Urteil des OLG Köln vom 29.02.2000
OLG Köln: verjährungsfrist, abnahme, gespräch, gewährleistung, bahn, geschäftsführer, anlieferung, verzicht, einbau, bauwerk
Oberlandesgericht Köln, 3 U 81/99
Datum:
29.02.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
3. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
3 U 81/99
Vorinstanz:
Landgericht Aachen, 1 O 537/97
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Mai 1999 verkündete Urteil
der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 1 O 537/97 - wird
zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 22.000,00 DM abwenden, wenn
nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Sicherheitsleistung
durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlich-rechtlichen Sparkassen zu erbringen.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin beauftragte die Beklagte unter dem 02.08.1995 mit der Anlieferung und der
gleichmäßigen Abschüttung von Mineralgemisch. Dem Auftrag lag ein nach
Ausschreibung abgegebenes Angebot der Beklagten vom 20.06.1995 zu Grunde,
welches die Anlieferung von 4.400 t Mineralgemisch der Körnung 11-56 oder 0-56 mit
geringem 0-Anteil einschließlich ca. 20 cm hoher, dosierter gleichmäßiger Abschüttung
auf markierten Wegebereichen in beiliegenden Karten beinhaltete. Bei den
Wegebereichen handelt es sich um Waldwege in der Nähe der D.-Talsperre in R., u.a.
um den "Grenzweg". Nach dem Angebot sollte die Feinverteilung und das Verdichten
des Materials seitens der Klägerin als Auftraggeberin durchgeführt und über die
Eignung des Materials jeweils vor Einbau durch den Zeugen K., den die Klägerin als
Bauleiter einsetzte, entschieden werden. In der Gebotsabgabe war schriftlich festgelegt,
dass für die Auftragsausführung die "Richtlinien für den ländlichen Wegebau - RWL 75"
in Verbindung mit der VOB/B als verbindliche Grundlage, insbesondere im Hinblick auf
die Gewährleistung, galten.
2
Ab dem 10.08.1995 lieferte und verteilte die Beklagte Mineralgemisch in Form von
naturgebrochenem Kalksteingemisch. Bereits bei den ersten Anlieferungen zeigten sich
Probleme hinsichtlich der mechanischen Eigenschaften des gelieferten Materials
aufgrund u.a. erheblicher Kornschwankungen sowie Schwierigkeiten beim Abkippen
und Verteilen des Materials. Bei einem daraufhin anberaumten Gespräch am
11.08.1995 zwischen dem Zeugen K., der Zeugin V. als Mitarbeiterin der Beklagten und
dem Geschäftsführer der Beklagten Conrads vor Ort wies der Zeuge K. auf Probleme mit
der Festigkeit des Materials hin. Der Geschäftsführer der Beklagten schlug vor, zur
3
Lösung des Problems ein anderes Mineralgemisch zu liefern, hinsichtlich dessen er die
Vorlage eines Prüfungszeugnisses zusagte. Weitere Einzelheiten dieses Gesprächs
sind zwischen den Parteien streitig. Bis zum 18.08.1995 lieferte die Beklagte sodann ca.
3.700 t recycelten Basaltgleisschotter als Mineralgemisch der Körnung 11-56 oder 0-56
mit geringem 0-Anteil. Die ersten drei Lkw-Lieferungen dienten dem Zeugen K. zur
Materialprobe. Die ursprünglichen mechanischen Probleme traten nicht mehr auf und
das Mineralgemisch wurde in der Folgezeit von dem Zeugen K. abgerufen. Aus dem
dem Zeugen K. später übersandten Prüfungszeugnis ergab sich, dass es sich bei dem
schließlich gelieferten Mineralgemisch um ein Recyclingmaterial der Klasse RC I
handelte. Die Waldwegearbeiten wurden in der Folgezeit fertiggestellt. Die unter dem
22.8.1995 erteilte Rechnung der Beklagten beglich die Klägerin. Als die kommunale
Aufsichtsbehörde später von der Klassifizierung des eingebauten Materials als
Recyclingmaterial RC I erfuhr, forderte sie die Klägerin zum Ausbau des Materials auf.
