbeerlaubnis stelle eine i.S. des Straftatbestandes des § 284 StGB ausreichende
behördliche Erlaubnis dar. Mehr habe man ihr weder nach dem im Zeitpunkt der
Erteilung der Gewerbeerlaubnis geltenden D.-Recht abverlangen können, noch könne
man von ihr nach den nunmehr einschlägigen Landesgesetzen die Einholung weiterer
Konzessionen fordern. Selbst wenn aber die vorliegende Gewerbeerlaubnis nicht
ausreichen sollte, um die von ihr, der Beklagten, betriebene S.tätigkeit zu legalisieren,
so sei der dann anzunehmende Verstoß gegen das strafrechtliche Glücksspielverbot
nicht geeignet, um den klägerseits erhobenen Vorwurf eines nach den Maßstäben des §
1 UWG als wettbewerbswidrig zu erachtenden Verhaltens zu begründen. Die
Bestimmungen der §§ 284 ff StGB stellten wertneutrale Vorschriften dar, deren
Verletzung nur dann als in wettbewerblicher Hinsicht unlautere Verhaltensweise zu
qualifizieren sei, wenn besondere, sich wettbewerblich auswirkende Umstände, nämlich
ein bewußtes und planmäßiges Hinwegsetzen über die betroffene Norm, hinzukämen.
Davon könne angesichts der zu ihren, der Beklagten, Gunsten ergangenen
Gerichtsentscheidungen indessen nicht ausgegangen werden.
Mit Urteil vom 04.03.1999, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen
wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin - so hat das Landgericht
zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt - stehe der geltend
gemachte Unterlassungsanspruch weder in der Fassung des
Hauptunterlassungsbegehrens noch in der Form des Hilfspetitums zu, weil sich die
Verhaltensweise der Beklagten jedenfalls nicht als wettbewerbswidrig i.S. des
Unlauterkeitstatbestandes des § 1 UWG darstelle. Bei der Vorschrift des § 284 StGB,
die Glücksspiele nicht generell verbiete, sondern diese lediglich unter
Genehmigungsvorbehalt stelle, handele es sich um eine wertneutrale Norm, welche die
staatliche Kontrolle einer Kommerzialisierung der natürlichen Spielleidenschaft
bezwecke. Ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Erlaubnisvorschriften beinhalte
jedoch nur dann zugleich einen Wettbewerbsverstoß, wenn diese den Zugang zu
bestimmten Berufen und Tätigkeiten regelnden Erlaubnisvorschriften dem Schutz
wichtiger Gemeinschaftsgüter dienten. Davon könne im Streitfall indes aus vom
Landgericht näher dargelegten Erwägungen keine Rede sein.
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Gegen dieses ihr am 09.03.1999 zugestellte Urteil richtet sich die am 08.04.1999
eingelegte Berufung der Klägerin, die sie mittels eines am 17.05.1999 - innerhalb einer
insoweit gewährten Fristverlängerung - eingegangenen Schriftsatzes begründet hat.
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Die Klägerin hält an ihrem bereits in erster Instanz vertretenen und in der Berufung
vertiefend begründeten Rechtsstandpunkt fest, dass die Vorschrift des § 284 StGB mit
Blick auf die ihr zugrundeliegenden Schutzzwecke keine wertneutrale Vorschrift
darstelle. Entgegen der in dem angefochtenen Urteil zum Ausdruck gebrachten Wertung
pönalisiere § 284 StGB nicht lediglich den Verwaltungsungehorsam desjenigen, der
ohne Erlaubnis ein Glücksspiel veranstalte, sondern diene dem Schutz überragend
wichtiger Gemeinschaftsgüter und sei daher in besonderer Weise wertorientiert. Die
Beklagte verschaffe sich dabei auch einen Wettbewerbsvorsprung vor anderen
S.veranstaltern, die auf der Grundlage einer ihnen erteilten Erlaubnis tätig werden. Darin
liege ein Verstoß gegen § 1 UWG, aus dem sich unmittelbar ein wettbewerblicher
Unterlassunsganspruch ergebe. Ein solcher Verstoß könne durch eine bloße
Gewerbeerlaubnis, insbesondere aber die der Beklagten konkret erteilte
Gewerbeerlaubnis nicht ausgeräumt werden. Das gelte zum einen bereits deshalb, weil
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- wie die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen
Vorbringens geltend macht - die vorliegende Gewerbeerlaubnis vom 14.09.1990 nach
ihrem sachlichen Regelungsgehalt nicht die von der Beklagten tatsächlich
veranstalteten S. in dem vom Landgericht angenommenen Umfang erfasse. Schon
