Urteil des OLG Köln vom 16.05.2007

OLG Köln: zahlungsunfähigkeit, aufrechnung, offensichtliches versehen, zugang, fristlose kündigung, einstweilige verfügung, juristische person, zahlungseinstellung, gesetzliche vermutung

Oberlandesgericht Köln, 2 U 118/03

Datum:

16.05.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

2. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 U 118/03

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 11 O 151/01

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. Juni 2003 verkündete

Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bonn - 11 O

151/01 - teilweise geändert und unter Berücksichtigung des Teilbe-

schlusses des Senats vom 3. März 2004 - 2 U 118/03 -, des

Schlussurteils des Senats vom 9. Juni 2004 - 2 U 118/03 -, des

Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 1. Oktober 2004 - 1

BvR 786/04 - sowie des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 23.

November 2006 - IX ZR 141/04 - insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.516.283,96 € nebst Zinsen

in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

12.741.174,50 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis zum 12. März 2004,

aus weiteren 2.172.714,99 € für die Zeit vom 12. Juni 2001 bis zum 12.

März 2004, aus weiteren 1.464.191,21 € für die Zeit vom 21. Juni 2001

bis zum 12. März 2004 sowie aus weiteren 1.138.203,25 € für die Zeit

vom 12. Juli 2001 bis zum 12. März 2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist,

soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Zin-sen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 17.516.283,96 € für

die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich des

Berufungsverfahrens sowie des Revisionsverfahrens vor dem

Bundesgerichtshof - IX ZR 141/04 - werden der Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil ist wegen der Kostenentscheidung sowie der Verurteilung

der Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 7.248.079,94 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für

die Zeit vom 15. Juni 2001 bis zum 12. März 2004 vorläufig vollstreckbar.

Im übrigen ist die Verurteilung der Beklagten bereits rechtskräftig.

Der Beklagten wird das Recht eingeräumt, die Zwangsvollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses

Urteils vorläufig vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der

Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils

beizutreibenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

(Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO)

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der U. AG (im Folgenden:

Schuldnerin) und begehrt von der Beklagten Zahlung in Höhe von 17.516.283,96 € auf

der Grundlage eines zwischen ihr und der Schuldnerin am 10./15. Juli 1998

geschlossenen Fakturierungs- und Inkassovertrags (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift

vom 15. Mai 2001).

Die Beklagte erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation. Die

Schuldnerin bot ebenfalls die Möglichkeit an, Telefongespräche zu führen. Durch den

oben genannten Fakturierungs- und Inkassovertrag war die Beklagte verpflichtet, die ihr

von der Schuldnerin gemeldeten Kommunikationsfälle den Kunden der Schuldnerin in

Rechnung zu stellen, das Entgelt zu kassieren und den Erlös an die Schuldnerin

abzuführen. Aus dem Abrechnungszeitraum vom 13. Februar bis 31. Mai 2001 stehen

insoweit unstreitig Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte in Höhe von

34.258.873,65 DM (=

17.516.283,96 €)

Verfahren" offen. Dieser Betrag setzt sich aus 8 Teilforderungen zusammen:

Rechnung vom 28.02.2001 (Zugang: 12. März 2001): 6.483.492,30 DM

Rechnung vom 21. März 2001 (Zugang: 23. März 2001): 7.692.519,88 DM

Rechnung vom 2. April 2001 (Zugang: 05.04.2001): 10.743.559,15 DM

(Soweit in dem angegriffenen Urteil als Rechnungsdatum

der 30. März angeführt wird, handelt es sich um ein

offensichtliches Versehen, wie sich aus der Anlage K 4 c zur Klageschrift ergibt).

Rechnung vom 19.04.2001 (Zugang: 26.04.2001): 2.966.273,83 DM

Rechnung vom 7.05.2001 (Zugang: 08.05.2001): 1.283.187,33 DM

Rechnung vom 21. Mai 2001 (Zugang: 22. Mai 2001): 2.599.640,87 DM

Rechnung vom 11.05.2001: 264.068,23 DM

(Soweit in dem Klageerweiterungsschriftsatz des

Klägers vom 21.06.2001 als Rechnungsdatum der

"21.05.2001" aufgeführt ist, handelt es sich um ein

offensichtliches Versehen - siehe Anlage K 8)

Rechnung vom 7.06.2001 (Zugang: 11.06.2001): 2.226.132,06 DM

Gesamtforderung: 34.258.873,65 DM

2. April 2001

über ihr Vermögen; dies ist der Beklagten noch am selben Tag bekannt geworden.

Soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Interesse, waren der Beklagten zwei der

oben genannten 8 Rechnungen noch

vor

zugegangen. Es handelt sich zum einen um die Rechnung vom 28. Februar 2001 über

einen Betrag in Höhe von 6.483.492,30 DM, die der Beklagten am 12. März 2001

zugegangen ist, sowie um die Rechnung vom 21. März 2001 über einen Betrag in Höhe

von 7.692.519,88 DM, die der Beklagten am 23. März 2001 zugegangen ist. Insoweit

ergibt sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 14.176.012,18 DM (=

7.248.079,94 €

Gesamtsumme der

nach

beläuft sich auf eine Summe in Höhe von

10.268.204,02 €

2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und

der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Beklagte erklärte durch Schreiben vom

12. Juni 2001 sowie erneut durch Schreiben vom 7. September 2001 (vgl. Anlage B 14

zur Klageerwiderung vom 4. Oktober 2001) gegenüber den offenstehenden

Rechnungsbeträgen die Aufrechnung mit Gegenforderungen, die der Beklagten

unstreitig gegen die Schuldnerin aus einem Interconnection-Vertrag

(Zusammenschaltungsvereinbarung) zustehen. Insgesamt handelt es sich um

Forderungen in Höhe einer Gesamtsumme von

71.236.616,28 €

zunächst zur Insolvenztabelle angemeldet und durch das Schreiben vom 7. September

2001 für den Fall der Anerkennung der Aufrechnung durch den Kläger entsprechend

reduziert hat.

Mit der Klage begehrt der Kläger Zahlung der zu Gunsten der Schuldnerin noch

offenstehenden Rechnungen in Höhe des Gesamtbetrages von 17.516.283,96 €. Er hält

die Aufrechnung der Beklagten unter anderem deshalb für unwirksam, weil die Beklagte

die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne des

§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO erlangt habe. Die Aufrechnungslage sei mit Zugang der

Rechnungen der Schuldnerin bei der Beklagten entstanden. Die Aufrechenbarkeit

ergebe sich – unter anderem – aus § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Durch erstinstanzlichen

Schriftsatz vom 15. Januar 2002 (vgl. Bl. 110 d. A.) hat der Kläger behauptet, dass die

Schuldnerin im Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage zahlungsunfähig gewesen

sei. So weise die Bilanzübersicht zum 31. März 2001 Verbindlichkeiten in Höhe von

167.867.620,82 DM aus. Auch aus dem von ihm – dem Kläger – im Eröffnungsverfahren

erstellten Gutachten ergebe sich, dass die Schuldnerin erhebliche Verbindlichkeiten

nicht mehr habe begleichen können. Auf der Grundlage eines von dem Kläger bei

einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer in Auftrag gegebenen Gutachtens sei die

Zahlungsunfähigkeit im Übrigen bereits im letzten Quartal 2000 eingetreten. Insoweit hat

der Kläger Bezug genommen auf ein Gutachten des Wirtschaftsprüfers E. vom 30.

Oktober 2001 (vgl. Anlage K 21 zu dem Schriftsatz des Klägers vom 15. Januar 2002).

Ausweislich dieses Gutachtens habe der Deckungsgrad zum 31. Dezember 2000

lediglich noch 51,88 % betragen. Für den 28. Februar 2001 weist das Gutachten einen

Deckungsgrad in Höhe von 29,30 % aus. Die Beklagte habe im Zeitpunkt des

Entstehens der Aufrechnungslage (Zugang der Rechnungen) auch positive Kenntnis

von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt. So seien ab Oktober 2000

massive Zahlungsschwierigkeiten aufgetreten. Die Entwicklung habe sich monatlich

verschärft, so dass sich zum Ende des 4. Quartals 2000 die fälligen Forderungen auf 50

Mio. DM summiert hätten. Im Zeitraum Januar bis März 2001 hätten sich die

Zahlungsrückstände auf insgesamt 97.448.462,78 DM erhöht. Der Kläger hat seinen

Vortrag durch Schriftsatz vom 27. August 2002 (vgl. Bl. 173 ff. d. A.) vertieft und insoweit

auf Gespräche zwischen Vertretern der Schuldnerin und der Beklagten im März 2001

verwiesen. Auch müsse die Korrespondenz der Schuldnerin mit der Beklagten,

insbesondere: Schreiben vom 19. März 2001 (Bl. 189 d. A.) sowie das

Kündigungsschreiben vom 30. März 2001 (vgl. Bl. 203 d. A.) berücksichtigt werden. Hier

werde die fristlose Kündigung mit der Begründung ausgesprochen, dass ein Betrag in

Höhe von 100 Mio. DM nicht habe beglichen werden können. Durch weiteren Schriftsatz

vom 20. Dezember 2002 (vgl. Bl. 408 ff. d.A.) hat der Kläger seinen Vortrag zu dem von

ihm behaupteten Verlauf der Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der

Beklagten ab Oktober 2000 vertieft. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens

des Klägers wird auf die von ihm in der ersten Instanz vorgelegten Schriftsätze

verwiesen.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.516.283,96 € (34.258.873,65 DM)

zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank

aus 12.741.174,50 € (24.919.571,33 DM) seit Rechtshängigkeit der Klage (15.

Juni 2001) sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen

Zentralbank aus 3.636.906,20 € (7.113.170,26 DM) seit dem 12. Juni 2001

und weitere 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der europäischen

Zentralbank aus 1.138.203,25 € (2.226.132,06 DM) seit dem 12. Juni 2001 zu

zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klageforderung sei durch Aufrechnung erloschen.

