Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 51/00

OLG Köln: begriff, kennzeichnungskraft, schokolade, bildzeichen, bildmarke, wortmarke, form, vollstreckung, umfrage, freihaltebedürfnis
Oberlandesgericht Köln, 6 U 51/00
Datum:
20.10.2000
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 51/00
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 84 O 77/99
Tenor:
1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 1.3.2000 verkündete
Urteil des Landgerichts Köln - 84 O 77/99 - wird zurückgewiesen. 2.) Die
Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. 3.) Das
Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in
nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der
Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist
Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu
hinterlegen: Bei Vollstreckung des Anspruches auf a) Unterlassung
750.000,00 DM; b) Kostenerstattung 50.000,00 DM. 4.) Die Beschwer
der Beklagten wird auf 750.000 DM festgesetzt.
T a t b e s t a n d
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Die Parteien sind Hersteller u.a. von Süßwaren. Streitgegenstand des vorliegenden
Verfahrens, dem das auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichtete Verfahren
81 O 98/99 LG Köln vorausgegangen ist, ist die zu Gunsten der Beklagten eingetragene
und aus der Seite 4 dieses Urteils ersichtliche Wortmarke "Kinder Kram".
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Die Klägerin vertreibt eine Vielzahl von Produkten aus Schokolade unter Verwendung
von Marken, die mit dem Begriff "Kinder" beginnen. Bei diesen Marken, wegen deren
Ausgestaltung im einzelnen auf die Darstellung in der Klageschrift und die zugehörigen
Anlagen sowie auf die im Berufungsverfahren als Anlage BE 1 vorgelegten farbigen
Abbildungen verwiesen wird, ist das Wort "Kinder" so ausgestaltet, dass das "K" einen
geringfügig verlängerten senkrechten Strich aufweist und in schwarz und
demgegenüber der restliche Wortbestandteil "inder" in rot geschrieben ist.
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Zu den Marken der Klägerin gehört auch "Kinderschokolade". Diese Marke ist - wie sich
aus der Anlage K 1 a zur Klageschrift (= Bl.22) ergibt - am 11.8.1980 unter der Nummer
1006192 als durchgesetztes Zeichen für gefüllte Vollmilchschokolade eingetragen
worden. Ebenso ist am 12.8.1991 - wie aus der Anlage K 4 (= Bl.30) ersichtlich ist - unter
der Nummer 1180071 die Marke "Kinder" als durchgesetztes Zeichen eingetragen
worden, und zwar allgemein für Schokolade. Während "Kinderschokolade" eine reine
Wortmarke ist, ist "Kinder" eine Wort/Bildmarke, die der vorstehend beschriebenen
Aufmachung entspricht.
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Die streitgegenständliche Wortmarke "Kinder Kram" ist am 28.1.1999 zu Gunsten der
Beklagten für Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren und nicht-medizinische
Kaugummis in die Markenrolle eingetragen worden.
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Die Klägerin hält diese Marke im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG für
verwechslungsfähig mit ihrer Wort/Bildmarke "Kinder". Angesichts der Vielzahl der von
ihr vertriebenen verschiedenen Produkte, deren Marken mit dem Begriff "Kinder"
beginnen, erwarte der Verkehr, dass auch "Kinder Kram" von ihr vertrieben werde. Das
ergebe sich zum einen aus den im einzelnen vorgetragenen hohen
Werbeaufwendungen und Umsatzzahlen für "Kinderschokolade" und weitere Produkte
wie "Kinder Überraschung", "Kinder Happy Hippo Snack" und zum anderen aus dem
als Anlage K 6 (= Bl.32) vorgelegten demoskopischen Gutachten der GfK vom April
1997, das belege, dass 71,6 % der Käufer bzw. Interessenten der Meinung seien, das
Wort "Kinder" weise auf eine ganz bestimmte Firma hin.
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Die Klägerin hat b e a n t r a g t,
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der Beklagten zu untersagen,
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Zuckerwaren, Back- und Konditorwaren und nicht-medizinische Kaugummis unter der
Marke
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"Kinder Kram"
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wie sie im Markenblatt Heft 4 vom 28.1.1999 auf Seite 1051 unter der Nr. 398 57 206
(wie nachfolgend eingeblendet) veröffentlicht worden ist,
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pp.
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anzubieten, und/oder zu bewerben und/oder in Verkehr zu bringen.