ihrem Wortlaut nach, aber auch bei systematisch-teleologischer Interpretation decke die
Gewerbeerlaubnis nicht etwa alle in Betracht kommenden S. ab, sondern sei - wie sich
aus dem in Parenthese gesetzten Zusatz "B." ergebe - auf PferdeS. beschränkt. Hinzu
komme weiter aber auch, dass die Glücksspiele i.S. der §§ 284 ff, 287 StGB von der
Gewerbefreiheit ausgenommen und als solche grundsätzlich nicht gewerberechtlich
genehmigungsfähig seien, was nicht zuletzt auch in dem Beschluss des
Oberwaltungsgerichts T. verkannt worden sei. Dieser leide an einer
rechtssystematischen Fehlinterpretation der gesetzlich vorgegebenen Funktionen und
Bedeutung, die einer S.genehmigung sowohl nach geltendem Bundes- und
Landesrecht als auch nach früherem D.-Recht zukomme bzw. zugekommen sei. Es sei
nicht hinreichend der Unterschied zwischen den dem Gewerberecht zugeordneten
"Glücksspielen gegen Geld" und den als polizeirechtliche Sondermaterie angelegten
Glücksspielen einschließlich S. und Lotterien beachtet worden. Letztere seien von dem
Regelungsbereich des Gewerbegesetzes der D. nicht erfasst und daher danach nicht
erlaubnisfähig gewesen. Allein zuständige Genehmigungsbehörde für die von der
Beklagten veranstalteten S., bei denen es sich um Lotterien i.S. der im Zeitpunkt der
Beantragung und Erteilung der Gewerbeerlaubnis noch anwendbaren Sammlungs- und
LotterieVO der D. handele, sei vielmehr der Minister des Inneren und Chef der
Volkspolizei, nicht aber das Gewerbeamt G. gewesen. Die durch dieses erteilte
Gewerbeerlaubnis sei daher nicht nur rechtswidrig, sondern wegen der absoluten
sachlichen Unzuständigkeit des Gewerbeamtes nichtig, wie dies das T.
Landesverwaltungsamt in dem Widerspruchsbescheid zutreffend festgestellt habe. Die
somit als solche unwirksame Gewerbeerlaubnis könne infolgedessen nicht nach
Maßgabe von Art. 19 des Einigungsvertrages Fortgeltung beanspruchen. Selbst wenn
man aber schließlich davon ausgehen wollte, dass sich die vorliegende
Gewerbeerlaubnis entgegen ihrem Wortlaut und in Widerspruch zur prinzipiellen
Systematik des Gewerberechts als wirksame Erlaubnis für S. jeder Art verstehe, so
ergebe sich daraus nicht die Befugnis der Beklagten, auch in den alten Bundesländern
unternehmerische Aktivitäten zur Veranstaltung solcher S. zu entfalten. Denn die
Fortgeltung der Gewerbeerlaubnis mit dem ihr von der Beklagten beigelegten
Regelungsgehalt erstrecke sich nicht über den Bereich der neuen Länder hinaus. Nach
der Zielsetzung von Art. 19 des Einigungsvertrages sei es vielmehr geboten, die in Art.
19 Einigungsvertrag genannten Verwaltungsakte räumlich nur im Gebiet der
ehemaligen D., nicht jedoch bundesweit fortgelten zu lassen, wenn ein von der Behörde
eines Bundeslandes bis zum Beitritt erlassener Verwaltungakt wegen des Inhalts der
getroffenen Regelung nur innerhalb dieses alten Bundeslandes Geltung beanspruchen
könnte, wie dies aber bei den nach § 284 StGB erforderlichen Erlaubnissen der
Landesbehörden für S. der Fall sei. Denn nur bei einer solchen räumlichen
Geltungsbeschränkung werde die mit dem Einigungsvertrag im Allgemeinen und Art. 19
im Besonderen angestrebte Rechtseinheit zwischen den fünf Ländern des
Beitrittsgebietes und dem übrigen Bundesgebiet gewahrt; diese würde hingegen nicht
nur gefährdet, sondern sogar nachhaltig beeinträchtigt, wenn eine in der D. erteilte
S.genehmigung nach dem Wirksamwerden des Beitritts nunmehr bundesweit fortgelten
würde, obgleich S.genehmigungen, die vor oder nach dem Beitritt von den zuständigen
Behörden der alten Bundesländer erteilt worden sind, nur jeweils innerhalb des
betreffenden Bundeslandes Geltung beanspruchen könnten. Eine durch die Behörden
der D. erteilte Genehmigung könne daher nur dann auch in den alten Bundesländern
Wirkung entfalten, wenn ein bis zum Beitritt am 03.10.1990 von der Behörde eines alten
Bundeslandes erlassener vergleichbarer Verwaltungsakt wegen des Inhalts der
getroffenen Regelung im gesamten Gebiet der heutigen Bundesrepublik, also auch im
Gebiet der ehemaligen D., gelten würde.
