Urteil des OLG Köln vom 23.11.2007
OLG Köln: allgemeine geschäftsbedingungen, werbung, einverständnis, unternehmen, datenschutz, einwilligung, verbraucher, mobilfunk, vollstreckung, datum
Oberlandesgericht Köln, 6 U 95/07
Datum:
23.11.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 95/07
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 26 O 77/05
Normen:
BDSG § 4a Abs. 1; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2; TKG § 95 Abs. 2
Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.03.2007 verkündete Urteil
der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 26 O 77/05 – wird
zurückgewiesen.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht der
Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die
Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung
250.000 € und hinsichtlich der Kostenerstattung 110 % des zu
vollstreckenden Betrages.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen.
B E G R Ü N D U N G
1
I.
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Der Kläger ist der bundesweit tätige Dachverband der Verbraucherzentralen der
Bundesländer und weiterer 21 verbraucher- und sozialorientierter Organisationen in
Deutschland. Die Beklagte betreibt ein Mobilfunknetz und bietet bundesweit
Telekommunikationsdienstleistungen an.
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Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung einer in ihren
Antragsformularen enthaltenen Bestimmung betreffend die Einwilligungserklärung des
Kunden in die Verwendung seiner Bestandsdaten in Anspruch genommen. Er hat
hierbei unter anderem die Auffassung vertreten, dass die Klausel, welche der
Klageantrag wörtlich, aber ohne Bezugnahme auf ihre konkrete Aufmachung in dem
Original-Formular der Beklagten wiedergibt, den Kunden im Hinblick auf die
Regelungen des § 4 a BDSG bzw. auf die von der Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze zu Telefonwerbung i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unangemessen
benachteilige.
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Mit Urteil vom 07.03.2007, auf das hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen und der
Wiedergabe der Parteianträge gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug
genommen wird, hat die Kammer die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur
Begründung ausgeführt, dass die angefochtene Klausel einer Inhaltskontrolle im Lichte
des § 4 a BDSG nicht standhalte. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit
ihrem Rechtsmittel. Der Kläger verteidigt das Urteil unter Aufrechterhaltung seines
erstinstanzlichen Rechtsstandpunktes.
5
II.
6
Die Berufung ist zulässig. In der Sache bleibt ihr der Erfolg versagt. Im Ergebnis
zutreffend hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die Einbeziehung oder Benutzung
der angegriffenen oder einer inhaltsgleichen Klausel zu unterlassen. Die
Vertragsbestimmung
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"Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten von den Unternehmen des
Konzerns E U AG zur Kundenberatung, Werbung, Marktforschung und
bedarfsgerechten Gestaltung der von mir genutzten Dienstleistungen verwendet
werden. (Meine Vertragsdaten sind die zur gegenseitigen Vertragserfüllung
[Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung; Abrechnung von Entgelten]
erforderlichen und feiwillig angegebenen Daten [ggf. ganzen Absatz streichen, s. a.
Hinweise zum Datenschutz in den angehefteten Allgemeinen
Geschäftsbedingungen für den Mobil-Dienst UN])."
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benachteiligt die Vertragspartner (soweit es sich nach Maßgabe der nachstehend zu
Ziffer 1 erfolgten Klarstellung um Verbraucher im Sinne des § 13 BGB handelt) der
Beklagten unangemessen i.S. des § 307 Abs. 1 BGB, weil sie die Möglichkeit einer
telefonischen Werbung nicht von der Einverständniserklärung ausnimmt.
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1.
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Der Kläger ist eine i.S. der § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 UKlaG qualifizierte Einrichtung. Soweit
er neben sonstigen und hier nicht relevanten Gesichtspunkten beanstandet, dass die
angegriffene Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht standhalte, weil
sie wesentlichen Grundgedanken des Rechts, nämlich den Regelungen in § 4 a BDSG
bzw. den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zu i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 2
UWG zulässiger Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern, widerspreche, hat das
Landgericht zu Recht seine Klagebefugnis und Aktivlegitimation für den auf § 1 UKlaG
gestützten Unterlassungsanspruch angenommen. Der Senat macht sich die auch in
Ansehung des Berufungsvorbringens zutreffenden und der Rechtsprechung des
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Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW 2003, 1237, 1240, 1241) Rechnung tragenden
Ausführungen der Kammer zu eigen.