Diese beauftragte daraufhin am 17.09.1997 das Ingenieurbüro D. und Sch. mit einer
bodenhygienischen Untersuchung der bearbeiteten Waldwege. Mit Gutachten vom
02.12.1997 stellte das Ingenieurbüro fest, dass die Klassifizierung RC I gemäß dem
Prüfungszeugnis zutraf, jedoch derartiges Recyclingmaterial unter Berücksichtigung des
Runderlasses des Ministeriums für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft und des
Ministeriums für Stadtentwicklung und Verkehr vom 30.04.1991 nur außerhalb
wasserwirtschaftlich bedeutender und empfindlicher sowie hydrologisch sensitiver
Gebiete als ungebundene Tragschicht unter einer wasserundurchlässigen Deckschicht
eingebaut werden dürfe, während innerhalb solcher Gebiete der Einbau solchen
Materials grundsätzlich insgesamt ausgeschlossen sei. Im Rahmen der anschließenden
vorprozessualen Auseinandersetzung zwischen den Parteien über eine Gewährleistung
der Beklagten für den Zustand des Materials erklärte die Beklagte mit Anwaltsschreiben
vom 20.08.1997 gegenüber der Klägerin, "ohne Aufgabe einer Rechtsposition und ohne
jede präjudizielle Wirkung in der streitgegenständlichen Sache bis zum 31.12.1997 auf
die Erhebung der Einrede [zu] verzichte [n]". Die am 22.12.1997 bei Gericht
eingegangene Klage ist der Beklagten am 05.01.1998 zugestellt worden.
Die Klägerin hat behauptet, es handele sich bei dem letztlich gelieferten
Mineralgemisch um belasteten Bahnschotter, der entsprechend dem Gutachten des
Ingenieurbüros D. und Sch. aus wasserwirtschaftlichen Gründen für den Waldwegebau
ungeeignet sei. Der bearbeitete "Grenzweg" befinde sich zudem im Einzugsbereich der
D.-Talsperre und damit in einem hydrologisch sensitiven Gebiet, weswegen auf diesem
Weg das Mineralgemisch überhaupt nicht, auf den übrigen Wegen nur bei Abdeckung
mit einer wasserundurchlässigen Deckschicht hätte aufgebracht werden dürfen. In
Anbetracht dessen müsse das Mineralgemisch vollständig ausgekoffert und entsorgt
werden. Darüber, dass das ab dem 11.08.1995 gelieferte Mineralgemisch aus
recyceltem Bahnschotter bestehe, habe die Beklagte die Klägerin pflichtwidrig nicht
unterrichtet. Zudem habe sie auf Nachfrage des Zeugen K. durch ihren Geschäftsführer
bei dem Ortstermin am 11.08.1995 ausdrücklich erklärt, dass das Material im Hinblick
auf den Wasserschutz unbedenklich sei. Nur vor diesem Hintergrund habe sie - die
Klägerin - der Materialumstellung zugestimmt. Recycelten Bahnschotter hätte sie
angesichts seiner wasserschutzrechtlichen Bedenklichkeit demgegenüber niemals
angefordert. Die Beklagte sei in jedem Fall zu einem Hinweis auf die
Recyclingeigenschaft des letztlich gelieferten Materials verpflichtet gewesen. Sowohl
dieser Hinweis als auch ein solcher auf die evtl. wasserschutzrechtliche Bedenklichkeit
des Materials sei von der Beklagten arglistig unterlassen worden.
4
Die Klägerin hat beantragt,
5
1.
6
die Beklagte zu verurteilen, den von ihr auf den in der der Klageschrift anliegenden
Karte markierten Waldwegen auf dem Gebiet der Klägerin in einer Stärke von 30 cm
aufgebrachten Bahnschotter auszukoffern und zu entsorgen und auf Anforderung
durch sie auf diese Waldwege für den Ausbau/die Befestigung geeignetes
Mineralgemisch der Körnung 11-56 oder 0-56 mit geringem 0-Anteil in einer Menge
von insgesamt 4.400 t aufzubringen;
7
2.
8
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der ihr
aus der Aufbringung von unter wasserwirtschaftlichen Gesichtspunkten ungeeignetem
Mineralgemisch auf die im Klageantrag zu 1) bezeichneten Waldwege durch die
Beklagte entstanden ist bzw. noch entstehen wird.
9
Die Beklagte hat
10
Klageabweisung beantragt.
11
Sie hat zunächst die Einrede der Verjährung erhoben unter Hinweis darauf, dass es sich
bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag um einen Kaufvertrag
gehandelt habe, bei dem zur Übergabe der Kaufsache auch die Abschüttung des
Materials nach Abruf gehört habe. Auch bei der Annahme eines Werkvertrages sei von
einem Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist der VOB/B auszugehen, da die
Abnahme jeweils bei Anlieferung des Mineralgemisches durch den Zeugen K. erfolgt
sei.