Die Klägerin beantragt,
31
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Land-
32
gerichts Köln vom 04.03.1999 -84 O 26/98- zu verur-
33
teilen,
34
es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwider-
35
handlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
36
500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder
37
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
38
1. im Freistaat Thüringen sowie
39
2. im Freistaat Sachsen und in den Ländern Branden-
40
burg, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen-Anhalt
41
sowie
42
3. in den elf alten Bundesländern der Bundesrepublik
43
Deutschland
44
im geschäftlichen Verkehr und/oder zum Zwecke der
45
Werbung Sporwetten, wie auf den Seiten 10 - 22
46
des Tatbestands des vorliegenden Urteils wieder-
47
gegeben, anzubieten, zu bewerben und/oder durchzuführen.
48
Die Beklagte beantragt,
49
die Berufung zurückzuweisen,
50
hilfsweise:
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das Verfahren bis zur Beendigung des verwaltungsG./T.
52
richtlichen Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht G.,
53
Az.: 1 K 1271/96 GE auszusetzen.
54
Das angefochtene Urteil, so bringt die Beklagte zur Begründung des dargestellten
Petitums vor, halte den mit der Berufung vorgebrachten Angriffen der Klägerin stand. Zu
Recht habe das Landgericht in der Strafvorschrift des § 284 StGB eine wertneutrale
Bestimmung gesehen, deren vermeintliche Verletzung den Vorwurf der
wettbewerblichen Unlauterkeit im Streitfall nicht zu tragen vermöge. Eine andere
Wertung würde ihr, der Beklagten, Überlegungen schwierigster Art abverlangen, um
feststellen zu können, ob sie noch weiterer oder gar anderer Genehmigungen bedürfe,
als diejenige, die ihr durch die Stadt G. mit der vorliegenden Gewerbeerlaubnis erteilt
worden sei - dies zudem vor dem Hintergrund, dass ihr u.a. zwei Verwaltungsgerichte
ein rechtstreues Verhalten bescheinigt hätten. Ungeachtet dessen, so hebt die ihr
erstinstanzliches Vorbringen im übrigen wiederholende und vertiefende Beklagte
hervor, sei aber die erteilte Gewerbeerlaubnis, von deren Bestandskraft die hier zu
treffende Beurteilung auszugehen habe, wirksam und ausreichend, um die von ihr
beworbenen und veranstalteten S. zulässigerweise betreiben zu dürfen. Diese auf der
Grundlage des Gewerbegesetzes der D. i.V. mit den dazu ergangenen
Durchführungsverordnungen erteilte Genehmigung, auf die sie sich auch nach dem
Beitritt der ehemaligen D. zur Bundesrepublik Deutschland im gesamten Bundesgebiet
berufen könne, stelle einen den Straftatbestand des unerlaubten Glücksspiels i.S. von §
284 StGB ausschließende behördliche Erlaubnis dar. Es habe dabei insbesondere
keine Notwendigkeit der Einholung einer Genehmigung des Ministers des Inneren und
Chefs der Volkspolizei nach Maßgabe der SlgLottVO der D. bestanden, da das
Gewerbegesetz der D. aus von der Beklagten im einzelnen dargelegten rechtlichen
Erwägungen die alleinige und umfassende Rechtsgrundlage für die Erlaubnis zur
Veranstaltung von S. dargestellt habe. Die ihr durch die Stadt G. erteilte
Gewerbeerlaubnis sei auch verwaltungsrechtlich wirksam und gelte gemäß Art. 19 des
Einigungsvertrages bundesweit fort. Von der bundesweiten Geltung eines
Verwaltungsaktes, insbesondere einer Genehmigung im Bereich des Gewerberechts
gehe - wie die Beklagte unter Hinweis auf ein von ihr vorgelegtes Rechtsgutachten des
Prof. Dr. H. (Anlage B 43 zur Berufungserwiderung vom 24.08.1999) vorbringt - auch die
einschlägige Fachkommentierung aus, was gemäß Art. 19 Einigungsvertrag auch für
Verwaltungsakte der D. anzuwenden sei. Letztlich komme es darauf aber nicht an, weil
sie - die Beklagte - ihre Geschäfte ausschließlich in G. betreibe und ihre die Grenzen
des Bundeslandes T. überschreitende Tätigkeit sich in der Werbung für ihren
Geschäftsbetrieb erschöpfe. Auch nach derzeitiger Rechtslage ergebe sich die
Notwendigkeit einer weiteren Genehmigung nicht. Nach der geltenden Rechtssituation
im Freistaat T. sei eine behördliche Erlaubnis für das Betreiben von S. nicht erforderlich.