Die Anfechtungsvoraussetzungen lägen nicht vor. Durch Schriftsatz vom 25. April 2002

(vgl. Bl. 162 d. A.) hat sich die Beklagte gegen die Behauptung des Klägers gewandt,

dass sie positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt habe.

Dies sei mit Nachdruck zu bestreiten. Durch Schriftsatz vom 16. September 2002 (vgl.

Bl. 260 d. A.) ist die Beklagte erneut der Behauptung des Klägers von der Kenntnis der

Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin entgegen getreten. Falsch sei die Behauptung des

Klägers, die Beklagte habe Kenntnis von einer plötzlichen Anhäufung der

Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin bei der Beklagten gehabt. Aufgrund der

Auflagen gemäß TKG, NZV und REGTP bestehe zwischen dem Bereich Carrier-

Service und der Buchhaltung der Beklagten eine sogenannte Chinese-Wall. Die

Beklagte sei von dem Insolvenzantrag völlig überrascht worden. Für die Beklagte sei die

Schuldnerin schon objektiv nicht zahlungsunfähig gewesen, sondern habe lediglich in

einer der Beklagten lästigen Art und Weise die ihr nach der

Zusammenschaltungsvereinbarung gewährten Zahlungsfristen unter Ausnutzung der

weiteren Fristen, innerhalb derer die Beklagte nicht relevant habe reagieren können,

ausgeschöpft. Auch subjektiv sei für die Beklagte die Schuldnerin nicht

zahlungsunfähig, sondern durchaus in der Lage gewesen, die bestehenden

Forderungen zu begleichen, wenn nur mit dem nötigen Nachdruck hieran erinnert

worden sei. Der ehemalige Vorstand der Schuldnerin habe noch im März 2001 den

Ausgleich der Rechnungen zugesagt. Auch im Rahmen der mit der jetzigen

Insolvenzschuldnerin und der Firma X. B. geführten Verhandlungen sei in den Wochen

vor dem 30. März 2001 noch mal bestätigt worden, dass auch die Firma X. B. über

liquide Mittel in Höhe von über 100 Mio. Dollar verfüge und die Verbindlichkeiten nach

Abschluss der nur noch an gewissen Formalien hängenden Übernahme der jetzigen

Insolvenzschuldnerin ausgeglichen würden. Durch weiteren Schriftsatz vom 18. Oktober

2002 (vgl. Bl. 339 f. d. A.) hat die Beklagte erneut geltend gemacht, der Kläger habe

nicht schlüssig die Kenntnis der Beklagten in Bezug auf das Bestehen der

Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin vorgetragen. Schließlich hat die Beklagte sich zu

der Zahlungsunfähigkeit bzw. zu dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin erneut durch

Schriftsatz vom 3. Februar 2003 (vgl. Bl. 480 ff. d. A.) geäußert. In diesem Schriftsatz

werden zum einen diverse Mahnungen aus der ersten Jahreshälfte des Jahres 2000

vorgelegt. Hieraus ergebe sich, dass die Schuldnerin sich während der

Leistungserbringung als zahlungsunwillig erwiesen habe, "aus Sicht der Beklagten

nicht jedoch als zahlungsunfähig"(vgl. Bl. 482 d. A.). Dass seitens der "Beklagten"

(gemeint: Schuldnerin) schon seit Beginn des Jahres 2000 an den Tag gelegte

Verhalten habe deutlich gezeigt, dass die "Beklagte" (gemeint: die Schuldnerin)

zahlungsunwillig, nicht jedoch zahlungsunfähig gewesen sei (vgl. Bl. 486 d. A.). In dem

Schriftsatz heißt es sodann wörtlich weiter wie folgt (vgl. Bl. 488 f. d. A.):

"Die inhaltliche Richtigkeit der klägerseits vorgelegten

Wirtschaftsprüfergutachten stellen wir einschließlich der daraus vom Kläger

abgeleiteten Schlüsse und Behauptungen streitig. Dies gilt auch für etwaig

unberührt gebliebene Behauptungen des Klägers in seinem bisherigen

Vortrag.

Es bleibt mithin auch dabei, dass die Beklagte weder am 19. März 2001 noch

am 30. März 2001 Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Fa. U. AG hatte,

die zudem selbst nur wegen "drohender Zahlungsunfähigkeit"

Insolvenzantrag gestellt hat;"

Schließlich hat die Beklagte erneut durch Schriftsatz vom 13. Mai 2003 (vgl. Bl. 569 d.

A.) darauf hingewiesen, dass sie nicht über die erforderliche positive Kenntnis der

angeblichen Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin verfügt habe. Dies sei nach

der durchgeführten Beweisaufnahme bewiesen. Entgegen der Auffassung des Klägers

habe sich keine signifikante Änderung des Verhaltens der Insolvenzschuldnerin aus

Sicht der Beklagten ergeben. Diese habe ohne Weiteres Forderungen in Höhe von 38

Mio. DM und 11 Mio. DM auflaufen lassen und erst nach Mahnung gezahlt (vgl. Bl. 579

d. A.).

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme der Klage durch das

angegriffene Urteil in vollem Umfang stattgegeben. Im Rahmen der Begründung seiner

Entscheidung hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass der Zahlungsanspruch der

Schuldnerin nicht durch Aufrechnung erloschen sei, weil diese gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3

InsO in Verbindung mit § 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und Abs. 1 Nr. 2 InsO unzulässig sei.

Die Ausnutzung der Aufrechnungslage sei anfechtbar, da diese innerhalb der letzten

drei Monate vor Insolvenzantragstellung entstanden sei, die Schuldnerin zu diesem

Zeitpunkt zahlungsunfähig gewesen sei und die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit

gekannt habe. Für die der Beklagte nach Insolvenzantragstellung zugegangenen

Rechnungen gelte dies schon deshalb, weil ihr die Antragstellung noch am selben Tag

bekannt geworden sei. Bei Zugang der früheren Rechnungen habe sie jedenfalls im

Sinne von § 130 Abs. 2 InsO Kenntnis von Umständen gehabt, die zwingend hätten auf

die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen lassen. Die Zahlungsunfähigkeit

zum fraglichen Zeitpunkt sei nicht bestritten. Aufgrund des ebenfalls unstreitigen

Zahlungsverhaltens der Schuldnerin und des kontinuierlichen Anstiegs der

Verbindlichkeiten von Oktober 2000 bis Ende März 2001 von etwa 20.000.000,00 DM

auf gut 70.000.000,00 DM sei das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte

zumindest die von § 130 Abs. 2 InsO geforderte Kenntnis gehabt habe.

Einen von der Beklagten gestellten Tatbestandsberichtigungsantrag hat das

Landgericht durch Beschluss vom 7. Oktober 2003 zurückgewiesen. Die hiergegen

gerichtete sofortige Beschwerde hat der Senat durch Beschluss vom 14. November

2003 (2 W 107/03), auf den verwiesen wird, im Wesentlichen als unzulässig verworfen.

Gegen das ihr am 7. Juli 2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 22. Juli

2003 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie

durch einen am 7. Oktober 2003 – nach zwischenzeitlicher Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 8. Oktober 2003 – bei dem Oberlandesgericht

eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage begründet hat. Mit ihrer Berufung verfolgt

die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Wegen der Einzelheiten wird

insoweit auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 7. Oktober 2003 nebst der

beigefügten Anlagen (Bl. 919 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat insoweit zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24. Juni 2003, Az: 11 O 151/01,

abzuändern und die Klage kostenpflichtig abzuweisen,

hilfsweise,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das

Landgericht zurück zu verweisen,

höchst hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Kläger hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an

den Kläger 17.516.283,96 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus

12.741.174,50 € seit 15. Juni 2001, aus weiteren 3.636.906,20 € seit 22. Juni

2001 und aus weiteren 1.138.203,25 € seit dem 12. Juli 2001 zu zahlen.

Der Kläger hat das angegriffene Urteil bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruches

verteidigt. Insoweit wird auf die Berufungserwiderung vom 29. Dezember 2003 (vgl. Bl.

1021 ff. d. A.) Bezug genommen.

Durch einstimmigen Teilbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 3. März 2004, auf den

wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 1243 ff. d.A.), hat der Senat – nach

vorangegangener Hinweiserteilung durch den hiermit in Bezug genommenen Beschluss

vom 14. Januar 2004 (Bl. 1089 ff. d.A.) – die Berufung der Beklagten zurückgewiesen,

soweit das Landgericht der Klage hinsichtlich des von dem Kläger geltend gemachten

Hauptanspruches stattgegeben hat. Die Beklagte hat daraufhin veranlasst, dass dem

Kläger die Hauptforderung bezahlt wurde. Der Betrag wurde dem Konto der Beklagten

am 12. März 2004 belastet und dem Konto des Klägers am 15. März 2004

gutgeschrieben. Daraufhin hat der Kläger den über den 14. März 2004 hinausgehenden

Zahlungsantrag bezüglich der Zinsen für erledigt erklärt. Die Beklagte hat der

Erledigungserklärung widersprochen.

Die Beklagte hat beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit

über die Berufung nicht bereits durch den Teilbeschluss des Senats vom 3.

März 2004 entschieden worden ist.

Der Kläger hat beantragt (sinngemäß),

a) festzustellen, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat,

soweit er von der Beklagten die Verzinsung der Hauptforderung über den 14.

März 2004 hinaus beansprucht hat,

b) im Übrigen die Berufung auch über den Teilbeschluss des Senats vom 3.

März 2004 hinaus zurückzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

auch den Feststellungsantrag des Klägers abzuweisen.

Durch Schlussurteil vom 9. Juni 2004, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug

genommen wird (Bl. 1372 ff. d.A.), hat der Senat die Berufung der Beklagten auch

hinsichtlich des Kostenpunktes sowie wegen des Zinsanspruches weitgehend

zurückgewiesen und dem Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers für die Zeit ab 13.

März 2004 stattgegeben sowie die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten

auferlegt.