12
Im übrigen habe sie Mineralgemisch in der vertraglich vereinbarten Qualität geliefert. Es
sei lediglich vereinbart worden, dass das Mineralgemisch sich zum Einbau in normale,
übliche Landwege des land- und forstwirtschaftlichen Landwegebaus eignen solle.
Diese Voraussetzungen besitze das gelieferte Material. Eigenschaftsvoraussetzungen
bezüglich wasserschutzrechtlicher Bestimmungen seien vertraglich nicht gefordert
gewesen. Die Klägerin habe weder darauf hingewiesen, noch habe sie - die Beklagte -
aus anderen Umständen erkennen können, dass das Mineralgemisch zum Einbau in
hydrologisch sensitive Gebiete geeignet sein müsse. Bei dem Ortstermin am 11.08.1995
habe ihr Geschäftsführer dem Zeugen K. zudem ausdrücklich gesagt, dass das
Mineralgemisch aus gereinigtem Basaltgleis- oder Bahnschotter bestehe und bereits
hierbei Materialproben und das Prüfungszeugnis übergeben. Der Zeuge K. habe
daraufhin nach Überprüfung auch der nachfolgenden ersten drei Probeanlieferungen in
den nächsten Tagen das Material befürwortet und angefordert.
13
Durch Urteil vom 18.05.1999 (Bl. 217 ff.d.A.), auf das vollinhaltlich Bezug genommen
wird, hat das Landgericht nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen, bei
dem sich die Gewährleistung nach § 13 VOB/B richte. Spätestens mit dem vollständigen
Einbau des Materials und Abschluss der Waldwege-Baumaßnahmen Ende August
1995 sei von einer Abnahme auszugehen. Trotzdem scheitere die von der Beklagten
erhobene Verjährungseinrede an dem von ihr mit Schreiben vom 20.08.1997 erklärten
Verzicht auf ihre Geltendmachung bis zum 31.12.1997 und dem Eingang der Klage bei
14
Gericht am 22.12.1997. Die Klägerin habe jedoch nicht nachzuweisen vermocht, dass
die Leistung der Beklagten entweder vertraglich zugesicherte Eigenschaften nicht
aufgewiesen, nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe oder in
sonstiger Weise mit die vertragsgemäße Gebrauchstauglichkeit der Leistung
aufhebenden oder mindernden Fehlern behaftet gewesen sei. Eine Zusicherung der
wasserschutzrechtlichen Unbedenklichkeit des Mineralgemischs durch die Beklagte sei
nicht bewiesen. Es sei auch kein Beweis dafür erbracht, dass das Vorliegen einer
diesbezüglichen Materialeigenschaft zwischen den Parteien auch nur vorausgesetzt
worden sein könnte. Vielmehr stehe fest, dass dem Zeugen K. die Recyclingeigenschaft
des ab dem 11.08.1995 gelieferten Mineralgemischs bekannt gewesen sei oder
zumindest hätte bekannt sein müssen; denn nach der Aussage der Zeugin V. sei davon
auszugehen, dass bei dem Gespräch am 11.08.1995 Begriffe wie Bahn- oder
Gleisschotter gefallen seien. Dass darunter bereits im Gleisbau verwendetes Material zu
verstehen gewesen sei, ergebe sich zwingend daraus, dass es von einer Firma
angeboten worden sei, die bereits in ihrem Namen (Bahn-Schotter-Recycling
Natursteinaufbereitungs GmbH) erkennen lasse, dass die Aufbereitung bereits zum
Einsatz gekommenen Bahnschotters zur Wiederverwendung den wesentlichen
Gegenstand ihres Unternehmens bilde.
Schließlich sei die Lieferung von Recyclingmaterial auch nicht unabhängig von einer
diesbezüglichen Kenntnis der Klägerin fehlerhaft. Dass das Recyclingmaterial nur
eingeschränkt bzw. in Wasserschutzgebieten überhaupt nicht zum Einsatz kommen
dürfe, ergebe sich ausschließlich aus dem Runderlass des Umwelt- und
Stadtentwicklungsministeriums vom 30.04.1991, der lediglich eine verwaltungsinterne
Anweisung darstelle und zwischen den Parteien nicht zum Vertragsbestandteil gemacht
worden sei.
15
Gegen dieses ihr am 20.05.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.06.1999,
einem Montag, Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung
am 23.08.1999 begründet.