Die Befugnis des Klägers als eines Verbraucherverbandes zur Geltendmachung des
Unterlassungsanspruchs aus § 1 UKlaG ist allerdings auf Fälle beschränkt, in denen die
Beklagte die angegriffene Klausel gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB
benutzt. Soweit ein Gebrauch gegenüber Unternehmern im Sinne des § 14 BGB erfolgt,
ermangelt es demgegenüber der Prozessführungsbefugnis eines
Verbraucherverbandes, § 3 Abs. 2 UKlaG. In einem Fall wie dem vorliegenden, in
welchem die Klausel ausweislich des Antragsformulars gleichermaßen in
Mobilfunkverträge mit Verbrauchern und mit Unternehmern einbezogen wird, ist die
Klagebefugnis des Verbandes auf die Geltendmachung einer Unwirksamkeit nur in
Verbraucherverträgen beschränkt (vgl. Palandt-Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 4 UKlaG
Die hieraus folgende Beschränkung hat in der Präambel der der Abmahnung des
Klägers vom 16.12.2004 (Anlage K 4, GA 17) beigefügten vorformulierten
Unterlassungsverpflichtungserklärung (vgl. Anlage K 5, GA 20: "… ausgenommen
gegenüber einer Person, die in ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt
(Unternehmer) …") ordnungsgemäß Berücksichtigung gefunden. Ebenso sind die
Klagebegründung und der weitere schriftsätzliche Vortrag beider Parteien auf eine
Benutzung der Klausel gegenüber Verbrauchern zugeschnitten. Da die entsprechende
Einschränkung allerdings – nur – nicht in den Unterlassungsantrag und auch nicht in
den Tenor des landgerichtlichen Urteils Eingang gefunden hat, stellt der Senat
ausdrücklich klar, dass Gegenstand des titulierten Verbots ausschließlich eine
Einbeziehung und Verwendung der fraglichen Klausel gegenüber Verbrauchern im
Sinne des § 13 BGB ist.
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2.
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Bei der angegriffenen Klausel handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle zugängliche
allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 305 Abs. 1 BGB, auch wenn die Regelung
eine im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis stehende vorformulierte einseitige
rechtsgeschäftliche Erklärung des Kunden betrifft (vgl. BGH GRUR 2000, 818, 819 –
Telefonwerbung VI).
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3.
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Das Landgericht hat sich im Ausgangspunkt der Auffassung des OLG München in
dessen Urteil vom 28.09.2006 – 29 U 2769/06 – (MMR 2007, 47, 48) angeschlossen,
dass die nach § 95 Abs. 2 TKG, § 4 a BDSG vorgesehene Einwilligungserklärung des
Kunden in die Verwendung seiner Bestandsdaten auch in Form einer sogenannten "opt-
out"-Klausel erteilt werden könne, d.h. einer Klausel, welche auf den Verzicht einer
aktiven Zustimmung ausgelegt ist und bei der nur die Nicht-Zustimmung ein Tun wie
etwa Ankreuzen oder Streichen der Textpassage voraussetzt.
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Einer Entscheidung des Senats in dieser Frage bedarf es indes nicht. Ebenso kann
offen bleiben, ob die – in dieser konkreten Form zwar nicht angegriffene, wohl aber nur
solcherart von der Beklagten benutzte – Klausel nach ihrer äußeren Aufmachung, wie
sie aus dem Originalformular gemäß der Anlage B 1 (GA 38) der Beklagten hervorgeht,
überhaupt als "opt-out"-Klausel angelegt ist. Zweifel hieran bestehen nach Auffassung
des Senats deshalb, weil sich der Schriftformvorgabe des § 4 a Abs. 1 Satz 3 BDSG
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folgend an den Klauseltext unmittelbar eine – durch eine farbige Umrandung
hervorgehobene – Zeile anschließt, welche das Einsetzen von Datum und Unterschrift
des Kunden voraussetzt. Auch in Anbetracht des Umstands, dass sich dieses
Unterschriftenfeld, wie nach näherer Maßgabe des § 4 a Abs. 1 Satz 4 BDSG
grundsätzlich zulässig, zugleich auf sonstige, der angegriffenen Klausel vorangestellte
Erklärungen bezieht, dürfte die vorhandene Kombination-einerseits besteht die
Notwendigkeit einer Unterschrift bei Zustimmung und damit aktivem Handeln i.S.
herkömmlicher "opt-in"-Klauseln, andererseits wird im Fall der fehlenden Zustimmung
die Möglichkeit eröffnet eine Textpassage keine – zu streichen keine reine – "opt-out"-
Klausel darstellen.
4.
18
Diese Bedenken können aber letztlich dahinstehen, und es kommt auch nicht darauf an,
ob die fragliche Klausel unter sonstigen Gesichtspunkten einer Inhaltskontrolle im Lichte
des § 4 a Abs. 1 BDSG standhält. Sie führt nämlich bereits deshalb zu einer
unangemessenen Benachteiligung des Verbrauchers, weil sie auch dessen
Einverständnis zu telefonischer Werbung umfasst und hierbei den von der
Rechtsprechung insbesondere zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entwickelten Kriterien nicht
genügt.