Auf die von der Beklagten gegen den Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004

eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss

vom 1. Oktober 2004 – 1 BVR 786/04 – den Teilbeschluss des Senats insoweit

aufgehoben und das Verfahren an den Senat zurückverwiesen, als die Verurteilung die

der Beklagten vor dem 2. April 2001 zugegangenen Rechnungen der Schuldnerin

betrifft. Dabei handelt es sich um die Rechnung vom 28. Februar 2001 über

6.483.492,30 DM, zugegangen am 12. März 2001, und die Rechnung vom 21. März

2001 über 7.692.519,88 DM, zugegangen am 23. März 2001, zusammen

7.248.079,94

€

in Höhe eines Gesamtbetrages von

10.268.204,02 €

die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.

Auf die von dem Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Beklagten hat der

Bundesgerichtshof das Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004 durch Urteil vom 23.

November 2006 – IX ZR 141/04 - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als

- die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, soweit diese vom

Landgericht zur Zahlung von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus

7.248.079,94 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 verurteilt

worden ist,

- festgestellt worden ist, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist,

soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz aus 7.248.079,94 € für die Zeit ab dem 13. März 2004

beansprucht hat.

Im Umfang der Aufhebung hat der Bundesgerichtshof die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den Senat

zurückverwiesen. Soweit das Schlussurteil hinsichtlich der Zinsentscheidung und der

Erledigungsfeststellung auf dem rechtskräftigen Teil des Teilbeschlusses des Senats

vom 3. März 2004 beruht, hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten

zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das am 23. November 2006

verkündete Urteil des Bundesgerichtshofs Bezug genommen.

Die Beklagte hat durch weiteren Schriftsatz vom 1. März 2005 (vgl. Bl. 1732 ff. d. A.)

ergänzend vorgetragen. Bezogen auf die noch streitgegenständlichen Rechnungen vom

28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 in Höhe von insgesamt 7.248.079,94 € fehle

es auch deshalb an den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO, weil auf

der Grundlage eines zwischenzeitlich bekannt gewordenen Gutachtens des

Wirtschaftsprüfers F. vom 23. August 2004 (vgl. Bl. 1744 ff. d. A.) die Schuldnerin zum

Zeitpunkt des Zugangs dieser Rechnungen weder zahlungsunfähig gewesen sei, noch

eine Kenntnis der Beklagten von einer angeblichen Zahlungsunfähigkeit bestanden

habe. Dieses im Auftrag der Staatsanwaltschaft erstellte Gutachten habe die Vermutung

der Richtigkeit für sich. Hiernach sei weder per 31. Dezember 2000 noch per Ende März

2001 überhaupt eine Zahlungsunfähigkeit bei der Schuldnerin eingetreten, da in Höhe

eventuell sich ergebender Liquiditätsunterdeckungen schon Ausgleichsposten in

gleicher Höhe zu aktivieren gewesen seien, die aus Finanzhilfezusagen der X. B. Inc.

resultierten. Es habe nämlich nach den Feststellungen des Gutachters eine harte

Patronatserklärung zugunsten der Insolvenzschuldnerin seitens der X. B. Inc.

bestanden. Es hätten sich deshalb allenfalls Zahlungsstockungen seitens der

Schuldnerin ergeben. Insoweit distanziere sich der Gutachter bewusst von dem ihm als

"Parteigutachten erkannten Gutachten des Wirtschaftsprüfers E.". Unterstützend zum

bisherigen Vortrag ergebe sich aus dem Gutachten auch, dass die Beklagte nicht über

die erforderliche Kenntnis der angeblichen Zahlungsunfähigkeit verfügt habe. Der

Gutachter komme zu dem Ergebnis, dass selbst die Organe der Gesellschaft frühestens

gegen Ende März 2001 überhaupt über eine Kenntnis einer eventuellen

Zahlungsunfähigkeit hätten verfügen können.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24. Juni 2003 – 11 O 151/01 –

abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit über die Berufung nicht bereits

durch den vom Bundesverfassungsgericht nicht aufgehobenen Teil des

Beschlusses des Senats vom 3. März 2004 und nicht bereits durch den vom

Bundesgerichtshof nicht aufgehobenen Teil des Schlussurteils des Senats

vom 9. Juni 2004 entschieden worden ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, soweit noch keine rechtskräftige

Entscheidung vorliegt.

Hinsichtlich des Zahlungsantrages bezüglich der Zinsen, welche über den 12. März

2004 hinaus verlangt worden sind, erklärt der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache

für erledigt.

Die Beklagte widerspricht der Erledigungserklärung.

Der Kläger tritt mit Schriftsatz vom 18. Mai 2005 (Bl. 2104 ff. d.A.) der Ansicht der

Beklagten, dass sich das Fehlen der Zahlungsunfähigkeit und das Fehlen einer

entsprechenden Kenntnis der Beklagten aus dem nunmehr vorgelegten Gutachten des

Wirtschaftsprüfers F. ergebe, entgegen. Dieser Gutachter komme nur deshalb zu einer

von dem Gutachter E. abweichenden Beurteilung, weil er der Auffassung sei, dass die

"zugesagte Liquiditätshilfe der X. B. Inc." gleichsam als eine Patronatserklärung zu

berücksichtigen sei. Diese Auffassung sei jedoch rechtsirrig, weil weder die Aussicht auf

Realisierung der zugesagten Mittel binnen eines Zeitraums von spätestens 2 bis 3

Wochen hinreichend konkret gewesen sei, noch die benötigten Geldmittel binnen

dieses Zeitraumes von 2 bis 3 Wochen auch tatsächlich an den Schuldner zur

Auszahlung gelangt seien.

Die Beklagte hat durch Schriftsatz vom 12. Februar 2007 (Bl. 2373 ff. d.A.) ihr

tatsächliches und rechtliches Vorbringen vertieft. Sie habe zwischenzeitlich Kenntnis

davon erlangt, dass das Landgericht Marburg eine Klage des Klägers gegen die

Vorstandsmitglieder der Schuldnerin wegen u.a. angeblicher Insolvenzverschleppung

abgewiesen habe. Es werde beantragt, dem Kläger aufzugeben, das Urteil des

Landgerichts Marburg zu den Akten zu reichen. Der Kläger hat durch Schriftsatz vom 21.

März 2007 (Bl. 2669 ff. d.A.) auf den Schriftsatz der Beklagten erwidert und die

Klageabweisung durch das Landgericht Marburg bestätigt, derzeit laufe das

Berufungsverfahren. Die Beklagte ihrerseits hat durch Schriftsätze vom 27. März 2007

(Bl. 2778 ff.), vom 24. April 2007 (Bl. 2828 ff.) sowie vom 25. April 2007 (Bl. 2899 ff. d.A.)

ergänzend Stellung genommen. In dem Schriftsatz vom 24. April 2007 hat sie im

Anschluss an ihre Mitteilung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 28.

März 2007, wonach auch die im Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004 zuerkannten

Zinsen bereits insgesamt an den Kläger gezahlt worden seien, den insoweit zwischen

den Parteien geführten außergerichtlichen Schriftverkehr vorgelegt und sich im übrigen

mit dem Vorbringen des Klägers in dessen Schriftsatz vom 21. März 2007

auseinandergesetzt. Der Senat hatte der Beklagten insoweit einen entsprechenden

Schriftsatznachlass eingeräumt. In dem ebenfalls nach der mündlichen Verhandlung

eingereichten Schriftsatz vom 25. April 2007 hat die Beklagte zudem die

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragt. Zur Begründung hat sie unter

Vorlage einer entsprechenden Urteilskopie darauf hingewiesen, sie habe "nunmehr

(erstmals) das Urteil des Landgerichts Marburg vom 1. Juni 2006 erhalten" und ihr sei

erstmals bekannt geworden, dass über die diesbezügliche Berufung des Klägers bereits

am 10. Mai 2007 vor dem Oberlandesgericht Frankfurt mündlich verhandelt werde. Das

Urteil des Landgerichts Marburg offenbare Informationen, die der Beklagten bislang

nicht vorgelegen hätten. Der Senat dürfe jedenfalls nicht ohne eigene Beweisaufnahme

gegen die Beklagte entscheiden. Im übrigen bestehe die Gefahr einer inhaltlich

widerstreitenden Entscheidung zu der anstehenden Entscheidung des OLG Frankfurt,

so das vorsorglich auch aus diesem Grunde die Zulassung der Revision beantragt

werde.

Die Akten 91 O 252/02 LG Köln = 2 U 123/04 OLG Köln lagen vor und waren

Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen aller weiteren Einzelheiten des

Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten vorgetragenen Inhalt der zwischen den

Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze einschließlich aller Anlagen

zu diesen Schriftsätzen, auf das Urteil des Landgerichts vom 24. Juni 2003, auf die

Beschlüsse des Senats vom 14. Januar 2004 und 3. März 2004, das Schlussurteil des

Senats vom 9. Juni 2004, auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 1.

Oktober 2004 (1 BvR 785/04 sowie auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.

November 2006 (IX ZR 141/01) Bezug genommen.

II.

1. Soweit das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 1. Oktober 2004 die

Verfassungsbeschwerde gegen den Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004 nicht

zur Entscheidung angenommen und soweit der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom

23. November 2006 die gegen das Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004 gerichtete

Revision der Beklagten zurückgewiesen hat, ist das Berufungsverfahren rechtskräftig

abgeschlossen. Zu entscheiden ist deshalb zum einen noch darüber, ob der Kläger von

der Beklagten einen Betrag in Höhe von 7.248.079,94 € nebst 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz hieraus für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 verlangen kann.

Zum anderen ist Gegenstand des Berufungsverfahrens noch die Frage, ob der

Rechtsstreit – entsprechend der Erledigungserklärung des Klägers in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat am 28. März 2007 - in der Hauptsache erledigt ist, soweit

der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus

7.248.079,94 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat.

In dem insoweit noch anhängigen Umfang hat die Berufung keinen Erfolg, während dem

noch anhängigen Feststellungsantrag des Klägers stattzugeben ist. Der Senat hat den

Tenor zur Klarstellung und zur Vermeidung etwaiger Missverständnisse insgesamt unter

Berücksichtigung der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des Senats sowie

des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs insgesamt neu gefasst.