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Die Beklagte hat b e a n t r a g t,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat sich auf ein nach ihrer Auffassung bestehendes hohes Freihaltebedürfnis sowie
ihr Recht aus § 23 MarkenG zur beschreibenden Verwendung berufen und auf die aus
Bl.166 ersichtliche Vielzahl von zu ihren Gunsten bestehenden Markeneintragungen
verwiesen, in denen das Wort "Kinder" vorkomme, wie z.B. die Marke "Haribo macht
Kinder froh". Zudem gebe es die auf den Seiten 4-8 der Klageerwiderung im einzelnen
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aufgelisteten Marken von anderen Herstellern, die ebenfalls den Begriff "Kinder"
enthielten.
Die Beklagte hat bestritten, dass sich der Begriff "Kinder" ohne besondere farbliche
Gestaltung für die Klägerin durchgesetzt habe. Sie hat im übrigen die Auffassung
vertreten, das Gutachten belege die Bekanntheit der Bezeichnung "Kinder" nicht, weil
die Marke "Kinder" der Klägerin farblich ausgestaltet sei und zudem die Fragen
suggestiv gestellt gewesen seien.
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Im übrigen bestehe eine erhebliche Warenferne zwischen Schokolade und nicht-
medizinischen Kaugummis.
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Das L a n d g e r i c h t hat der Klage stattgegeben und zur Begründung durch deren
wörtliche Übernahme auf die Entscheidungsgründe des Urteils einer anderen Kammer
für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 17.9.1999 in dem erwähnten Verfahren
81 O 98/99 verwiesen. Der Begriff "Kinder" sei im maßgeblichen Zusammenhang mit
Schokolade nicht beschreibend. Er werde insofern identisch gebraucht, als "Kinder"
auch in der angegriffenen Marke dem Gesamtausdruck vorangestellt werde. Zudem
werde entgegen der gewöhnlichen Schreibweise und in Anlehnung an die Marken der
Klägerin der Begriff in zwei Worten, also nicht als "Kinderkram", verwendet. Schließlich
sei auch die erforderliche Warenähnlichkeit gegeben, zumal der Kunde Kaugummis und
Süßwaren im Supermarkt im selben Bereich vorfinde.
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Ihre B e r u f u n g gegen dieses Urteil begründet die Beklagte wie folgt:
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Der Begriff "Kinder" sei freihaltebedürftig. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes,
dass die Bezeichnung nicht "für Kinder" laute, sei sie doch Bestimmungsangabe im
Sinne des § 8 Abs.2 Nr.2 MarkenG. Zudem bestehe von Hause aus auch das
Eintragungshindernis des § 8 Abs.2 Nr.1 MarkenG, weil "Kinder" ein Begriff sei, dem für
Schokolade keine Unterscheidungskraft zukomme. Soweit die Marke "Kinder" dennoch
eingetragen worden sei, sei dies als durchgesetztes Wort/Bildzeichen speziell in der
beschriebenen Ausgestaltung geschehen. Auf diese grafische Gestaltung sei die
Schutzfähigkeit beschränkt. Es komme hinzu, dass die Marke "Kinder" in Alleinstellung
von der Klägerin gar nicht benutzt werde, weswegen sie inzwischen die aus den -
gesondert gehefteten - Anlagen CBH 1 und 2 ersichtlichen Löschungsanträge gestellt
habe. Im übrigen sei "Kinder" von Hause aus von nur geringer Kennzeichnungskraft.
Dies belege auch die - allerdings unvollständig - in Kopie ebenfalls vorgelegte Akte des
Markenamtes. Außerdem sei die Vielzahl von Drittmarken zu berücksichtigen, die auch
das Wort "Kinder" enthielten. Schließlich bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die
Zeichen seien schon nicht ähnlich, weil das angegriffene Zeichen aus zwei
gleichwertigen Teilen bestehe. Es liege aus im einzelnen dargelegten Gründen auch
keine Anlehnung an die Zeichen der Klägerin vor. Weiter seien die Waren auch nicht
ähnlich, weil der Verkehr zwischen Schokoladen einerseits und Süßwaren und nicht-
medizinischen Kaugummis andererseits unterscheide und diese auch nicht regelmäßig
in Supermärkten gemeinsam angeboten würden.