Unterfalle aber ihr S.betrieb nicht den Schranken einer landesrechtlichen
Rechtsvorschrift, müsse er als grundrechtlich geschützte Tätigkeit i.S. von Art. 12 GG
ohne behördliche Erlaubnis möglich sein, so dass sich ihre Tätigkeit im Lichte dieses
Grundrechtsschutzes daher auch nicht gemäß § 284 StGB als strafbar darstellen könne,
ein unter diesem Aspekt nach § 1 UWG wettbewerbswidriges Verhalten infolgedessen
ausscheide.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden
Instanzen gewechselten Schrifsätze jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.
56
Die Akten 3 EO 939/97 des Oberverwaltungsgerichts T. (= 1 E 1274/96 GE
Verwaltungsgericht G.) sowie 1 K 1271/96 GE des Verwaltungsgerichts G. lagen vor
und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der Klägerin
hat in der Sache keinen Erfolg.
59
Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die auf das
Verbot des Angebots, Werbens und Durchführens der gewerblichen S.tätigkeit der
Beklagten gerichtete Unterlassungsklage abgewiesen. Die Klägerin vermag mit diesem
Klagepetitum nicht durchzudringen, weil das beanstandete Verhalten der Beklagten -
jedenfalls derzeit - den Vorwurf der allein unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs in
Betracht zu ziehenden wettbewerblichen Unlauterkeit im Sinne des
Unterlassungstatbestandes des § 1 UWG nicht trägt.
60
I.
61
Dabei bedarf es nicht der Entscheidung, ob die der Beklagten erteilte Gewerbeerlaubnis
als Grundlage der konkret zu beurteilenden S.tätigkeit wirksam und ausreichend ist, um
das Verhalten der Beklagten im Sinne der Strafvorschrift des § 284 StGB zu
legalisieren, ob mithin eine behördliche Erlaubnis vorliegt, die den für den
vorbezeichneten Unlauterkeitstatbestand aber vorauszusetzenden "Rechtsbruch"
ausschließt.
62
Nur am Rande sei daher darauf hingewiesen, dass der Senat auch unter
Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im vorliegenden Verfahren an der in
seinem den Parteien bekannten und von ihnen kommentierten Urteil vom 21.05.1999 (6
U 195/97) zum Ausdruck gebrachten Wertung festhält, wonach eine nach Maßgabe des
Gewerbegesetzes der D. erteilte Gewerbeerlaubnis nach der bis zum Wirksamwerden
des Beitritts am 03.10.1990 maßgeblichen Rechtslage der D. für sich genommen als
behördliche Genehmigung nicht ausreichend war, um gewerblich veranstaltete S. der
hier in Frage stehenden Art im Sinne des strafrechtlichen Glückspielverbotes zu
legalisieren, und dass in dem folglich anzunehmenden Verstoß gegen die
strafrechtliche Bestimmung des § 284 StGB die Verletzung einer werthaltigen Norm
liegt, die nach den Maßstäben des § 1 UWG im Grundsatz auch ohne Hinzutreten
besonderer wettbewerblicher Unlauterkeitsmomente den Vorwurf der
Wettbewerbswidrigkeit rechtfertigt.
63
Das alles kann hier indessen dahinstehen, weil die den Streitfall kennzeichnenden
besonderen Umstände auch bei Beibehaltung der dargestellten rechtlichen Wertung
das Verhalten der Beklagten im gegenwärtigen Zeitpunkt selbst dann nicht als
wettbewerbswidrig beurteilen lassen, wenn sich bei weiterer Überprüfung der
vorliegend aufgeworfenen verwaltungsrechtlichen Fragen rückblickend herausstellen
sollte, dass die der Beklagten erteilte Gewerbeerlaubnis als Verwaltungsakt objektiv
unwirksam, zumindest aber für sich alleine nicht ausreichend war und ist, um die S. im
Sinne des Straftatbestandes des § 284 StGB als Glücksspiele veranstalten zu dürfen
und damit zugleich eine werthaltige Norm verletzt ist.