16
Sie rügt, die Beweisaufnahme sei verfahrensfehlerhaft der Berichterstatterin als
beauftragten Richterin übertragen worden. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts
sei fehlerhaft. Die ausgeführten Arbeiten seien mangelhaft, da das gelieferte RCL-
Material nicht das nach dem Leistungsverzeichnis geforderte Mineralgemisch darstelle.
Es sei für Waldwege nicht geeignet, da dort nur Material mit einem Grenzwert von 3
mg/kg PAK eingebaut werden dürfe. Die Beklagte habe aber RCL-Material mit PAK-
Gehalten von 4,9-19,43 mg/kg eingebaut (Beweis: Sachverständigengutachten). Die
Einrede der Verjährung greife nicht durch, weil der Weg ein Bauwerk darstelle. Zudem
habe die Beklagte mit der Aufbringung des Schotters ihr Eigentum an den Waldwegen
verletzt.
17
Die Klägerin beantragt,
18
1.
19
die Beklagte zu verurteilen, den von ihr auf der mit dem Urteil zu verbindenden Karte
(GA 5) rot und blau markierten Waldwegen aufgebrachten Bahnschotter auszukoffern
und zu entsorgen und auf Anforderung durch die Klägerin auf diese Waldwege für den
Ausbau/die Befestigung geeignetes Mineralgemisch der Körnung 0-56 mit geringem 0-
Anteil in einer Menge von insgesamt 4.400 t aufzubringen,
20
hilfsweise hierzu:
21
die Beklagte zu verurteilen, den Mangel zu beseitigen, der darin besteht, dass sie auf
der mit dem Urteil zu verbindenden Karte in rot und blau markierten Wegen für
Waldwege unzulässiges RCL-Material aufgebracht hat,
22
2.
23
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden Schaden bzw.
weiteren Aufwand zu ersetzen, der ihr aus der Aufbringung des unzulässigen RCL-
Materials auf die im Klageantrag zu 1. bezeichneten Waldwege entstanden ist bzw.
noch entstehen wird,
24
3.
25
ihr nachzulassen, evtl. erforderliche Sicherheiten auch im Wege der
selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen
Sparkasse zu erbringen.
26
Die Beklagte beantragt,
27
die Berufung zurückzuweisen und
28
ihr zu gestatten, zulässige oder erforderliche Sicherheiten auch durch Bürgschaft einer
im Währungsgebiet ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
29
Sie macht geltend, der gelieferte Basaltgleisschotter sei ein Mineralgemisch. Auf dieses
Material hätten sich die Parteien auch geeinigt. Die Klägerin habe gewusst, dass sie -
die Beklagte - sich mit Bahn-Schotter-Recycling befasse. Nach Erhalt des
Prüfzeugnisses, bei dem es sich allerdings nicht um dasjenige von Juli 1995 (Bl. 49 ff.
d.A.), sondern um dasjenige von April 1995 (Bl. 310 ff. d.A.) gehandelt habe, habe es
keinerlei Reklamationen seitens der Klägerin gegeben. Das Material sei für den
Waldwegebau geeignet und hierfür schon öfters von ihr geliefert worden. Hinsichtlich
des Gewässerschutzes habe die Klägerin ihr keine Vorgaben gemacht. Zudem verlaufe
die mit Gleisschotter aufgefüllte Trasse der "V.bahn" durch das fragliche Waldgebiet.
30
Im übrigen beruft sich die Beklagte weiterhin auf Verjährung. Die Verjährung richte sich
nach Kaufvertragsrecht. Ein wirksamer Verzicht auf die Einrede der Verjährung mit
Anwaltsschreiben vom 20.08.1997 liege nicht vor, da sie lediglich einer befristeten
Verlängerung der vermeintlich noch laufenden Verjährungsfrist zugestimmt habe.
Tatsächlich sei die Verjährung aber zur Zeit der Abgabe der Erklärung längst vollendet
gewesen. Dies gelte im übrigen auch, wenn man auf eine zweijährige Verjährungsfrist
abstellen wollte.
31
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der in
beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst den überreichten Urkunden Bezug
genommen.
32
Die Beiakte 1 OH 30/97 LG Aachen ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung
gewesen.
33
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
34
Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der Klägerin hat in der Sache
keinen Erfolg.
35
Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Klägerin stehen
gegen die Beklagte keine Gewährleistungsansprüche gemäß § 13 Nr. 5 und 7 VOB/B
zu; denn die von der Beklagte erhobene Einrede der Verjährung greift durch.