Hinsichtlich des Zinsanspruches hat der Senat – wie auch bereits in dem Schlussurteil

vom 9. Juni 2004 ausgeführt – die Tenorierung an der gesetzlichen Formulierung des §

288 Abs. 1 Satz 2 BGB ("fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz") ausgerichtet.

2. Der Kläger kann von der Beklagten die in den Rechnungen vom 28. Februar 2001

sowie vom 21. März 2001 aufgeführten Beträge in Höhe von insgesamt 7.248.079,94 €

verlangen. Da die Beklagte die (gesamte) Hauptforderung einschließlich des noch im

Streit befindlichen Betrages lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlt

hat, kommt der Zahlung keine Erfüllungswirkung i.S.d. § 362 Abs. 1 BGB zu (vgl. hierzu

nur Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl. 2007, § 362 Rdn. 12 m.w.Nw.). Der unstreitig

entstandene Zahlungsanspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten durch die

Schreiben vom 12. Juni und 7. September 2001 erklärte Aufrechnung gemäß § 389

BGB erloschen. Die Aufrechnung ist gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Verbindung mit §

130 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam. Die Beklagte hat die Möglichkeit der Aufrechnung

durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt.

a) In rechtlicher Hinsicht nimmt der Senat zunächst auf die Ausführungen in dem

Teilbeschluss vom 3. März 2004 Bezug, soweit hierin der rechtliche Ausgangspunkt der

Anfechtbarkeit der Aufrechung und die Maßgeblichkeit des Zeitpunktes des Zuganges

der Rechnungen dargelegt worden sind. Der Senat hält hieran ebenso fest wie an den

übrigen Gründen, soweit sie nicht durch die Entscheidungen des

Bundesverfassungsgerichts bzw. des Bundesgerichtshofs in Frage gestellt worden sind.

Dies gilt auch für das Fehlen eines Bargeschäfts i.S.d. § 142 InsO und die

Unbeachtlichkeit des Hinweises der Beklagten auf die §§ 55, 103 InsO. Insoweit hat der

Senat in dem Teilbeschlusses vom 3. März 2004 unter anderem ausgeführt:

aa) Für die Anwendbarkeit des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist es nicht erforderlich,

dass der Gläubiger die Aufrechnungslage selbst anfechtbar herbeigeführt hat.

Vielmehr genügt jede anfechtbare Ausnutzung einer auf sonstige Weise

entstandenen Aufrechnungslage (vgl. nur Eickmann in HK-InsO, 3. Aufl. 2003, §

96 Rdn. 10 m.w.N.). Es kommt deshalb entscheidend darauf an, ob eine

im Zeitpunkt des Entstehens der Aufrechnungslage

vor Verfahrenseröffnung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 129 ff. InsO

anfechtbar wäre (in diesem Sinne auch Blersch in Breutigam/Blersch/Goetsch,

Insolvenzrecht, Stand 11. September 1998, § 96 Rdn. 11).

bb) Aus dem Vorstehenden folgt, dass eine Aufrechnung wegen anfechtbarer

Ausnutzung einer Aufrechnungslage gemäß § 130 Abs. 1 InsO unzulässig ist,

wenn

die Aufrechnungslage in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung

des Insolvenzverfahrens entstanden ist, der Schuldner zu diesem Zeitpunkt

zahlungsunfähig war und der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit

kannte (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder

die Aufrechnungslage nach dem Eröffnungsantrag entstanden ist und der

Gläubiger zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder

den Eröffnungsantrag kannte (§ 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

Vorliegend ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die

Aufrechnungslage jedenfalls nicht vor Zugang der Rechnungen der Schuldnerin

hier

der entscheidende Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 130

Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO darstellt. Vor diesem Zeitpunkt standen die beiden

unstreitigen Forderungen noch nicht im Sinne des § 389 BGB zur Aufrechnung

geeignet gegenüber.

(1) Da es um die Aufrechungsmöglichkeit durch die Beklagte geht, kommt es

gemäß § 387 BGB neben der Frage, ab wann sie die ihr gebührende Leistung

von der Schuldnerin verlangen konnte, entscheidend darauf an, zu welchem

sie die ihr obliegende Leistung bewirken konnte

Hauptforderung

erfüllbar

erforderlich ist, dass die Hauptforderung – dies im Unterschied zu der zur

Aufrechung gestellten Gegenforderung – vollwirksam und fällig ist (vgl. nur

Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, § 387 Rdn. 12). Etwas anderes ergibt

sich auch nicht aus der von der Beklagten in ihrem Stellungnahmeschriftsatz

vom 25. Februar 2004 zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ

17, 19 [29 f.]), der der Senat folgt. Hierin heißt es, es genüge für die Zulässigkeit

der Aufrechung, dass der Schuldner zu ihrer Erfüllung berechtigt sei. Diese

"in aller Regel"

dann ein, wenn die Forderung entstanden sei.

(2) Vorliegend waren die Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte aus

dem Fakturierungs- und Inkassovertrag jedenfalls nicht vor Rechnungszugang

erfüllbar. Dies ergibt sich nach Auffassung des Senats aus einer

interessengerechten Auslegung des Vertrages. Die Parteien hatten hierin eine

ausdifferenzierte Abwicklung der Abrechnung vereinbart. In einem dem Vertrag

beigefügten "Handbuch der Arbeitsabläufe zum Fakturierungsvertrag" wurden

die jeweiligen Arbeitsschritte im einzelnen festgelegt. Die Schuldnerin sollte

zweimal im Monat die von ihr gelieferten Kommunikationsfälle gegenüber der

Beklagten fakturieren. Vor diesem Hintergrund hätten Zahlungen der Beklagten

an die Schuldnerin vor Rechnungsstellung zu Schwierigkeiten im Rahmen der

Abrechnung führen und das im einzelnen ausdifferenzierte Abrechnungssystem

zwischen den Parteien durcheinanderbringen können. Hiernach war die

vor

Fälligkeit der Forderung

Rechnungszugang erfüllbar, da bereits durch die Rechnungsstellung als solche

auch bei der Schuldnerin die Grundlagen für die Abrechnung gelegt waren. Vor

der Rechnungsstellung sollte eine Erfüllung jedoch nicht möglich sein. Hiernach

sprechen die Besonderheiten der vorliegenden Vertragsgestaltung dafür,

Erfüllbarkeit der Hauptforderung erst mit Zugang der jeweiligen Rechnung

anzunehmen. Vor diesem Zeitpunkt fehlte es an einer Aufrechnungslage.

(3) Dem Senat erschließt sich nicht, warum er sich mit der – nicht

verallgemeinerungsfähigen - Bestimmung des aus den Besonderheiten der

vorliegenden Vertragsgestaltung abgeleiteten Zeitpunktes der Erfüllbarkeit der

Hauptforderung in Widerspruch zu der Vorschrift des § 95 InsO und der von der

Beklagten in ihrem Stellungnahmeschriftsatz zitierten höchstrichterlichen

Rechtsprechung setzen soll. Dass die von der Beklagten in der

Berufungsbegründung zitierte Entscheidung des Reichsgerichts RGZ 158, 207

[209]) einen anderen Sachverhalt betraf, ist bereits in dem Hinweisbeschluss

des Senats dargelegt worden.

nach

dem 2. April 2001

dem an diesem Tag gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens

§ 130 Abs.

1 Nr. 2 InsO

ausgeführt hat. Dies betrifft die oben aufgeführten Rechnungen der Schuldnerin

vom 02.04.2001, 19.04.2001, 07.05.2001, 11.05.2001, 21.05.2001 sowie vom

07.06.2001. Insgesamt beläuft sich die Forderungssumme auf einen Betrag in

10.268.204,02 €

Nr. 2 InsO sind erfüllt. Nach den – insoweit von der Beklagten nicht

angegriffenen - Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte unstreitig

noch am 2. April 2001 von der Stellung des Eröffnungsantrages Kenntnis

erlangt. Die Aufrechnung stellt deshalb eine nach dieser Vorschrift anfechtbare

Ausnutzung der entstandenen Aufrechnungslage dar und ist gemäß § 96 Abs. 1

Nr. 3 InsO unzulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten gibt es

vorliegend keine Gründe, die der Anfechtbarkeit entgegenstehen.

(1) Die Anfechtbarkeit ist zunächst nicht deshalb ausgeschlossen, weil die

Schuldnerin mit Zustimmung des Klägers in seiner damaligen Eigenschaft als

vorläufiger Insolvenzverwalter gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung

erlangt hat, durch die die Beklagte zur Wiederfreischaltung der Leitungen

verpflichtet wurde. Zutreffend ist insoweit lediglich, dass die Schuldnerin

aufgrund dieser Freischaltung in faktischer Hinsicht die Möglichkeit erhielt,

Verbindungen für ihre Kunden herzustellen und entsprechende Forderungen

gegen die Kunden zu erwerben, die die Beklagte lediglich zu fakturieren hatte.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Forderungen, die der Kläger in dem

vorliegenden Prozess geltend macht, der Beklagten gleichsam "aufgedrängt"

wurden, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt. Die Beklagte

misst der Zustimmung des Klägers zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren

der Schuldnerin eine Bedeutung bei, die ihr nicht zukommt. Wie der Senat in

dem den Parteien bekannten Urteil vom 17. Dezember 2003 in dem Verfahren 2

U 87/03 im einzelnen ausgeführt hat, konnte die Beklagte nicht darauf vertrauen,

die aufgrund der einstweiligen Verfügung erhaltenen Vorauszahlungen

behalten und mit ihren Forderungen aus der Zusammenschaltungsvereinbarung

verrechnen zu dürfen. Die Zustimmung des Klägers bezog sich alleine darauf,

dass die Beklagte die in dem Zusammenschaltungsvertrag vorgesehene

Vergütung (nur) insoweit erhalten sollte, als nach dem Antrag auf Eröffnung des

Insolvenzverfahrens noch eine Freischaltung der Leitungen zugunsten der

Schuldnerin vorgenommen wurde. Ebenso wie die Beklagte sich nicht darauf

verlassen konnte, die nicht verbrauchten Vorauszahlungen mit ihren aus der

Zusammenschaltungsvereinbarung begründeten Altforderungen verrechnen zu

können, gibt es auch keine Grundlage dafür, mit diesen Ansprüche die

Aufrechnung gegen die Klageforderung zu erklären. Soweit sich die Beklagte

deshalb auch in dem vorliegenden Verfahren insbesondere auf die

Entscheidung des Bundesgerichtshofs in ZIP 2003, 810 ff. beruft, rechtfertigt

dies keine abweichende Beurteilung. Wie bereits in dem angeführten Urteil in

der Sache 2 U 87/03 ausgeführt, missversteht die Beklagte die Entscheidung

des Bundesgerichtshofs, wenn sie ihr entnimmt, eine mit Zustimmung des

vorläufigen Insolvenzverwalters vorgenommene Rechtshandlung des

Schuldners sei lediglich bzw. ausnahmsweise dann anfechtbar, wenn der

Insolvenzverwalter durch den Gläubiger erpresst worden sei. An einer

derartigen Erpressung fehle es vorliegend, vielmehr seien dem Beklagten die

nach dem 2. April 2001 entstandenen Verbindlichkeiten aufgenötigt worden.