64
Allerdings ist - wie dies der BGH zuletzt in den Entscheidungen "Giftnotruf-Box" (WRP
2000, 170 ff./171) und "Hormonpräparate" (WRP 1999, 643 ff./646) unter Hinweis auf
seine auch von dem erkennenden Senat geteilte langjährige Rechtsprechungstradition
bekräftigt hat - ein Verstoß gegen werthaltige Normen regelmäßig zugleich als Verstoß
65
gegen § 1 UWG zu werten. Die Verletzung derartiger Vorschriften, denen entweder eine
dem Schutzzweck des § 1 UWG entsprechende sittlich-rechtliche Wertung zugrunde
liegt oder die einen unmittelbaren Wettbewerbsbezug aufweisen, indiziert grundsätzlich
die Unlauterkeit, ohne dass es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf.
Der Grundsatz, dass Verstöße gegen wertbezogene Normen per se unlauter sind, gilt
indessen nicht ausnahmslos. Die Beurteilung als unlauter beruht in derartigen Fällen
weniger auf dem Gesetzesverstoß als solchem, sondern darauf, dass das durch die
Norm verbotene Verhalten dem sittlich-rechtlichen Empfinden der Allgemeinheit
widerspricht und daher auch nicht als Mittel des Wettbewerbs eingesetzt werden können
soll. So entspricht es daher regelmäßig dem Schutzzweck des § 1 UWG, den
Wettbewerb von solchen Wettbewerbshandlungen freizuhalten, was auch dann gilt,
wenn - wie dies in aller Regel bei den Strafvorschriften des StGB der Fall ist - die
verletzte Norm selbst keinen unmittelbaren wettbewerbsgezogenen Zweck verfolgt.
Denn es liegt in der Zielsetzung des § 1 UWG zu verhindern, dass die Unlauterkeit des
Wettbewerbs dadurch beeinträchtigt wird, dass der Wettbewerb unter Missachtung
gewichtiger Interessen der Allgemeinheit betrieben wird. Das Verständnis der
Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG ist aber entscheidend am Schutzzweck dieser
Vorschrift auszurichten. Dies erfordert es, Ausnahmen von dem Regelfall zuzulassen,
dass sich die Sittenwidrigkeit einer Wettbewerbshandlung ohne das Hinzutreten
weiterer Umstände bereits aus der Werthaltigkeit bzw. dem wertbezogenen Charakter
der verletzten außerwettbewerblichen Norm ergeben kann. Auch bei einem Verstoß
gegen wertbezogene Normen können die besonderen Umstände des Einzelfalles
vielmehr Anlass bieten, in die Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers nach
seinem konkreten Anlass, seinem Zweck und den eingesetzten Mitteln, seinen
Begleitumständen und Auswirkungen einzutreten und bei Berücksichtigung des
Schutzzwecks des § 1 UWG eine sittenwidrige Beeinträchtigung der Lauterkeit des
Wettbewerbs zu verneinen (BGH WRP 2000, 170/172 - "Giftnotruf-Box" -; derselbe in
WRP 1999, 643/646 f. - "Hormonpräparate" -). So liegt der Fall hier. Der vorliegend zu
beurteilende Sachverhalt weist Besonderheiten auf, die es rechtfertigen, trotz einer nach
der beibehaltenen Auffassung des erkennenden Senats zu bejahenden Verletzung der
im Sinne der obigen Darstellung werthaltigen Strafvorschrift des § 284 StGB von dem
Vorwurf der wettbewerblichen Sittenwidrigkeit ausnahmsweise abzusehen. Denn auch
wenn der Senat an seiner in dem einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden
Vorprozess 6 U 195/97 zum Ausdruck gebrachten Wertung festhält, die auch im hier zu
entscheidenden Fall einen Verstoß gegen das Glücksspielverbot des § 284 StGB
annehmen lässt, kann bei der gebotenen wettbewerbsrechtlichen Gesamtwürdigung
des Verhaltens des Beklagten nicht außer Acht gelassen werden, dass die Frage des
Normbruchs eine spezifisch verwaltungsrechtliche Problemlage betrifft, die von zwei
Fachgerichten - dem Verwaltungsgericht G. sowie dem Oberverwaltungsgericht T. -
abweichend, nämlich ausdrücklich im Sinne der Beklagten beurteilt worden ist. Beide
Fachgerichte bejahen die Wirksamkeit der Gewerbeerlaubnis als gemäß Art. 19 des
Einigungsvertrags grundsätzlich bundesweit zu erstreckender Verwaltungsakt ebenso