36
Der Senat neigt entgegen der Auffassung des Landgerichts zu der Annahme, dass
zwischen den Parteien nicht ein Werkvertrag, sondern ein Kaufvertrag zustande
gekommen ist; denn die von der Beklagten geschuldete Hauptpflicht bestand in der
Anlieferung von 4.400 t Mineralgemisch. Die weiter geforderte gleichmäßige
Abschüttung des anzuliefernden Materials dürfte nur als Nebenpflicht mit
werkvertraglichem Charakter zu werten sein. Unstreitig hat die Klägerin der Beklagten
die zur Herstellung der Wege erforderlichen Arbeiten nicht in Auftrag gegeben.
37
Letztlich bedarf es aber keiner Entscheidung, ob es sich um einen Werk- oder einen
Kaufvertrag handelt; denn im Kaufrecht ist es den Parteien unbenommen zu
vereinbaren, dass der Veräußerer nach werkvertraglichen Grundsätzen haften soll (vgl.
Staudinger-Peters, BGB 1994, Vorbemerkung zu §§ 631 ff. Rdnr. 15). Die Parteien
haben hier ausdrücklich die Geltung der Richtlinien für den ländlichen Wegebau - RWL
1975 - i.V.m. der VOB/B im Hinblick auf die Gewährleistung vereinbart. Die Leistung der
Beklagten bezog sich auf die Befestigung forstwirtschaftlicher Wege mit Decke ohne
Bindemittel i.S.v. Ziffer 7.10.4.1. der RWL. Nach Ziffer 7.2.7. Nr. 1 der RWL unterliegen
derartige unmittelbar befahrene Befestigungen ohne Bindemittel nach der Abnahme
keiner Gewährleistung. Als Spezialregelung bzgl. der Gewährleistung für
Wegebefestigungen ohne Bindemittel geht diese Bestimmung den anderen in den
Vertrag einbezogenen AGB vor. Damit sind im vorliegenden Fall
Gewährleistungsansprüche vom Zeitpunkt der Abnahme an ausgeschlossen.
38
Wollte man demgegenüber auf die Verjährungsregelung der VOB/B abstellen, wäre
gemäß § 13 Nr. 4 von einer Verjährungsfrist für Bauwerke von zwei Jahren und für
Arbeiten an einem Grundstück von einem Jahr beginnend mit der Abnahme
auszugehen. Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der Schotterung der
Waldwege nicht um Bauwerke. Unter Bauwerk ist eine unbewegliche, durch
Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte
Sache zu verstehen. Von der Rechtsprechung anerkannt ist dies für Straßen, eine
Makadamdecke auf einem Tankstellengelände, eine Hofpflasterung aus
Betonformsteinen auf einem Schotterbett und einem Hofbelag aus Doppel-T-Steinen auf
einer Kiestragschicht (vgl. BGH LM § 638 BGB Nr. 7; OLG Schleswig BauR 91, 463;
BGH BauR 92, 502 und BGH NJW-RR 93, 592). Der im vorliegenden Fall
vorgenommenen Schotterung von Waldwegen kommt die Herstellung einer
Makadamdecke am nächsten. Makadam ist definiert als Straßenbelag, bestehend zu
unterst aus Schotter, darüber Splitt und Grobsand zum Auffüllen der Hohlräume. In
seiner Anmerkung zu der Entscheidung des BGH LM § 338 BGB Nr. 7 meint Rietschel,
es würde wohl zu weit gehen, jeden eingeschotterten Feld- oder Waldweg als Bauwerk
anzusehen. Es müsse sich um eine einigermaßen feste Verbindung handeln. Dem ist
zuzustimmen. In seinen neueren Entscheidungen stellt der BGH im wesentlichen auf die
für Bauwerke typische Risikolage ab, die darin bestehe, dass Qualität und Nutzbarkeit
39
des Belages entscheidend auch von der Qualität des Unterbaus abhingen, der verdeckt
sei und dementsprechend die für Baumängel typischen Risiken berge. Im vorliegenden
Fall hatte die Beklagte aber gerade keine Waldwege mit Unterbau herzustellen;
vielmehr hatte sie nur den Schotter auf den bereits vorhandenen Waldwegen
gleichmäßig abzukippen, während die Feinverteilung und Verdichtung des Materials
von der Klägerin selbst bzw. einem Drittunternehmen durchgeführt wurden. Weitere
Schichten über dem von der Beklagten gelieferten Materialgemisch waren unstreitig
nicht vorgesehen und nicht aufgebracht. Die für Bauwerke typische Risikolage ist hier
somit nicht gegeben. Es handelt sich somit nicht um ein Bauwerk, sondern um Arbeiten
an einem Grundstück, für die gemäß § 13 Nr. 4 VOB eine Verjährungsfrist von einem
Jahr gilt.