Eine derartige Aussage lässt sich der zitierten Entscheidung des

Bundesgerichtshofs jedoch nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat die

Möglichkeit, dass kein schutzwürdiges Vertrauen gebildet wurde, nicht auf den

Fall der Erpressung beschränkt. Vielmehr heißt es in der genannten

Entscheidung lediglich, dass eine Erfüllungshandlung des Schuldners

möglicherweise deswegen nicht gemäß § 130 InsO anfechtbar sei, weil der

Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter ihr zugestimmt habe (vgl. BGH, ZIP

2003, 810 [811]). Stimme der vorläufige Insolvenzverwalter einer Verfügung des

Schuldners zu, dürfe der Geschäftspartner möglicherweise darauf vertrauen,

dass eine bloß mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht zur Anfechtbarkeit

führe. Vorliegend konnte die Beklagte jedoch - wie bereits ausgeführt - nicht

darauf vertrauen, ihre ansonsten lediglich als einfache Insolvenzforderungen zu

begleichenden Ansprüche mit Hilfe der Aufrechnung befriedigen zu können.

In ihrem Stellungnahmeschriftsatz vom 25. Februar 2004 verweist die Beklagte

ergänzend darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die

Fortführung des Betriebs eines insolventen Unternehmens nicht zu Lasten

einens einzelnen Gläubigers erfolgen dürfe. Gerade das sei vorliegend der Fall,

weil sie – die Beklagte - von der Schuldnerin aufgrund der einstweiligen

Verfügung in eine Schuldnerstellung gemäß § 15 Abs. 4 TKV gedrängt worden

sei. Es könne nicht angehen, dass die Insolvenzmasse auf dem Rücken eines

Gläubigers einseitig zu dessen Lasten gemehrt werde. Eine Verkürzung der

zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bestehenden Masse erfolge

demgegenüber nicht. Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht: Die

Beklagte hat für die aufgrund der einstweiligen Verfügung erfolgte

Wiederfreischaltung der Leitungen die Vergütung erhalten, die ihr für die von ihr

in dem Freischaltungszeitraum erbrachten Leistungen vertraglich zustand. Mit

dem Entgelt wurden auch die Fakturierungsleistungen der Beklagten

abgegolten, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Einziehung der

Forderungen der Schuldnerin gegen ihre Endkunden erbrachte. Bei der

gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann deshalb nicht die Rede

davon sein, dass die Insolvenzmasse einseitig zu Lasten der Beklagten

vermehrt würde, wenn man ihr die Aufrechungsmöglichkeit verweigern würde.

Es würde vielmehr – im Gegenteil – eine nicht zu rechtfertigende Privilegierung

der Beklagten gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern darstellen, wenn sie

mir ihrer Insolvenzforderung trotz der oben dargelegten beschränkten Tragweite

der einstweiligen Verfügung und Bestehen der Anfechtungsvoraussetzungen

die Aufrechung mit ihrer Insolvenzforderung erklären könnte.

(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den §§ 55, 103 InsO. Unmittelbar

sind diese Vorschriften ohnehin nicht anwendbar. Auch der Rechtsgedanke der

genannten Vorschriften steht der hier bejahten anfechtbaren Ausnutzung der

Aufrechungslage durch die Beklagte nicht entgegen. Der Kläger hat die

Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte nicht "selbst geschaffen", wie

die Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt. Durch die Zustimmung des

Klägers zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde die

Schuldnerin lediglich faktisch in die Lage versetzt, Forderungen gegen ihre

Kunden zu erwerben. Auch aus § 15 Abs. 4 TKV – die Vorschrift verpflichtet die

Beklagte zum Inkasso - lässt sich nicht entnehmen, dass die Aufrechnung der

Beklagten mit Altforderungen auch bei Vorliegen der

Anfechtungsvoraussetzungen uneingeschränkt zulässig sein soll. Es kommt

deshalb auf die - im Verhältnis zum erstinstanzlichen Rechtszug neuen -

Ausführungen der Beklagten zu den rechtlichen Befugnissen des Klägers im

Insolvenzeröffnungsverfahren nicht an. Der Senat hat aber trotz der

Ausführungen der Beklagten in dem Stellungnahmeschriftsatz vom 25. Februar

2004 aus den im Hinweisbeschluss ausgeführten Gründen Bedenken, ob die

Beklagte mit diesem neuen Vortrag im Berufungsverfahren überhaupt

zuzulassen ist. Dies kann jedoch im Ergebnis dahinstehen.

(3) Schließlich steht der Anfechtbarkeit auch nicht § 142 InsO entgegen. Nach

dieser Vorschrift ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine

gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur unter den

Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Durch die Formulierung

"für die" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass die Leistung mit der

Gegenleistung durch Parteivereinbarung verknüpft sein muss (vgl. BGHZ 123,

320 [328]; HK/Kreft, InsO, 3. Aufl. 2003, § 142 Rdn. 4; Kirchhof in MünchKomm.

zur InsO, 2002, 142 Rdn. 5). Eine solche Verknüpfung hat das Landgericht

vorliegend zutreffend verneint. Die Beklagte setzt als Gegenleistung für ihre

Leistung nicht das aus der Zusammenschaltungsvereinbarung von der

Schuldnerin geschuldete Entgelt ein, sondern will die Erfüllung ihrer

Entgeltforderung durch Aufrechnung gegen eine andere gegen sie gerichtete

Forderung der Schuldnerin bewirken. Dies genügt für § 142 InsO nicht. Etwas

anderes ergibt sich auch nicht aus § 15 Abs. 4 TKV.

dd) Soweit die Rechnungen der Schuldnerin vom 28. Februar 2001

(6.483.492,30 DM), zugegangen am 12. März 2001, sowie vom 21. März 2001

(7.692.519,88 DM) in Höhe eines Betrages von zusammen 14.176.012,18 DM =

7.248.079,94 €

des Insolvenzeröffnungsantrages) erfolgt, so dass auch die Aufrechnungslage

vor diesem Zeitpunkt entstanden ist und deshalb eine Anfechtbarkeit gemäß §

130 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausscheidet. Hinsichtlich dieser Forderungen steht der

§ 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO

entgegen. Auch hiervon ist das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung

zutreffend ausgegangen. Die mit der Berufung geltend gemachten und in dem

Stellungnahmeschriftsatz vom 25. Februar 2004 rechtlich vertieften

Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch.

(1) Da es entsprechend den obigen Ausführungen für das Entstehen der

Aufrechnungslage auf den Zugang der Rechnungen bei der Beklagten

ankommt, ist die Vorschrift des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO zunächst in zeitlicher

Hinsicht erfüllt. Die beiden genannten Rechnungen vom 28. Februar und 21.

März 2001 sind der Beklagten nach dem 2. Januar 2001 und daher innerhalb

des maßgeblichen 3-Monats-Zeitraums zugegangen.

.........

b) Nach der Überzeugung des Senats steht fest, dass die Schuldnerin im hier

maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen am

12. bzw. 23. März 2001

auch unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht für eine erneute

Entscheidung gemachten Vorgaben

zahlungsunfähig

InsO war.

aa) Da der Senat nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts nicht bereits

aufgrund des Tatbestandes des angegriffenen Urteils davon ausgehen darf, dass die

von dem Kläger behauptete Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im hier maßgeblichen

Zeitpunkt zwischen den Parteien im erstinstanzlichen Verfahren unstreitig war und

bereits deshalb der Entscheidung zugrundezulegen ist, ist er – unter Außerachtlassung

des § 314 ZPO - gehalten, anhand der von der Beklagten in dem ersten Rechtszug

eingereichten Schriftsätze zu überprüfen, ob sie das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit

bestritten hatte. Hiervon geht der Senat zugunsten der Beklagten insbesondere im

Hinblick auf die oben unter I. dieses Urteils wiedergegebenen Ausführungen in ihrem

Schriftsatz vom 3. Februar 2003 aus.

bb) Für den Senat steht fest (§ 286 ZPO), dass die Schuldnerin

spätestens am 12.

März 2001

wiedererlangt hat. Dies ergibt sich aus der von der Beklagten nicht widerlegten

Vermutung des §

17 Abs. 2 Satz 2 InsO

InsO gilt (vgl. BGHZ 149, 178 [184]; BGH Urteil vom 12. Oktober 2006 – IX ZR 228/03 -;

veröffentlicht u.a. in NZI 2007, 36 ff.).