wie die Frage, ob dieser zugunsten der Beklagten ergangene Verwaltungsakt seinem
sachlichen Regelungsgehalt nach die gewerbliche Tätigkeit abdeckt, welche die
Beklagte mit den konkret veranstalteten S. ausübt und verneinen die Notwendigkeit
einer zusätzlichen Genehmigung nach der bei Erteilung der Gewerbeerlaubnis
maßgeblichen Rechtslage der D. sowie nach dem anschließend in Kraft getretenen
einschlägigen Landesrecht. Die erwähnten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen,
die sich exakt mit der auch hier maßgeblichen verwaltungsrechtlichen Spezialmaterie
auseinandersetzen, bescheinigen der Beklagten nach alledem, dass ihr Verhalten
rechtsmäßig ist bzw. dass sie sich auf die ihr seinerzeit unter dem Datum des
14.09.1990 erteilte Gewerbeerlaubnis berufen kann, um ihre gewerblich betriebene
S.tätigkeit zulässigerweise ausüben zu können. Die Beklagte hat damit zu ihren
Gunsten zwei gerichtliche Entscheidungen erstritten, welche die im vorliegenden
Prozess als eine Voraussetzung der wettbewerblichen Unlauterkeit aufgeworfene Frage
des "Normbruchs" anders beurteilen, als sich dies nach dem klägerseits vertretenen,
vom erkennenden Senat im Ergebnis geteilten Rechtsstandpunkt darstellt. Die mit der
aufgezeigten divergierenden Beurteilung ein und desselben Sachverhalts eingetretene
Spannungslage zwischen einerseits der durch ein Zivilgericht in Aussicht gestellten
Wertung und andererseits der tatsächlich vorgenommenen verwaltungsgerichtlichen
Beurteilung begründet im Streitfall eine besondere Situation, die - jedenfalls bis zur
endgültigen Klärung der aufgezeigten verwaltungsrechtlichen Streitfragen in dem noch
nicht abgeschlossenen Verwaltungsrechtsstreit - eine Fortsetzung des Verhaltens der
Beklagten nicht als mit dem Schutzzweck des § 1 UWG unvereinbare, aus
wettbewerbsrechtlicher Sicht unlautere Verhaltensweise darstellen. Denn ist dem auf
Unterlassung in Anspruch genommenen Wettbewerber durch eine mit der betroffenen
Spezialmaterie befasste Gerichtsentscheidung der zuständigen Fachgerichtsbarkeit
bescheinigt worden, dass seine als etwaiger Normbruch in Frage stehende
Verhaltensweise rechtmäßig ist bzw. eben jener Rechtsvorschrift nicht widerspricht, an
deren Verletzung der Vorwurf der wettbewerblichen Unlauterkeit anknüpft, so ist das
nicht nur geeignet, subjektiv auf Seiten des betroffenen Wettbewerbers die Erwartung zu
begründen, sein Verhalten auch künftig fortsetzen zu dürfen. Soweit in dieser Situation
durch das mit der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung befasste Gericht eine von
derjenigen des anderen Fachgerichts abweichende Wertung in Aussicht gestellt ist, ist
in dieser Situation vielmehr auch aus objektiver Sicht die Frage der Normverletzung als
Voraussetzung des geltend gemachten Wettbewerbsverstoßes unklar. Dem steht es
nicht entgegen, dass die beiden verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse im Verfahren des
vorläufigen Rechtsschutzes ergangen sind. Der aufgezeigten Divergenz der Beurteilung
des für die wettbewerbsrechtliche Würdigung wiederum maßgeblichen "Rechtsbruchs"
kann das nicht entgegengehalten werden. Denn auch wenn die durch die
vorbezeichneten Verwaltungsgerichte getroffene Wertung im Rahmen eines
summarischen Verfahrens vorgenommen wurde, stellt sie als solche keine vorläufige,
sondern eine endgültige Beurteilung dar, wie nicht zuletzt die ausdrückliche
Formulierung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts G. unmissverständlich belegt,
wonach der gegen die Bescheide der Stadt G. sowie des Landesverwaltungsamtes T.
gerichtete Rechtsbehelf der Beklagten, konkret die hiergegen eingereichte Klage,
offensichtlich begründet sei, weil der Verwaltungsakt in der Fassung des
Widerspruchsbescheides als offensichtlich rechtswidrig erachtet werden müsse (vgl. S.