Die Abnahme ist am 18.08.1995 anlässlich der letzten Anlieferung des
Schottermaterials erfolgt. Unstreitig hat der Zeuge K. als Vertreter der Klägerin die
Lieferungen jeweils in Empfang genommen, diese auf ihre Eignung hin überprüft und
sie sodann zum Abkippen auf den Waldwegen freigegeben. Damit hat er die Leistung
der Beklagten als in der Hauptsache vertragsgemäß gebilligt. Auf die Durchführung
einer förmlichen Abnahme haben die Parteien konkludent verzichtet. Dies ergibt sich
insbesondere daraus, dass die Beklagte der Klägerin unter dem 22.08.1995 ihre
Rechnung nebst dem Prüfzeugnis übersandt hat und der Zeuge K. die Rechnung
geprüft, 2 % Skonto abgezogen und zur Anweisung gebracht hat. Die einjährige
Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B war somit am 18.08.1996 abgelaufen.
40
Erst über 1 Jahr später, mit Anwaltsschreiben vom 20.08.1997, hat die Beklagte befristet
bis zum 31.12.1997 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet. Nach
ständiger Rechtsprechung ist ein solcher Verzicht nur wirksam, wenn der Schuldner bei
Abgabe seiner Erklärung wusste oder zumindest für möglich hielt, dass die
Verjährungsfrist schon abgelaufen und die Verjährung deshalb bereits eingetreten war.
Dies gilt nicht nur für einen konkludent erklärten, sondern auch für einen ausdrücklich
ausgesprochenen Verzicht (vgl. BGH NJW 82, 815 f. und 96, 661 ff. (663); OLG Hamm
NJW-RR 95, 1495). Demgegenüber vertritt Palandt-Heinrichs (BGB, 59. Aufl., § 222
Rdnr. 5) die Auffassung, bei einer ausdrücklichen Verzichtserklärung sei es wegen der
Maßgeblichkeit der objektiven Erklärungsbedeutung gleichgültig, ob der Schuldner vom
Verjährungseintritt Kenntnis gehabt habe. Die von ihm herangezogene Entscheidung
des BGH NJW 97, 518 stützt diese Meinung nicht, da es in dem betreffenden Fall um
einen möglichen konkludenten Verzicht auf die Einrede der Verjährung ging.
41
Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung an.
Ausweislich des vorprozessualen Schriftverkehrs zwischen den Parteien hat sich die
Beklagte - wie in dem der Entscheidung des BGH-NJW 96, 661 ff. zu Grunde liegenden
Fall - nur auf eine befristete Verlängerung einer vermeintlich noch laufenden
Verjährungsfrist eingelassen. Beide Parteien gingen offensichtlich von einer
zweijährigen Verjährungsfrist aus. Die Klägerin hatte die Beklagte mit Anwaltsschreiben
vom 18.07. und 14.08.1997 (Bl. 293, 296 d.A.) aufgefordert, bis zum 31.12.1997 auf die
Einrede der Verjährung hinsichtlich evtl. Gewährleistungsansprüche zu verzichten, und
angekündigt, ansonsten unverzüglich verjährungsunterbrechende Maßnahmen zu
ergreifen. In ihrem Schreiben vom 23.09.1997 (Bl. 299 d.A.) ist von dem ihr gewährten
Zeitaufschub hinsichtlich des Eintritts der Verjährung bis zum 31.12.1997 die Rede.
Auch vom Empfängerhorizont der Klägerin her konnte das Schreiben der Beklagten vom
20.08.1997 daher nicht dahin verstanden werden, dass diese auf die Geltendmachung
einer etwa bereits eingetretenen Verjährung hätte verzichten wollen. Da die Verjährung
42
aber tatsächlich am 18.08.1996 vollendet war, war diese Erklärung der Beklagten
wirkungslos.
Aber auch dann, wenn man von der für Bauwerke geltenden zweijährigen
Verjährungsfrist ausgehen wollte, wäre die Verjährung bei Abgabe der
Verzichtserklärung der Beklagten am 20.08.1997 bereits eingetreten gewesen, da die
Abnahme bereits am 18.08.1995 erfolgt war.