(1) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO begründet die Zahlungseinstellung eine gesetzliche

Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit, die von dem Prozessgegner – im

Anfechtungsprozess mithin von dem Anfechtungsgegner – zu widerlegen ist (vgl. BGH

NZI 2007, 36 [37]; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 2006, § 17 Rn. 24). Zahlungseinstellung ist

dasjenige äußere Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise eine

Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich deshalb mindestens für die beteiligten

Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass die Nichtzahlung trotz

Fälligkeit eines nicht unerheblichen Teils der Verbindlichkeiten gerade auf einem

objektiven Mangel an Geldmitteln beruht, der länger als drei Wochen andauert (vgl.

BGHZ 149, 178 [184 f.]; HK-InsO/Kirchhof, § 17 Rn. 24). Hierbei steht es der Annahme

einer Zahlungseinstellung nicht entgegen, wenn der Schuldner noch – u.U. sogar

beträchtliche – Zahlungen leistet. Vielmehr reicht die tatsächliche Nichtzahlung eines

erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten für eine Zahlungseinstellung aus. Dies

gilt auch dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im

Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (vgl.

BGH ZIP 2001, 2097 [2098]; BGH ZIP 2003, 1666 [1668]). Deshalb kann auch die

Nichtzahlung gegenüber einem einzigen Gläubiger ausreichen, wenn dessen

Forderung(en) von erheblicher Bedeutung ist/sind (vgl. BGHZ 149, 100 [198; siehe auch

Bork/Schoppmeyer, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, 2006, Teil 4, Kap. 7

Rdn. 76). Da die Zahlungseinstellung nicht verlangt, dass die Zahlungsunfähigkeit

allgemein nach außen in Erscheinung getreten ist, genügt es, wenn sie demjenigen

Gläubiger gegenüber erkennbar wird, der nunmehr Anfechtungsgegner ist (vgl. BGH ZIP

1985, 363 [364]; BGH ZIP 1995, 929 [930]; Schoppmeyer, a.a.O., Rdn. 76 m.w.Nw.).

(2) Ausweislich der von dem Kläger als Anlage K 42 vorgelegten Aufstellung (vgl. Bl.

425 d.A.) standen am 12. März 2001 alleine fällige Forderungen der Beklagten gegen

die Schuldnerin in Höhe von

43.124.923,14

ausweislich der als Anlage K 39 (vgl. Bl. 418 ff. d.A.) vorgelegten Aufstellung in ganz

beträchtlichem Umfang auch Forderungen der Beklagten enthalten, die bereits seit

längerem fällig waren und von der Schuldnerin bis zur Stellung des Insolvenzantrages

bzw. bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahren unbedient geblieben sind (vgl. zu der

Relevanz der bis zuletzt nicht beglichenen Verbindlichkeiten des Schuldners im

Rahmen der Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO auch BGH ZIP 2007, 36). Nimmt

man insoweit aus Vereinfachungsgründen nur die über einen Betrag in Höhe von

100.000,00 DM hinausgehenden, bis zuletzt nicht bedienten Forderungen in den Blick,

so handelt es sich um die seit dem 19. März 2000 fällige Forderung in Höhe von

500.000,00 DM (Pos. 11 der Liste), um die seit dem 4. November 2000 fällige Forderung

in Höhe von 435.682,69 DM (Pos. 67 der Liste), um die seit dem 2. Februar 2001 fällige

Forderung in Höhe von 10.440.000,00 DM (Pos. 83 der Liste) sowie die seit dem 24.

Februar 2001 fällige Forderung in Höhe von 9.264.447,23 DM (Pos. 87 der Liste). In der

Summe ergibt dies bereits Forderungen in Höhe eines Betrages von mindestens

20.640.129,92 DM

Beklagten zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (12. März 2001) nicht nur kurzfristig

eingestellt hatte. Diese Zahlungseinstellung begründet die Vermutung der

Zahlungsunfähigkeit. Wie oben ausgeführt, ist es nach der vom Senat geteilten

Auffassung des Bundesgerichtshofs für das Eingreifen der Vermutung unerheblich, dass

die Schuldnerin während des hier streitgegenständlichen Zeitraumes im Hinblick auf

andere, ebenfalls fällige Forderungen, noch Zahlungen an die Beklagte erbracht hat.

Die hiernach vorliegende Zahlungseinstellung war der Beklagten auch bekannt. Nach

den insoweit protokollierten und ohne weiteres nachvollziehbaren Bekundungen des

von dem Landgericht vernommenen Zeugen H. ist in der Buchhaltung der Beklagten für

jeden einzelnen Carrier und damit auch über die Schuldnerin über eingehende

Zahlungen und noch bestehende Rechnungen gesondert Buch geführt worden.

(3) Von den vorstehend aufgeführten Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der

Beklagten hat der Senat in tatsächlicher Hinsicht auszugehen. Dem steht nicht

entgegen, dass die Beklagte das von dem Kläger vorgelegte Zahlenmaterial insgesamt

bestritten hat. Gem. § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner

behaupteten Tatsachen zu erklären. Kommt der Gegner dieser Erklärungsobliegenheit

nicht nach, ist das Vorbringen des Prozessgegners – aus Rechtsgründen – als unstreitig

zu behandeln. So liegt der Fall hier: Dass die Beklagte gegen die Schuldnerin in dem

streitgegenständlichen Zeitraum überhaupt noch Forderungen hatte, wird auch von ihr

nicht bestritten. Dann hätte sie aber im Einzelnen darlegen müssen, in welchem Umfang

die in den Aufstellungen des Klägers aufgeführte Forderungen tatsächlich nicht bzw.

nicht mehr bestanden haben. Hieran fehlt es. Auch im Berufungsverfahren werden von

der Beklagten insoweit keine konkreten Einwendungen erhoben. Sie macht im Kern

geltend, es habe lediglich eine Zahlungsstockung bzw. eine bloße Zahlungsunwilligkeit

der Schuldnerin vorgelegen. Dass ihr – der Beklagten - die von dem Kläger im

einzelnen aufgeführten Forderungen tatsächlich nicht bzw. nur in einem geringeren

Umfang zustanden, wird von ihr nicht behauptet. Etwas Abweichendes ergibt sich

insoweit auch nicht aus dem von ihr in Bezug genommenen Gutachten des

Wirtschaftsprüfers F..

(4) Der Beklagten hätte es deshalb oblegen, die hiernach bestehende Vermutung der

objektiven Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin in dem hier streitgegenständlichen

Zeitraum zu widerlegen. Dies ist ihr indes nicht gelungen.

Sie macht insoweit geltend, die Schuldnerin sei lediglich zahlungsunwillig, objektiv aber

noch in der Lage gewesen, die noch ausstehenden Forderungen der Beklagten zu

begleichen. Wenn allerdings – wie hier – im fraglichen Zeitpunkt nicht unerhebliche

fällige Verbindlichkeiten bestanden haben, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr

beglichen worden sind, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der

Senat folgt, regelmäßig von der Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt auszugehen.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn auf Grund konkreter Umstände, die sich nachträglich

verändert haben, damals angenommen werden konnte, der Schuldner werde

rechtszeitig, d.h. innerhalb von spätestens drei Wochen (vgl. hierzu grundlegend BGHZ

163, 134) in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen (vgl. BGH NZI 2007, 36

[38]). Dies ist aber nur der Fall, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit

zu erwarten war, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig

geschlossen würde (vgl. BGHZ 163, 134).

Soweit die Beklagte insoweit auf Finanzhilfezusagen der Firma X. B. verweist, die diese

gegenüber der Schuldnerin gemacht habe, vermag sie hiermit nicht durchzudringen.

Auch unter Berücksichtigung des von ihr mit Schriftsatz vom 1. März 2005 vorgelegten

Gutachtens des Wirtschaftsprüfers F. ergibt sich keine gegenüber den Ausführungen

des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil abweichende Beurteilung.

Sämtliche Zahlungszusagen der Fa. X. B. standen unter der Bedingung, dass diese die

Mehrheit an der Schuldnerin erwarb. So heißt es etwa in der Veröffentlichung der Fa. X.

B. vom

Februar 2001,

Aussage beigefügt hatte, wörtlich wie folgt (Bl. 439 d.A.):

"Der Erwerb von U. ist ein wichtiger Bestandteil der Europastrategie von X. B..

Deshalb hat X. B. U. gegenüber zugesagt, die Finanzmittel zur Verfügung zu

stellen, die U. benötigt, um Liquiditätsengpässe aufgrund der derzeit schlechten

Ertragslage zu überbrücken und alle Maßnahmen zum Ausbau des Geschäfts

und Verbesserung der Ertragslage zu ergreifen. Diese Bereitschaft ist allerdings

davon abhängig, daß X. B. auch nach Ablauf der nachstehend eingeräumten

Nur wenn sichergestellt

ist

Europastrategie einzubinden, ist X. B. bereit, U. Finanzmittel zur Verfügung zu

stellen." (Hervorhebung durch den Senat)

Tatsächlich war diese Bedingung jedoch weder am 12. März 2001 erfüllt, noch ist es in

der Folgezeit zu dem Erwerb der Mehrheit der Aktien durch die Fa. X. B. gekommen, wie

sich auch dem von der Beklagten herangezognen Gutachten des Wirtschaftsprüfers F.

entnehmen lässt (vgl. Seite 171 f. des Gutachtens).

100

Ebensowenig lässt sich aus dem Verkaufsprospekt der Fa. X. B. aus November 2000

eine derart konkrete und sichere Zahlungszusage zugunsten der Schuldnerin

entnehmen, die die Schuldnerin in die Lage versetzte, sämtliche offenstehende

Verbindlichkeiten, die sie aus eigenen Mitteln nicht erfüllen konnte, spätestens

innerhalb von 3 Wochen zu tilgen. Wörtlich heißt es in dem von dem Wirtschaftsprüfer F.

zitierten Verkaufprospekt u.a. wie folgt (Bl. 1906 f. d.A.):

101

"WA ist der Meinung, dass vorhandenes Bargeld und kurzfristige Anlagen, laut

Kreditrahmen zur Verfügung stehende Fremdfinanzierung und zusätzlich

aufgrund des Verkaufs der verbleibenden Vermögenswerte der Anlagengruppe

erwartetes Bargeld WA mit ausreichenden finanziellen Ressourcen ausstatten

wird, um die Liquiditätsanforderungen von WA und der von ihm übernommenen

Unternehmen wenigstens in den nächsten 12 Monaten zu gewährleisten.