9/10 des Beschlusses des Verwaltungsgerichts G. vom 13.01.1997). Entsprechendes
geht aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts T. hervor, der nicht etwa nur eine
vorläufige rechtliche Bewertung, sondern eine auf der Grundlage der herangezogenen
Rechtsvorschriften endgültige Beurteilung der sich stellenden Streitfragen erkennen
lässt. Ist vor diesem Hintergrund der Beklagten durch die beiden erwähnten
verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen attestiert worden, dass die hier in Frage
stehende S.tätigkeit allein aufgrund der ihr erteilten Gewerbeerlaubnis ausgeübt werden
darf, und handelt es sich daher - soweit der erkennende Senat von dieser Wertung
abweichen will - insoweit um eine der endgültigen Klärung bedürftige Voraussetzung
der wettbewerblichen Unlauterkeit, rechtfertigt dies nicht lediglich die Aussetzung des
vorliegenden Verfahrens bis zur endgültigen Klärung dieser (Vor-) Frage, sondern
hindert dies jedenfalls im gegenwärtigen Zeitpunkt bereits den Vorwurf der
Wettbewerbswidrigkeit selbst. Denn in einer Situation, in der dem Wettbewerber durch
ein zuständiges Fachgericht bescheinigt worden ist, dass sein Verhalten die in Frage
stehende Norm, auf deren Verletzung der klagende Konkurrent den Vorwurf der
Wettbewerbswidrigkeit stützt, nicht gebrochen hat, stellt es sich nicht als mit dem
Schutzzweck des § 1 UWG unvereinbare Missachtung gewichtiger Interessen der
Allgemeinheit dar, wenn der betroffene Mitbewerber sein Verhalten zunächst
unverändert fortsetzt. Diese Würdigung, wonach gewichtige Interessen der
Allgemeinheit in der gegenwärtigen Situation bei einer unveränderten Fortsetzung des
Wettbewerbsverhaltens der Beklagten nicht maßgeblich beeinträchtigt werden, trägt
dabei auch dem Umstand Rechnung, dass die Ursache der mit der Beurteilung der
Gewerbeerlaubnis verbundenen Rechtsfragen in einer singulären, so nicht
wiederholbaren historischen Situation verwurzelt sind, die das Verhalten der Beklagten
mit Ausnahme eines oder zwei weiteren/weiterer Mitbewerber in vergleichbarer
Situation als vereinzeltes Phänomen erscheinen lassen. Von der Klägerin, die im
Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Streitigkeit letztlich eine Regelung
herbeizuführen sucht, welche die gegenwärtig betriebene und nicht abgeschlossene
verwaltungsgerichtliche Klärung der maßgeblichen Frage vorwegnimmt, ob die der
Beklagten erteilte Gewerbeerlaubnis wirksam und ausreichend ist, um die S.tätigkeit zu
legalisieren, ist es bei dieser besonderen Sachlage ausnahmsweise hinzunehmen, auf
die Konkurrenz der Beklagten im hier betroffenen Marktsegment der gewerblichen
Veranstaltung von S. zu treffen.
II.
66
Der klägerseits geltend gemachte Unlauterkeitsvorwurf rechtfertigt sich vor dem
dargestellten Hintergrund weiter auch nicht aus dem Aspekt der regional zu
beschränkenden Wirkungen der Gewerbeerlaubnis auf den Bereich des
Beitrittsgebietes bzw. der fünf neuen Bundesländer.
67
Nach Art. 19 des Einigungsvertrages gelten vor dem Wirksamwerden des Beitritts am
03.10.1990 ergangene Verwaltungsakte der D. fort; sie können lediglich aufgehoben
werden, wenn sie mit rechtsstaatlichen Grundsätzen oder mit den sonstigen
Regelungen des Einigungsvertrages unvereinbar sind. Eine räumliche Beschränkung
der Fortgeltung der Verwaltungsakte der D. nur in deren (ehemaligen) Hoheitsgebiet,
nicht aber im Hoheitsgebiet der alten Bundesländer, lässt sich Art. 19 des
Einigungsvertrages nicht entnehmen. Dem mit dem Einigungsvertrag angestrebten Ziel
der Rechtseinheit entsprechend kommt den Verwaltungsakten der D. nach Art. 19 des
Einigungsvertrages vielmehr grundsätzlich ebenso Geltung im gesamten (erweiterten)
Bundesgebiet zu, wie dies auch für Verwaltungsakte zutrifft, die bis zum 03.10.1990 von
der Behörde eines alten Bundeslandes erlassen worden sind (BVG NJW 1998,
253/254). Da die hier in Rede stehende, nach Maßgabe des Gewerbegesetzes der D.