43
Die Beklagte hat der Klägerin auch keinen Mangel des gelieferten Materials arglistig
verschwiegen mit der Folge, dass gemäß §§ 477, 638 BGB anstelle der kurzen
Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 VOB/B die allgemeine Verjährungsfrist von 30 Jahren
des § 195 BGB gelten würde. Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass die
Beklagte der Klägerin die Recyclingeigenschaft des auf dem 11.08.1995 gelieferten
Mineralgemischs arglistig verschwiegen hätte.
44
Die Rüge der Klägerin, die Beweisaufnahme sei verfahrensfehlerhaft der
Berichterstatterin als beauftragten Richterin übertragen worden, greift nicht durch. Es
kann offen bleiben, ob die Übertragung der Beweisaufnahme auf die Einzelrichterin von
§ 375 Abs. 1 a ZPO gedeckt war; denn es würde sich insoweit um einen verzichtbaren
Verfahrensfehler handeln (vgl. Zöller-Greger, ZPO 21. Aufl., § 375 Rdnr. 6; BGH NJW
96, 2734). Da die Klägerin in dem nachfolgenden Kammertermin die Verfahrensweise
nicht gerügt hat, liegt ein wirksamer Rügeverzicht mit der Folge einer rückwirkenden
Heilung der etwaigen Verfahrensverletzung vor (vgl. Zöller-Greger ZPO § 295 Rdnr. 10).
45
Ein Verfahrensfehler besteht auch nicht darin, dass das Landgericht von einer
nochmaligen Vernehmung der Zeugen vor der Kammer abgesehen hat. Hierzu bestand
kein Anlass, da es nicht um die Beurteilung der persönlichen Glaubwürdigkeit der
Zeugen ging. In dieser Hinsicht sind bezüglich der Zeugen K. und V. keine Umstände
erkennbar, die Anlass zu Zweifeln geben könnten. Ihre Bekundungen stimmen
weitgehend überein. Der Zeuge K. hatte die in sein Wissen gestellte Behauptung der
Klägerin, er habe am 11.08.1995 bei der Beklagten bezüglich der Unbedenklichkeit des
Schotters im Hinblick auf den Wasserschutz Rückfrage gehalten, gerade nicht bestätigt.
Bei seinem Gespräch vom 11.08.1995 vor Ort soll seinen Angaben zufolge der Begriff
"Unbedenklichkeit" auch nur von Seiten des Geschäftsführers der Beklagten gefallen
sein, ohne dass Fragen des Gewässerschutzes angesprochen worden wären.
46
Die Zeugen haben allerdings einander widersprechende Angaben dazu gemacht, ob
bei dem Gespräch am 11.08.1995 seitens des Geschäftsführers der Beklagten von
Bahn- oder Gleisschotter die Rede war. Die Zeugin V. hat dies bestätigt, der Zeuge K.
hingegen ausgeschlossen. Hieraus sind aber keine Zweifel hinsichtlich der
Glaubwürdigkeit der Zeugen herzuleiten. Der Senat hält es für unwahrscheinlich, dass
die Zeugin V. insoweit gelogen hat; denn unstreitig wurde bei dem Gespräch die
Übersendung des Prüfzeugnisses vereinbart. Tatsächlich wurde der Klägerin auch ein
Prüfzeugnis zugesandt. Dabei kann offen bleiben, ob es sich um das Prüfzeugnis von
April 1995 oder dasjenige von Juni 1995 gehandelt hat; denn aus beiden ergab sich
zweifelsfrei, dass es sich bei dem Material um recycelten Bahnschotter handelte. Die
Beklagte hatte also insofern nichts zu verschweigen.
47
Hingegen erscheint es ohne weiteres möglich, dass der Zeuge K. bei dem Gespräch
nicht so darauf geachtet hat, ob der Geschäftsführer der Beklagten das Wort Bahn- oder
Gleisschotter benutzt hat. Er war seinerzeit hinsichtlich der wasser- und
48
umweltschutzrechtlichen Aspekte noch nicht sensibilisiert; ihm kam es seinen
Bekundungen zufolge vor allem auf die technischen Eigenschaften des Materials an.
Seiner Aussage, es sei nicht von Gleis- oder Bahnschotter gesprochen worden, kann
daher nicht der Vorzug vor der gegenteiligen Bekundung der Zeugin V. gegeben
werden. Es kann somit nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die Klägerin über die
Recycling-Eigenschaft des gelieferten Materials getäuscht hätte. Dies geht zu Lasten
der hierfür beweispflichtigen Klägerin.
Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung
gemäß § 823 BGB wegen Verletzung ihres Eigentums an den Waldwegen zu. Die für
einen solchen Anspruch geltende Verjährung von 3 Jahren (§ 852 BGB) wäre allerdings
durch die am 05.01.1998 erfolgte Klageerhebung rechtzeitig unterbrochen worden (§
209 BGB). Die Klägerin hat jedoch eine Eigentumsverletzung seitens der Beklagten
nicht schlüssig dargelegt. Zwar reicht hierfür eine nachteilige Beeinflussung der
Beschaffenheit der Sache aus (vgl. BGH NJW 90, 908 f., MDR 1998, 842 f.; Palandt-
Thomas BGB 59. Aufl., § 823 Rdnr. 8 ff.). Es fehlt aber an einem substantiierten Vortrag
der Klägerin dazu, dass der Boden oder die Wasserqualität durch den auf den
Waldwegen aufgebrachten Gleisschotter beeinträchtigt worden wären. Insbesondere
ergibt sich dies nicht aus dem vorgelegten Gutachten des Ingenieurbüros D. und Sch..
Hiernach waren die im Wasser des Vorfluters gemessenen PAK-Gehalte sehr gering
und stellten keine akute Gefährdung dar. Diuron und Atrazin wurden in keiner Messung
gefunden. Bei den Bodenproben lagen die gemessenen Werte in Bezug auf Herbizide
knapp über der Nachweisgrenze von 0,02 mg/kg. Eine direkte Gefährdung ließ sich
hieraus nicht ableiten. In den Schotterproben wurden zwar PAK-Gehalte zwischen 1,75
mg/kg und 7,48 mg/kg bezogen auf die 6 Einzelstoffe nach der Trinkwasserverordnung
gefunden, was zur Einordnung des Materials in die Gruppe RCL I führt. Diese
Feststellungen stehen in Einklang mit den von der Beklagten überreichten
Prüfzeugnissen, wonach bei dem untersuchten Gleisschotter die Grenzwerte für die
Gruppen RCL I und teilweise auch II eingehalten waren. Allein aus dieser
Materialbeschaffenheit des aufgebrachten Schotters lässt sich aber keine nachteilige
Beeinflussung der Boden- und Wasserqualität ableiten. Die Beeinträchtigung der
Klägerin folgt nur daraus, dass nach dem Rrunderlass des Umweltministeriums vom
30.04.1991 RCL I-Baustoffe in Wasserschutzzonen überhaupt nicht und außerhalb
wasserwirtschaftlich sensitiver Gebiete nur als ungebundene Tragschicht unter einer
wasserundurchlässigen Deckschicht eingebaut dürfen, und die kommunale
Aufsichtsbehörde sie zum Ausbau des Materials aufgefordert hat. Der genannte
Runderlass ist lediglich eine verwaltungsinterne Anweisung. Er stellt kein Schutzgesetz
im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar. Ansonsten sind keine gesetzlichen Bestimmungen
ersichtlich, nach denen das Aufbringen von recyceltem Gleisschotter auf den Boden
untersagt wäre. Die Klägerin hat solche im Rahmen der Erörterungen in der mündlichen
Verhandlung auch nicht aufzuzeigen vermocht. Anderes folgt auch nicht aus ihrem
nachgelassenen Schriftsatz vom 3.2.2000. Daß entgegen gesetzlichen Vorschriften,
seien es wasserrechtliche oder immissionsrechtliche Bestimmungen, unzulässig
kontaminiertes Material auf den Wegen aufgebracht ist und hierin eine das
Integritätsinteresse bereichernde Eigentumsverletzung liegt, ist nicht dargelegt.
49
Hieran ändert auch nichts der Hinweis auf das ursprünglich eingeleitete
Beweissicherungsverfahren 1 OH 30/97 LG Aachen, das nicht weiter betrieben worden
ist, auch nicht durch Rechtsmittel. Dies entbindet nicht von einem substantiierten,
beweiserheblichen Vorbringen im anhängigen Verfahren. Ein Beweissicherungsantrag
ist beim Senat ebenfalls nicht anhängig geworden.
50
Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO
zurückzuweisen.
51
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S.
1, 108 Abs. 1 ZPO.
52
Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin: 300.000,00 DM.
53