19
a)
20
Nach § 4 a Abs. 1 Satz 2 BDSG ist der Betroffene "auf den vorgesehenen Zweck" der
Datenverwendung hinzuweisen. Die angegriffene Klausel gibt insoweit den
Gesetzestext des § 95 Abs. 2 TKG wieder, indem pauschal auf eine Verwertung unter
anderem "zur Werbung" verwiesen wird. Der Oberbegriff der "Werbung" erfasst indes
alle denkbaren Formen und Medien und also auch Verlautbarungsmöglichkeiten einer
werblichen Äußerung, d.h., soweit im Streitfall von Interesse, nicht nur eine solche via
Post oder E-Mail oder auch SMS, sondern gerade auch eine solche über Telefonanrufe
– eine um so naheliegendere Möglichkeit im Hinblick auf die Verwendung der Klausel in
einem Antragsformular für einen Mobilfunkvertrag. Anzumerken ist, dass auch die
ausführlicheren "Hinweise zum Datenschutz in dem Mobilfunk-Dienst UN"
(Anlagenkonvolut B 1, GA 40) der Beklagten, die dem Antragsformular beigefügt
werden, keinen entsprechenden Ausschluss enthalten.
21
Im Hinblick auf die im Verbandsprozess zugrunde zu legende kundenfeindlichste
Auslegung (st.Rspr. des BGH, vgl. etwa BGH Urt. v. 21.09.2005 - VIII ZR 38/05 – NJW-
RR 2005, 1717) kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte aus der Klausel ein
Einverständnis auch zur Telefonwerbung tatsächlich herleitet oder ob es einzelne
Verbraucher gibt, die unter "Werbung" ungeachtet der objektiven Begriffsdeutung nicht
zugleich auch telefonische Werbung" verstehen.
22
b)
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Telefonische Werbung gegenüber Verbrauchern ist nach §§ 3, 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2
UWG nur zulässig im wettbewerbsrechtlichen Sinne, wenn sie in diese eingewilligt
haben.
24
Nach der Rechtsprechung des 4. Zivilsenates (vgl. BGHZ 141, 137, 149 = NJW 1999,
2279) sowie des 11. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 141, 124, 128 =
25
NJW 1999, 1864) schließt der vorrangige Schutz der Privatsphäre des angerufenen
Verbrauchers wegen der mit Werbeanrufen verbundenen massiven Beeinträchtigungen
eine vorformulierte Einwilligung in die Telefonwerbung durch Allgemeine
Geschäftsbedingungen generell aus. Ob dieser Auffassung uneingeschränkt
zuzustimmen ist oder ob nicht der Auffassung der Vorzug gebührt, dass nur diejenige
vorformulierte Einverständniserklärung zu einer unangemessenen Benachteiligung
führt, die über die Belange des bereits bestehenden bzw. des konkret anzubahnenden
Vertrages hinausgehende Telefonwerbung umfasst (vgl. BGH a.a.O. – Telefonwerbung
VI; ebenso Hefermehl/Bornkamm/Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. § 7 Rn. 47), kann
offen bleiben. Die angegriffene Klausel hält nämlich auch unter Ansatz der
letztgenannten Rechtsauffassung einer Inhaltskontrolle nicht stand:
Das Einverständnis des Kunden soll sich zwar auf die "bedarfsgerechte Gestaltung der
von mir genutzten Dienstleistungen" erstrecken, womit vordergründig ein Bezug zu dem
Vertragszweck hergestellt wird. Zugleich beansprucht das Einverständnis ausweislich
Satz 1 der Klausel aber Geltung für sämtliche "Unternehmen des Konzerns E U AG" und
also nicht nur für die Beklagte als konzernzugehörige Tochtergesellschaft, sondern auch
für die weiteren Unternehmen, deren Geschäftsgegenstand keine Berührung zu der
einschlägigen Dienstleistung "Mobilfunkvertrag" aufweist. Auch insoweit ist im Übrigen,
ohne dass es hierauf entscheidend ankäme, wiederum dem Merkblatt "Hinweise zum
Datenschutz in dem Mobilfunk-Dienst UN", dort unter "Vertragsdaten" im letzten Absatz,
eindeutig zu entnehmen, dass der Kunde sich mit "allgemeiner Kundenberatung" durch
die Konzerngesellschaften einverstanden erklärt, d.h. also dass (Telefon-)Werbung
auch zu anderen als unmittelbaren Vertragszwecken erfolgen kann.
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Die Formularklausel geht deshalb über eine allenfalls zulässige Einwilligung des
Verbrauchers in Telefonwerbung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen hinaus und
ist wegen der hiermit verbundenen unangemessenen Benachteiligung unwirksam.
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5.
28
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11,
711 ZPO.
30
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
liegen nicht vor, nachdem die berührten rechtlichen Probleme insbesondere zur Frage
der Zulässigkeit einer Einwilligung des Verbrauchers in Telefonwerbung durch
Allgemeine Geschäftsbedingungen mit den zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen
eine Klärung gefunden haben.
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