erteilte Gewerbeerlaubnis Geltung für das gesamte Beitrittsgebiet bzw. die ehemalige D.
beanspruchen konnte, ergibt sich daraus, dass diese nach dem Wirksamwerden des
Beitritts nunmehr auch für das gesamte Bundesgebiet Wirkungen entfaltet. Dies hat zur
Folge, dass die Beklagte - jedenfalls in der derzeitigen Situation, in der nach den beiden
verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen ausschließlich diese Gewerbeerlaubnis zur
Legalisierung des Verhaltens der Beklagten als ausreichend zu erachten war - sich
hierauf auch in den neuen Bundesländern, also im gesamten erweiterten Bundesgebiet
berufen kann. Nach Auffassung des Senates verbietet sich dabei eine Wertung, die -
wie die Klägerin das vertritt - die bundesweite Wirkung von Verwaltungsakten der D.
davon abhängig macht, ob - hätte die Behörde eines alten Bundeslandes einen solchen
Verwaltungsakt oder eine vergleichbare Regelung erlassen - ebenfalls bundesweite
Wirkung entfalten würde. Eine derartige Parallelwertung widerspricht dem Sinn des Art.
68
19 des Einigungsvertrages, der u. a. im Interesse des Vertrauensschutzes eine
Rechtseinheit dergestalt herbeiführen will, dass nicht lediglich einseitig
Verwaltungsakte der D. an die Rechtsverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland
angepasst werden sollen. Angestrebt ist danach vielmehr auch eine solche Regelung,
dass frühere für das gesamte Gebiet der D. geltende Verwaltungsakte von D.-Behörden
bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des Art. 19 des Einigungsvertrags,
insbesondere ihrer Vereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Grundsätzen, nunmehr weiterhin
auch für das nach dem Beitritt entstandene erweiterte Bundesgebiet Gültigkeit
beanspruchen können. Dass die bundesweite Erstreckung der Fortgeltung der der
Beklagten erteilten Gewerbeerlaubnis den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit bzw.
dem darin verkörperten "ordre public" widerspreche, lässt sich weder dem Vorbringen
der Klägerin noch dem Sachverhalt im übrigen entnehmen. Allein der Umstand, dass
die streitbefangene Gewerbeerlaubnis in dieser Form nach dem Recht der
Bundesrepublik Deutschland nicht denkbar wäre bzw. danach die hier zu beurteilenden
S. keine nach der Gewerbeordnung erlaubnisfähigen Glücksspiele darstellen, hält der
Senat nicht für in diesem Sinne ausreichend. Denn eben diese Divergenz stellt eine
Situation dar, die der Regelung des Art. 19 des Einigungsvertrages erkennbar zugrunde
liegt und danach grundsätzlich hinzunehmen ist. Kann die der Beklagten erteilte
Gewerbeerlaubnis somit aber nach Art. 19 des Einigungsvertrages bundesweite
Fortgeltung beanspruchen, verhält die Beklagte sich nach den oben dargestellten
Kriterien nicht wettbewerbswidrig, wenn sie die von ihr durchgeführten S. über die
räumlichen Grenzen des Beitrittsgebietes hinaus auch in den alten Bundesländern,
mithin im gesamten (erweiterten) Bundesgebiet anbietet und bewirbt. Das gilt nach
Auffassung des Senats auch und selbst dann, wenn sich aus den einzelnen
Landesgesetzen nunmehr das Erfordernis zusätzlicher Genehmigungen oder gar die
Unzulässigkeit der Veranstaltung von S. durch Private ergeben sollte. Denn angesichts
der oben genannten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen greift aus den bereits
dargestellten Erwägungen auch in dieser Situation die Wertung, dass der Vorwurf eines
in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht als sittenwidrig bzw. unlauter zu erachtenden
Verhaltensweise jedenfalls im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht gerechtfertigt ist.
III.
69
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.
70
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
71
Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des
Unterlassungsbegehrens, mit dem die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit unterlegen
ist.
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