102

....

103

WA glaubt, dass das vorliegende Barvermögen, kurzfristige Finanzanlagen und

104

zusätzliche Barmittel, die aus dem Verkauf der verbleibenden Equipment-Group

Vermögenswerte erwirtschaftet werden, genügend finanzielle Mittel bieten

werden, um die Liquiditätserfordernisse von WA und TDF für mindestens die

nächsten 12 bis 18 Monate zu befriedigen."

In diesem Verkaufsprospekt werden lediglich eigene Einschätzungen ("ist der Meinung"

– "glaubt") der Fa. World Access wiedergegeben, die Verbindlichkeiten, die auf sie und

die von ihr übernommenen Unternehmen in den nächsten 12 bis 18 Monaten

zukommen, erfüllen zu können. Demgegenüber wurden hierdurch bereits dem Wortlaut

nach keine unmittelbaren und sofort durchsetzbaren Zahlungsansprüche der

Schuldnerin gegen die Fa. X. B. begründet. Abgesehen davon, dass eine Übernahme

der Schuldnerin durch die X. B. noch nicht stattgefunden hatte und die Schuldnerin

deshalb auch kein "übernommenes Unternehmen" im Sinne des Verkaufsprospekts

war, ist eine Prognose über die zukünftige Liquidität nicht gleichbedeutend mit einer

rechtlich verbindlichen Zahlungszusage. Soweit der Wirtschaftsprüfer F. in dem

Verkaufprospekt gleichwohl eine Zusicherung der Fa. X. B. gegenüber der Schuldnerin

in Gestalt einer sog. harten Patronatserklärung erblickt, der Schuldnerin die

notwendigen finanziellen Mittel für einen Zeitraum von 12-18 Monaten nach November

2000 zur Verfügung zu stellen, findet sich hierfür in dem Prospekt kein Anhaltspunkt. Es

handelt sich um eine fehlerhafte rechtliche Wertung des Sachverständigen, an die der

Senat nicht gebunden ist. Die Beantwortung der (Rechts-)Frage, wie eine bestimmte

Erklärung im Rechtsverkehr auszulegen ist, ist originäre Aufgabe des Gerichts.

105

Ohne die vermeintliche Finanzierungszusage des Fa. X. B. war die Schuldnerin jedoch

auch nach Auffassung des Wirtschaftsprüfers F., auf den sich die Beklagte beruft,

jedenfalls bereits Ende Dezember 2000 zahlungsunfähig und damit auch zu den

vorliegend maßgeblichen Zeitpunkten (12./23. März 2001). Er beanstandet an den

tatsächlichen

lediglich, dass in den von diesem ermittelten Zahlen die "zugesagte Liquiditätshilfe" der

Fa. X. B. nicht enthalten sei (s. S. 95 des Gutachtens). Dass Herr E. den Zeitpunkt der

Zahlungsunfähigkeit bereits auf Ende August 2000 datiert, beruht darauf, dass er –

zutreffend der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend –

Zahlungsunfähigkeit bereits bei einer Unterdeckung von 10 % bejaht, während Herr F. –

entsprechend dem von der Staatsanwaltschaft erteilten Gutachtenauftrag – erst bei einer

Unterdeckung von 25 % von einer Zahlungsunfähigkeit ausgeht.

106

c) Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO liegen auch in

subjektiver

maßgeblichen Vertreter der Beklagten positive Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit

der Schuldnerin im März 2001 hatten. Die Mitarbeiter der Beklagten hatten zumindest

Kenntnis von solchen Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen

ließen. Dies steht gemäß

§ 130 Abs. 2 InsO

gleich. Im rechtlichen Ausgangspunkt beanspruchen die nachfolgend zitierten

Ausführungen des Senats in dem Teilbeschluss vom 3. März 2004 weiterhin Geltung:

107

(aa) Gemäß § 130 Abs. 2 InsO steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit die

Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit

schließen lassen. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine –

unwiderlegliche

tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher

Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt, vermag er sich nicht mit

108

Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt, vermag er sich nicht mit

Erfolg darauf zu berufen, dass er den an sich zwingenden Schluss von den

Tatsachen auf die Rechtsfolge selbst nicht gezogen hat (vgl. BGHZ 149, 185;

BGH ZIP 2003, 412; HK/Kreft a. a. O., § 130 Rdn. 26 m. w. N.). Dies entspricht

auch der von der Beklagten zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf (NZI

2003, 439 [440]), von der der Senat deshalb entgegen der Auffassung der

Beklagten nicht abweicht. Inhaltlich ist die Kenntnis von Umständen im Sinne

des § 130 Abs. 2 InsO zu bejahen, wenn sich ein redlich Denkender, der vom

Gedanken auf den eigenen Vorteil nicht beeinflusst ist, angesichts der ihm

bekannten Tatsachen der Einsicht nicht verschließen konnte, der Schuldner sei

zahlungsunfähig. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist vom Standpunkt

des redlichen Verkehrs aus, nach den normativen Maßstab redlich Denkender

zu beurteilen (vgl. BGHZ 133, 250 f.; HK/Kreft, a. a. O.; siehe auch OLG

Frankfurt, ZIP 2003, 1055 f.). Diese Grundsätze hat auch das Landgericht der

angegriffenen Entscheidung zugrundegelegt und in rechtlich nicht zu

beanstandender Weise die subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen bejaht.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen des § 130 Abs.

2 InsO in der Person der Beklagten bzw. der für sie handelnden Vertreter vor.

109

aa) Nach dem aufhebenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts darf der Senat

allerdings nicht bereits aufgrund der entsprechenden Feststellungen in dem Tatbestand

des angefochtenen Urteils davon ausgehen, dass die von dem Kläger behauptete

signifikante Änderung des Zahlungsverhaltens der Schuldnerin ab Oktober 2000 im

ersten Rechtszug unstreitig gewesen ist. Auch insoweit ist der Senat vielmehr gehalten,

anhand der Schriftsätze zu überprüfen, ob und inwieweit die Beklagte die

entsprechende Behauptung des Klägers bestritten hat. Der Senat vermag den oben

wiedergegebenen Schriftsätzen jedenfalls zu entnehmen, dass die Beklagte behauptet

hat, dass auch bereits vor Oktober 2000 ein entsprechend zögerliches

Zahlungsverhalten der Schuldnerin festzustellen war und die Änderung im Oktober

2000 nach der Behauptung der Beklagten zumindest

nicht

vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass der Beklagten die

Höhe

Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten im März 2001 bekannt war.

Darauf, dass zwischen den verschiedenen Abteilungen der Beklagten eine sogenannte

"Chinese-Wall" bestanden habe, kann sich die Beklagte nicht berufen. Sie muss sich

als juristische Person die von dem maßgeblichen Vertretern erlangte Kenntnis

insgesamt zurechnen lassen.

110

bb) Die Beklagte wusste, dass zu Lasten der Schuldnerin am 12. März 2001 – neben

den ohnehin fälligen Forderungen – Verbindlichkeiten in Höhe von über 20.000.000 DM

offen standen, die die Schuldnerin seit Monaten nicht beglichen hatte. Ausweislich der

von dem Kläger als Anlage K 42 zu dem Schriftsatz vom 20. Dezember 2002

vorgelegten Aufstellung, von der – wie vorstehend aufgezeigt - mangels gegenteiligen,

substantiierten Vortrages der Beklagten auszugehen ist, beliefen sich die fälligen

Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten am 12. März 2001 auf

einen Gesamtbetrag in Höhe von über 43 Mio. DM (vgl. Bl. 428 d.A.). Im Zeitpunkt des

Zuganges der zweiten hier relevanten Rechnung am 23. März 2001 waren die fälligen

Verbindlichkeiten sogar auf über 70 Mio DM angewachsen. Aufgrund welcher

Anhaltspunkte die Beklagte davon ausgehen konnte, dass auch sämtliche

Altforderungen binnen 3 Wochen getilgt würden, ist nicht ersichtlich. Dass der

Mutterkonzern der Schuldnerin als Möglichkeit in Aussicht gestellt hatte, die

Verbindlichkeiten der Schuldnerin im Zusammenhang mit einem Aktientausch zu

111

übernehmen, änderte nichts daran und war auch für die Beklagte ersichtlich, dass selbst

bei einer Übernahme der Schuldnerin

nicht innerhalb von 3 Wochen

Liquidität zugeführt würde.

cc) Dass der von der Staatsanwaltschaft beauftragte Wirtschaftsprüfer F. in seinem

Gutachten die Auffassung vertreten hat, dass den Vorstandsmitgliedern der Schuldnerin

eine entsprechende Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit vor April 2001 nicht vorgehalten

werden könne, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insoweit verkennt die Beklagte den

Unterschied zwischen dem strafrechtlich erforderlichen Nachweis des Vorsatzes und

der nach zivilprozessualen Grundsätzen durchzuführenden Feststellung subjektiver

Tatbestandsvoraussetzungen bestimmter Normen. Der Unterschied zeigt sich etwa an

der vorliegend einschlägigen Vorschrift des § 130 Abs. 2 der Insolvenzordnung.