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Die Beklagte b e a n t r a g t,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin b e a n t r a g t,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil wie folgt:
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Die als durchgesetztes Zeichen eingetragene Marke "Kinder" sei von hoher
Kennzeichnungskraft. Das ergebe sich aus dem Umstand, dass die unwidersprochen
vorgetragene hohe Bekanntheit nicht nur die Verkehrsdurchsetzung begründe, sondern
zugleich auch die von Hause aus gegebene Kennzeichnungskraft erhöhe. Soweit die
Beklagte auf den Umstand abstelle, dass es sich bei der Marke "Kinder" um ein
Wort/Bildzeichen handele, treffe das zwar zu, ändere an dem Bestand des Anspruches
aber nichts. Denn zum einen seien die Bildelemente nur von marginaler Bedeutung und
zum anderen ordne der Verkehr auch das Wortzeichen "Kinder" ihr zu. Dies belege
schon die als Anlage K 6 bei den Akten befindliche Umfrage, bei der das Wort "Kinder"
in durchgängig schwarzer Schrift verwendet worden sei. Zudem bietet die Klägerin
insoweit auch die Einholung eines weiteren Gutachtens an. Soweit die Beklagte sich
auf Drittzeichen berufe, treffe für den Verletzerprozess ihre Auffassung nicht zu, dass
auch unbenutzte Marken auf die Kennzeichnungskraft Einfluss hätten. Aus diesem
Grunde obliege es der Beklagten, im einzelnen darzulegen, welche Marken seit wann
und in welchem Umfang für welche Waren benutzt würden. Auch die eigenen Marken
der Beklagten seien teilweise nicht benutzt, es komme hinzu, dass bei ihnen "Kinder"
überwiegend nicht markenmäßig benutzt würden, sondern lediglich ein Werbeslogan
aufgegriffen werde, während nur der Bestandteil "Haribo" zur Bezeichnung der Waren
diene.
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Auch seien sich die Marken sehr ähnlich. Das folge zunächst aus der ungewöhnlichen
und der deutschen Grammatik und (neuen) Rechtschreibung widersprechenden
Schreibweise von "Kinder Kram" anstelle von "Kinderkram". Zudem handele es sich bei
"Kinder" um eine Serienmarke, weil der Verkehr schon diesen Bestandteil ihrer weiteren
Marken zum Anlass nehme, (auch) die betreffende Ware ihr zuzurechnen. Dies belege
auch das von der Beklagten angeführte Beispiel des Produktes "Milchschnitte". Dieses
werde nämlich vom Verkehr teilweise als "Kinder Milchschnitte" bezeichnet, obwohl es -
wie aus der Anlage BE 1 ersichtlich - tatsächlich nicht so, sondern einfach
"Milchschnitte" heiße. Zudem bestehe entgegen der Auffassung der Beklagten eine
erhebliche Warennähe. So habe - wie sich aus der Anlage K 25 (= Bl.154 ff) ergebe -
nach dem früheren, unter der Geltung des Markengesetzes nicht mehr maßgeblichen
Begriff der Warengleichartigkeit diese zwischen Zuckerwaren, Backwaren,
Konditorwaren und Kaugummimasse bestanden. Der Verkehr fasse die betreffenden
Waren unter dem Oberbegriff "Süßwaren" zusammen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Akten des erwähnten
Verfahrens 81 O 98/99 LG Köln und die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen,
die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das
Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt, weil die Voraussetzungen des § 14
Abs.2 Ziff.2 MarkenG vorliegen. Die zu ihren Gunsten eingetragene Marke "Kinder
Kram" ist auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten im
Berufungsverfahren für den angemeldeten Warenbereich mit der Wort/Bildmarke
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"Kinder" der Klägerin verwechselbar.
Die Marke "Kinder" ist in Kraft und von gesteigerter Kennzeichnungskraft.
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Die Schutzfähigkeit der Marke ergibt sich aus dem Umstand, dass diese eingetragen ist.
Im Verletzerprozess ist von der Schutzfähigkeit einer Marke auszugehen, soweit diese
in das Markenregister eingetragen ist (vgl. Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 41 RZ 10;
Ingerl/Rohnke MarkenG § 14 RZ 15 jew. m.w. N.). Das gilt auch für Zeichen, die - wie
die Wort/Bild Marke "Kinder" der Klägerin - schon zu Zeiten der Geltung des früheren
Warenzeichengesetzes eingetragen worden sind, zumal diese Bindungswirkung bereits
nach altem Recht bestanden hat (vgl. Baumbach/Hefermehl, WZG, 12. Aufl., § 4 RZ 32
m.w.N.). Auch die nunmehr von der Beklagten gestellten Löschungsanträge haben die
Bindungswirkung nicht beseitigt. Solange die eingetragene Marke nicht gelöscht ist, ist
sie als bestandskräftig anzusehen.
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Vor diesem Hintergrund bedarf die Frage nicht der Klärung, ob für die Warengruppe, für
die die Klägerin ihr Zeichen angemeldet hat, ein Freihaltebedürfnis von "Kinder" der
Eintragung entgegengestanden hat. Wenn insoweit ein Freihaltebedürfnis bestanden
hat, war dieses auf Grund der durch die Eintragung für den Senat bindend
feststehenden Verkehrsdurchsetzung gem. § 4 Abs.3 WZG überwunden. Es kann aus
diesem Grunde auch offen bleiben, ob die Bezeichnung "Kinder" vom Verkehr
überhaupt als Beschreibung der bevorzugten Gruppe der Abnehmer aufgefasst wird und
ob daher eine "Bestimmung" der Ware im Sinne des § 8 Abs.2 Ziff.2 MarkenG vorliegt
(vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 8 RZ 77, Baumbach/Hefermehl, a.a.O. § 4 RZ 86 f, jew.
m.w.N.).
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Die vorstehenden Fragen bedürfen auch nicht etwa mit Blick auf die - von Amts wegen
zu beachtende - Bestimmung des § 22 Abs.1 Ziff.2 2.Alt. MarkenG der Klärung. Die
Vorschrift eröffnet entgegen ihrem Wortlaut nicht die Möglichkeit, im
Verletzungsverfahren zu überprüfen, ob im Zeitpunkt der Eintragung der prioritätsälteren
Marke die Eintragungsvoraussetzungen vorlagen (vgl. ausdrücklich Ingerl/Rohnke,
a.a.O., § 22 RZ 12; unausgesprochen ebenso Fezer, a.a.O. § 22 RZ 3). Gem. § 22 Abs.1
Ziff.2 2.Alt. MarkenG könnte die Klägerin vielmehr nur dann aus ihrer Marke keine
Rechte gegen die Marke "Kinder Kram" herleiten, wenn am Tage der Veröffentlichung
von deren Eintragung, also am 28.1.1999, die anfänglich vorhandenen
Eintragungsvoraussetzungen für die Wort/Bildmarke "Kinder" wieder weggefallen
wären. Es müsste also die gem. § 4 Abs.3 WZG erforderliche Verkehrsgeltung, von
deren Vorhandensein im Zeitpunkt der Eintragung der Marke "Kinder" aus den
genannten Gründen auszugehen ist, nachträglich wieder entfallen sein. Die Marke
müsste mithin im Januar 1999 dem Verkehr wesentlich weniger bekannt gewesen sein,
als sie es im August 1991 bei ihrer Eintragung als durchgesetztes Zeichen war. Davon
kann indes aus den sogleich darzulegenden Gründen nicht die Rede sein.
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Die Kennzeichnungskraft von "Kinder" ist nämlich sogar gesteigert.
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Das als Anlage K 6 vorgelegte GfK Gutachten belegt eine hohe Bekanntheit von
"Kinder", und zwar zudem in der farbneutralen Fassung des reinen Wortzeichens. Die
Umfrage hat ergeben, dass 71,6 % der Befragten, die sich zumindest gelegentlich mit
Schokolade befassen, der Meinung waren, "Kinder" deute im Zusammenhang mit
Schokolade auf einen bestimmtem Hersteller hin. Bezogen auf die Gesamtzahl der
Befragten und damit auch derjenigen, die sich nicht, auch nicht gelegentlich mit
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Schokolade oder Schokoladewaren befassen, betrug der Bekanntheitsgrad immerhin
noch 63,6 % und damit nahezu zwei Drittel. Diese Zahlen belegen eine gesteigerte
Kennzeichnungskraft. Diese besteht nicht nur für das Wort/Bildzeichen in seiner
eingetragenen farbigen Gestalt, sondern darüber hinaus auch für das reine Wortzeichen
"Kinder". Den Befragten ist das Wort "Kinder" in schriftlicher Form vorgelegt worden.
Dabei war zwar das "K" entsprechend der Markeneintragung mit einem geringfügig
verlängerten senkrechten Strich geschrieben, andererseits aber die Marke nicht farbig,
sondern in einheitlich schwarzen Buchstaben auf weißem Hintergrund dargestellt
worden.