Hiernach steht die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Kenntnis von Umständen

gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Eine entsprechende

Vermutungs- bzw. Fiktionsregel lässt sich mit dem strafrechtlichen Schuldgrundsatz

nicht vereinbaren. Nach zivilrechtlichen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob der

Gläubiger - vorliegend die Beklagte – den aus den ihm bekannten Tatsachen

zutreffenden Schluss gezogen hat. Aufgrund der Kenntnis der Beklagten von den oben

dargelegten objektiven Umständen konnte sie auch nicht auf Äußerungen von

Vorstandsmitgliedern der Schuldnerin gegenüber Vertretern der Beklagten, wonach

Zahlungsfähigkeit gegeben sei, vertrauen. Hierzu hat der Senat in dem Teilbeschluss

vom 3. März 2004 Folgendes ausgeführt, an dem er fest hält:

112

Insoweit vermag auch das Argument der Beklagten, es könnte nicht angehen,

ihr eine größere Kenntnis als den Vorstandsmitgliedern der Schuldnerin selbst

zuzurechnen, die nicht wegen Zahlungsunfähigkeit, sondern nur wegen

drohender Zahlungsunfähigkeit Insolvenzantrag gestellt hätten, nicht zu

überzeugen. Zunächst ist nicht auszuschließen, dass die Vorstandsmitglieder

die finanzielle Situation ihres Unternehmens besser dargestellt haben, als sie

tatsächlich war. Hierauf kommt es jedoch im Ergebnis nicht an. Selbst wenn die

Vorstandsmitglieder keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit ihres

Unternehmens gehabt haben sollten, besagt dies als solches nichts über den

Kenntnisstand der Beklagten im Sinne des § 130 Abs. 2 InsO von objektiven

Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Es

gibt keinen allgemein gültigen Grundsatz des Inhalts, wonach die Kenntnis

eines Gläubigers, dass ein Schuldner zu einem bestimmten Zeitpunkt

stets

Schuldners in dem fraglichen Zeitpunkt subjektiv davon überzeugt sind, noch

zahlungsfähig zu sein. Es kommt vielmehr auf die jeweilige Kenntnis des

Gläubigers in dem zur Entscheidung stehenden Einzelfall an. Vorliegend ist

aufgrund der konkreten Umstände

überzeugt, dass den maßgeblichen Mitarbeitern der Beklagten - ungeachtet des

Kenntnisstandes der Organe der Schuldnerin – entsprechende Umstände im

Sinne des § 130 Abs. 2 InsO bekannt waren.

113

.........

114

(ee) Die Erklärungen der Zeugen C.t und H., sie hätten keine Zweifel an der

Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin gehabt, auch wenn X. B. keine

Zahlungsmittel erbringe, sind rechtlich unerheblich. Selbst wenn dies als

zutreffend unterstellt wird, kann hierdurch die entsprechend den obigen

115

Rechtsvermutung

widerlegt werden.

3. Der Schriftsatz der Beklagten vom 25. April 2007 gibt dem Senat keine Veranlassung,

die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO). Soweit die Beklagte hierin

auf Feststellungen in einem nunmehr erstmalig vorgelegten Urteil des Landgerichts

Marburg vom 1. Juni 2006 Bezug nimmt, handelt sich um neuen Vortrag, der gem. den

§§ 296 a, 525 ZPO unberücksichtigt bleiben muss. Der der Beklagten in der mündlichen

Verhandlung gem. § 283 ZPO eingeräumte Schriftsatznachlass sollte ihr (lediglich)

ermöglichen, zu dem etwaig neuen Vorbringen des Klägers in dessen Schriftsatz vom

21. März 2007 Stellung zu nehmen. Der Kläger hatte aber bereits in diesem Schriftsatz

unstreitig gestellt, dass das Landgericht Marburg eine von ihm wegen Verletzung

insolvenzspezifischer Pflichten gegen ehemalige Mitglieder des Vorstands erhobene

Klage abgewiesen habe. Dies stellt deshalb keinen neuen Vortrag dar. Da der

Beklagten die Klageabweisung ausweislich ihres Vorbringens in dem Schriftsatz vom

13. Februar 2007 spätestens zu diesem Zeitpunkt, der deutlich vor dem

Verhandlungstermin vor dem Senat am 28. März 2007 lag, bekannt war, hätte es

ihr

bzw. den sie vertretenden Prozessbevollmächtigten, deren Verschulden sie sich

zurechnen lassen muss (§ 85 Abs. 2 ZPO), im Rahmen einer sorgfältigen

Prozessführung oblegen, sich unmittelbar bei dem Landgericht Marburg um den Erhalt

dieses Urteils zu bemühen und den Inhalt des Urteils nebst etwaig neuen Tatsachen in

den hiesigen Prozess ordnungsgemäß und fristgerecht einzuführen, anstatt sich darauf

zu beschränken, von dem Kläger die Vorlage dieses Urteil zu verlangen. Der Umstand,

dass die Beklagte ausweislich den Ausführungen in dem Schriftsatz vom 25. April 2007

"nunmehr (erstmals) das Urteil des Landgerichts Marburg vom 01.06.2006" erhalten hat,

besagt nichts dazu, warum sie es nicht bereits früher hätte erhalten können. Etwaige

Hindernisse werden von ihr nicht mitgeteilt.

116

Auch der Umstand, dass die Beklagte nach den weiteren Ausführungen ihres

Schriftsatzes vom 25. April 2007 erstmals bekannt geworden sei, dass über die

Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Marburg bereits am 10. Mai

2007 vor dem Oberlandesgericht Frankfurt mündlich verhandelt werde, rechtfertigt die

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht. Insbesondere ist eine etwaige

Vorgreiflichkeit des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Frankfurt für das

hiesige Berufungsverfahren nicht ersichtlich bzw. dargetan. Es handelt sich um einen

anderen Streitgegenstand (Insolvenzverschleppungshaftung der Vorstandsmitglieder

der Schuldnerin) mit anderen Parteien. Dass sich in dem Verfahren vor dem

Oberlandesgericht Frankfurt möglicherweise in Teilbereichen vergleichbare tatsächliche

und/oder rechtliche Fragen stellen, stellt keinen Grund dafür dar, die Entscheidung in

dem vorliegenden Rechtsstreit, der entscheidungsreif ist, hinauszuschieben.

117

4. Hinsichtlich der noch zur Entscheidung stehenden Hauptsumme in Höhe eines

Betrages von 7.248.079,94 € kann der Kläger zusätzlich Zahlung von Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis zum

12. März 2004 als Rechtshängigkeitszinsen gemäß den §§ 291, 288 BGB

beanspruchen. Auch insoweit ist die Berufung der Beklagten unbegründet. Hierfür kann

dahinstehen, ob die Beklagte entsprechend ihrem Vorbringen in der mündlichen

Verhandlung sowie in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 24. April 2007 einen

Zinsbetrag in Höhe von 3.526.314,67 € an den Kläger gezahlt hat. Selbst wenn dies der

Fall wäre, wäre hierdurch der Zinsanspruch des Klägers nicht gem. § 362 Abs. 1 BGB

erloschen, weil die behauptete Zahlung nur der Abwendung der Zwangsvollstreckung

118

aus einem noch nicht rechtskräftigen Titel erfolgte. Einer solchen Leistung kommt keine

Erfüllungswirkung zu (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 362 Rdn. 12 m.w.Nw).

Soweit der Kläger darüber hinausgehend ursprünglich auch für den 13. und 14. März

2004 eine Verzinsung begehrt hatte, ist die Klage bereits durch das insoweit nicht

aufgehobene Schlussurteil des Senats vom 9. Juni 2004 rechtskräftig abgewiesen

worden.

119

5. Da der Kläger ohne die Zahlung der Hauptsumme durch die Beklagte einen weiteren

Zinsanspruch auch ab dem

13.

Umfang in der Hauptsache erledigt. Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor

dem Senat nunmehr für die

ab diesem Zeitpunkt

Erledigungserklärung abgegeben hat, der die Beklagte widersprochen hat, hat auch der

in der einseitigen Erledigungserklärung liegende Feststellungsantrag des Klägers

Erfolg.

120

6. a) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Da die

Berufung der Beklagten in dem noch anhängigen Umfang keinen Erfolg hat, sind ihr

auch die Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen.

121

b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche

Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Einer Vollstreckbarkeitserklärung bedarf es

insoweit lediglich in Höhe eines Betrages von 7.248.079,94 € nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März

2004 sowie wegen der Kostenentscheidung. Die weitergehenden Ansprüche des

Klägers haben entweder keinen vollstreckungsfähigen Inhalt – dies bezieht sich auf die

Erledigungsfeststellung – oder sie sind bereits durch den insoweit nicht vom

Bundesverfassungsgericht aufgehobenen Teilbeschluss des Senats vom 3. März 2004

bzw. durch das insoweit vom Bundesgerichtshof nicht aufgehobene Schlussurteil des

Senats vom 9. Juni 2004 rechtskräftig beschieden und bedürfen deshalb keiner

Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit. Die Angabe der Gesamtsumme im Tenor

hat – wie bereits oben ausgeführt - lediglich eine klarstellende Funktion.

122

c) Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) sind

nicht erfüllt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch bedarf es einer

Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung. Die hier maßgeblichen Fragen insbesondere der

Feststellung der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Zahlungseinstellung sind in der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Die Zulassung der

Revision, weil nach der Einschätzung der Beklagten in deren Schriftsatz vom 25. April

2007 ein anderes Gericht (hier: das Oberlandesgericht Frankfurt a.M.) in einem anderen

Rechtsstreit mit einem anderen Streitgegenstand und anderen Parteien möglicherweise

in Zukunft auf der Grundlage des dortigen Sach- und Streitstandes eine von dem Senat

inhaltlich abweichende Entscheidung treffen könnte, sieht das Gesetz nicht vor. Im

Übrigen beruht die Beurteilung des Streitfalles nur auf einer Würdigung des Vorbringens

zu den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalles.

123

Berufungsstreitwert: 17.516.283,96 €

124

Hierbei handelt es sich um den höchsten, für die Gerichtsgebühren maßgeblichen Wert.

Dass sich der Streitwert im Verlaufe des Berufungsverfahrens nach dem Teilbeschluss

125

des Senats vom 3. März 2004 auf den Zinsanspruch (bis 3.800.000,00 €) reduziert und

sich nach teilweiser Aufhebung des Teilbeschlusses des Senats durch das

Bundesverfassungsgericht wieder auf einen Hauptsachebetrag in Höhe von

7.248.079,94 € erhöht hat, ist für die Berechnung der Gerichtsgebühren irrelevant.