Die Kritik der Beklagten an der Befragung - dass die im Jahre 1997 ermittelten
Umfrageergebnisse durch eine zwischenzeitliche gegenläufige Entwicklung überholt
wären, macht sie selbst nicht geltend - ist unberechtigt. Insbesondere ist nicht zu
beanstanden, dass zunächst in Frage 1 einleitend nach dem Interesse an
Schokoladeprodukten gefragt und das Zeichen in Frage 2, mit der es dem Befragten
präsentiert worden ist, in einen Zusammenhang mit Schokoladeprodukten gestellt
worden ist. Ziel der Befragung war die Feststellung, ob der aus der Umgangssprache
stammende Begriff "Kinder" gerade für Schokoladeprodukte eine andere, nämlich
herkunftshinweisende Funktion hat. Dies macht es indes erforderlich, den
Zusammenhang des Zeichens mit Schokoladeprodukten mit der Fragestellung
herzustellen.
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Vor dem Hintergrund dieses Umfrageergebnisses kann auch nicht angenommen
werden, dass Drittmarken die Kennzeichnungskraft von "Kinder" nachhaltig geschwächt
haben könnten. Insoweit kommt hinzu, dass bei einer Vielzahl der von der Beklagten
angeführten Zeichen, etwa auch ihrer eigenen Marke "Haribo macht Kinder froh",
"Kinder" nicht am Beginn des Zeichens steht. Zudem hat die Beklagte auch nicht
hinreichend vorgetragen, seit wann, in welchem Umfang und für welche Produkte die
Drittmarken benutzt werden.
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Ohne Erfolg erhebt die Beklagte die Einrede der Nichtbenutzung der Marke. Allerdings
findet die einschlägige Bestimmung des § 25 Abs.1 MarkenG auch auf Marken
Anwendung, die - wie die Klägermarke - bereits zu Zeiten der Geltung des
Warenzeichengesetzes eingetragen worden sind (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O., § 25 Rz 3).
Nachdem die Eintragung bereits im Jahre 1991 erfolgt ist, ist auch die (doppelte)
Fünfjahresfrist des § 25 Abs.1 MarkenG abgelaufen und war sie dies auch bereits bei
Klageerhebung. Gleichwohl greift die Einrede nicht durch, weil eine Nichtbenutzung der
Marke durch die Klägerin nicht vorliegt. Das gilt auch angesichts des unstreitigen
Umstands, dass diese zumindest bis vor kurzem "Kinder" in Alleinstellung nicht zur
Kennzeichnung von Schokoladeprodukten verwendet hat. Es kann auch dahinstehen,
ob die Verwendungsformen des Zeichens "Kinder", die die Klägerin erstmals in der
Berufungsverhandlung präsentiert hat, dessen Benutzung als Marke in Alleinstellung
darstellen. Das ist indes zweifelhaft, weil das Zeichen "Kinder" auf den fotografischen
Abbildungen nicht einer einzelnen Ware zugeordnet ist und sich auf der vorgelegten
Verpackung das Zeichen "Kinder" zwar auf den beiden kleineren Schmalseiten in
Alleinstellung befindet, das Produkt auf der Vorderseite aber vollständig als "Kinder
Happy Hippo Snack" bezeichnet worden ist. Der Senat lässt diese Fragen offen, weil
die Marke "Kinder" auch dann ausreichend benutzt worden ist, wenn eine Benutzung in
Alleinstellung bis heute nicht anzunehmen ist.
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Die Klägerin hat - was unbestritten ist - im Anschluss an deren Eintragung als Marke die
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Bezeichnung "Kinder" in derselben Form weiterverwendet, wie sie dies vorher getan hat
und wie es die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung im Sinne des damaligen §
4 Abs.3 WZG geschaffen hat. Die Weiterbenutzung eines Zeichens in der Form, wie sie
zu dessen Eintragung als durchgesetztes Zeichen geführt hat, kann indessen nicht
dessen Nichtbenutzung darstellen. Die Eintragung der Marke als durchgesetztes
Zeichen beruht ersichtlich auf der Feststellung, dass bereits der bei nahezu allen
Produkten der Klägerin verwendete Zeichenbestandteil "Kinder" in der durch das Wort/
Bildzeichen ausgedrückten charakteristischen farbigen Ausgestaltung für sich
genommen, also auch ohne einen der durchweg verwendeten Zusätze wie
"Schokolade", "Überraschung" oder "Riegel", für Schokoladeprodukte nach Art eines
Serienzeichens herkunftshinweisend wirkt. Ist das aber der Fall, dann kann der Klägerin
nicht mit Erfolg vorgeworfen werden, sie benutze das Zeichen nicht, weil sie es
weiterhin (nur) als Serienzeichen und nicht auch in Alleinstellung für ihre Produkte
verwende.
Die Zeichen sind auch verwechslungsfähig. Denn das Klagezeichen ist nicht nur aus
den dargelegten Gründen von hoher Kennzeichnungskraft, sondern sowohl die Zeichen,
als auch die Waren, für die sie eingetragen sind, sind auch von hoher Ähnlichkeit.
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Was zunächst die Zeichenähnlichkeit angeht, so kann diese nicht mit dem Hinweis
verneint oder relativiert werden, dass das angegriffene Zeichen aus zwei Worten
bestehe, während das Klagezeichen ein Wort/Bildzeichen darstelle, das nur ein Wort
enthalte. Denn die Bezeichnung "Kinder Kram" passt, worauf die Klägerin zu Recht
hinweist, in die Reihe von ihren Produkten, die das Zeichen "Kinder" als Serienzeichen
verwenden. Gerade mit der Ausgestaltung in zwei Worten unter Voranstellung von
"Kinder" ähnelt die streitgegenständliche Marke derjenigen der Klägerin, weil diese wie
ausgeführt - zumindest von zu vernachlässigenden Einzelfällen abgesehen - auch nicht
in Alleinstellung, sondern so verwendet wird, das "Kinder" vorangestellt und dieses
Zeichen durch einen weiteren Begriff individualisiert wird. Es kommt hinzu, dass der
Begriff "Kinderkram" in der Umgangssprache Verwendung findet und die Beklagte ihn
entgegen den deutschen Rechtschreibregeln in getrennter Schreibweise und damit im
Ergebnis genauso verwendet, wie die Klägerin das Klagezeichen. Allein der Umstand,
dass das streitgegenständliche Zeichen eine reine Wortmarke ist, während es sich bei
dem Klagezeichen um eine Wort/Bildmarke handelt, ändert an der erheblichen
Ähnlichkeit nichts. Auch unter Berücksichtigung der farblichen Ausgestaltung wird die
Marke der Klägerin als "Kinder" und damit von ihrem Wortsinn her verstanden. Das
beruht zum einen darauf, dass es sich um ein Wort der Umgangssprache handelt und
dies zum anderen in der Marke deutlich hervortritt, während die farbliche Ausgestaltung
lediglich als Individualisierung des Schriftzuges aufgefasst wird und nichts daran ändert,
dass der Verkehr die Marke anhand ihres Wortsinnes erinnern wird. Es kommt hinzu,
dass der bildliche Teil der Marke bei einer akustischen Präsentation etwa in der
Werbung nicht wahrgenommen wird. Im übrigen belegen die erwähnten Zahlen der
Umfrage, dass das reine Wortzeichen "Kinder" herkunftshinweisend verstanden wird,
weil Grundlage der Befragung nicht das Klagezeichen, sondern lediglich das Wort
"Kinder" war.
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Schließlich sind auch die Waren hinreichend ähnlich. Das gilt ohne weiteres für
Schokolade einerseits und Zuckerwaren andererseits, aber auch die Ähnlichkeit mit
Back- und Konditorwaren und nicht-medizinischen Kaugummis reicht für den
Verletzungstatbestand aus. Insofern ist zu berücksichtigen, dass mit Blick auf die
insoweit bestehende Wechselwirkung (st.Rs. vgl. z.B. BGH GRUR 96,198 f; weitere
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Nachweise bei Ingerl/Rohnke a.a.O. § 14 RZ 180) wegen der hohen
Kennzeichnungskraft und der großen Zeichenähnlichkeit schon ein geringer Grad von
Ähnlichkeit ausreicht. Zumindest dieser ist indes zu bejahen. Dem Verkehr treten
Zuckerwaren und Kaugummis etwa in Supermärkten, aber auch in Kiosken u.ä. häufig
nebeneinander gegenüber. Beide haben gemeinsam, dass es sich um essbare
Produkte handelt, die nicht der Ernährung im engeren Sinne dienen, sondern aus rein
geschmacklichen Gründen "nebenher" verzehrt bzw. gekaut werden. Was die Back- und
Konditorwaren angeht, so ergibt sich die ausreichende Nähe aus dem Umstand, dass
Schokoladeprodukte - und speziell auch diejenigen der Klägerin - auch in Bäckereien
vertrieben werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
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Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert
ihres Unterliegens im Rechtsstreit.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 750.000 DM.
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