Urteil des OLG Köln vom 08.08.2000

OLG Köln: erwerb, provision, konzept, unterbrechung des kausalzusammenhangs, einkaufszentrum, kaufpreis, schlüssiges verhalten, korrespondenz, anfang, kaufvertrag

Oberlandesgericht Köln, 24 U 38/00

Datum:

08.08.2000

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

24 U 38/00

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 91 O 14/99

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 24. November 1999

verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Köln - 91 O 14/99 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten

des Berufungsverfahrens zu tragen. Die durch die Nebenintervention

verursachten Kosten werden den Streithelferinnen auferlegt. Das Urteil

ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 6.850.000,00 DM abwenden,

wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe

leistet. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch

durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank,

Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

T a t b e s t a n d :

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung einer Maklerprovision im Zusammenhang

mit dem Erwerb des Einkaufszentrums "H." in Anspruch.

In den 70iger Jahren hatte ein Herr E.R. ein in H. gelegenes Einkaufszentrum unter dem

Namen "H." errichtet. Eigentümerin des Objekts wurde die Firma I. Planungsgesellschaft

für Einkaufszentren mbH & Co. KG - die Streithelferin zu 1) -, deren Anteile den Erben

des zwischenzeitlich verstorbenen Herrn R. gehörten. Diese beauftragten Anfang 1988

Herrn L., den von ihnen beabsichtigten Verkauf ihrer Anteile zu vermitteln. Auf der

Suche nach Kaufinteressenten schaltete Herr L. seinerseits den Kläger, einen

Immobilienmakler, ein, mit dem er die Teilung einer etwaigen Käuferprovision

vereinbarte. Mit Schreiben vom 22. April 1988 (Bl. 9 d.A.) bot der Kläger das Objekt der

Beklagten an, die in Immobilien investiert und für die er schon früher als Makler tätig

gewesen war. In diesem Schreiben wies er auf seine Geschäftsbedingungen hin, die auf

der Rückseite abgedruckt waren.

Nachdem sich herausgestellt hatte, dass die vorgesehene Veräußerung zu einer hohen

Steuerlast führen würde, entschloss sich Herr L., das Objekt - zumindest vorübergehend

- selbst zu erwerben und es sodann zu erweitern. Das geänderte Konzept stellte der

Kläger mit Schreiben vom 6. Mai 1988 der Beklagten unter Hinweis darauf vor, dass

Herr L. "dann das Objekt H. problemlos" an die Beklagte verkaufen könne (Bl. 11 d.A.).

In einem weiteren Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 7. Mai 1988 (Bl. 15 d.A.)

heißt es:

"In Ergänzung meines Schreibens vom 6. Mai 1988 möchte ich noch anmerken, dass

ich den Ihnen zugesagten Provisionsanteil von Herrn L. in Höhe von 50 % der

Gesamtprovision von der Käuferprovision in Abzug bringen werde, die durch die

Vermittlung des Objektes an Sie von Ihnen an mich zu zahlen sind."

Mit Antwortschreiben vom 10. Mai 1988 (Bl. 13 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit:

"Wir danken für Ihr Schreiben vom 06.05.1988. Wir sind grundsätzlich bereit, den von

Ihnen aufgezeigten Weg mitzuverfolgen, um den H. dem GRUNDWERT-FONDS 1

zuzuführen. Dabei gehen wir allerdings davon aus, dass sich am Ergebnis Ihrer

Wirtschaftlichkeitsberechnung, wie sie Ihrem Schreiben vom 22.04.1988 beigefügt war,

nichts mehr ändert. Wir erwarten nunmehr die von Ihnen angekündigten detaillierten

Objektdaten, um in die nähere Prüfung einsteigen zu können."

Am 24. Mai 1988 erwiderte der Kläger (Bl. 383 d.A.) u.a.:

"Nach zwischenzeitlich erfolgter Besprechung mit dem Objektmanager, Herrn K.,

komme ich zu dem Ergebnis, dass das Objekt gem. meinem Vorschlag abgewickelt

werden kann, da das Ergebnis meiner Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 24.04.1988

mehr als erhalten bleibt ... Gemäß meinen Schreiben vom 06. und 07.05.1988 habe ich

die Hälfte der von Herrn L. für die Beschaffung des notariellen Kaufangebotes

zugesagte Provision in Abzug gebracht. Dies führt zu einer Einsparung bei Ihnen von

DM 2,4 Mio. und zu einer dementsprechenden Renditeverbesserung ... Die Herrn L.

bereits heute vorliegende Finanzierungszusage seiner Bank wird damit verbindlich, so

dass Herr L. dann den Kauf der H.-KG von den heutigen Eigentümern vornehmen kann

und damit als neuer Eigentümer der H.-KG in der Lage ist, Ihnen das Objekt durch

Annahme des Kaufangebotes - ich schätze, dies wird Ende 1998/Anfang 1990 sein -

als Einzelobjekt zuzuführen."

Auch in der Folgezeit korrespondierten die Parteien wegen des Einkaufszentrums "H."

miteinander.

Herr L. erwarb im Jahre 1990 die Anteile der Streithelferin zu 1) und führte im Anschluss

daran für diese umfangreiche Erweiterungsmaßnahmen in dem Einkaufszentrum durch.

Die von ihm gegründete Streithelferin zu 2) erwarb später einen Teil des "H.s" im

Rahmen des 10. Bauabschnitts.

Mit notariellen Verträgen vom 19. Dezember 1997 kaufte die Beklagte den Grundbesitz

nebst aufstehenden Gebäuden von den Streithelferinnen zu Bruttopreisen von

291.413.834,90 DM und 64.998.854,05 DM (Bl. 141 ff., 188 ff. d.A.).

Unter dem 2. Juni 1998 berechnete der Kläger der Beklagten zunächst ein

Vermittlungshonorar von 5.800.000,00 DM (Bl. 23 d.A.). Nach Einsichtnahme in die

Kaufverträge stellte er am 13. Juli 1999 eine neue Provisionsrechnung über

6.201.580,60 DM aus (Bl. 282 d.A.).

Der Kläger hat behauptet, er selbst habe 1988 das geänderte Konzept entwickelt, nach

welchem Herr L. die damalige Eigentümerin, die H. KG, erwerben und sodann sein

Technologiezentrum in die Gesellschaft einbringen solle, um später das Objekt an die

Beklagte zu verkaufen. Die Realisierung des Projekts habe sich wegen des erheblichen

Volumens und der gewählten rechtlichen Konstruktion über Jahre hingezogen. Der "H."

sei im Wesentlichen so entwickelt worden, wie er dies vorgesehen habe. Die

entsprechenden Umbaumaßnahmen seien der Beklagten im Kern bekannt gewesen.

Auf ihrer Seite habe seit Beginn seiner Tätigkeit in dieser Sache im April 1988 auch

ununterbrochen Ankaufbereitschaft bestanden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.201.580,60 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 21.

Juli 1998 zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferinnen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben den Standpunkt eingenommen, ein Maklervertrag sei mit dem Kläger nicht

zustande gekommen. Dieser habe auch keine Maklerleistung für sie erbracht. Herr L. sei

bis Ende des Jahres 1996 nicht zum Verkauf des Einkaufszentrums bereit gewesen,

während sie ihrerseits sich erst im Jahre 1997 zum Erwerb des Objektes entschlossen

habe. Wegen der erheblichen Differenz zwischen dem vom Kläger ursprünglich

genannten Kaufpreis und der späteren Preisvereinbarung fehle es auch an der Identität

zwischen nachgewiesenem und abgeschlossenem Geschäft.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruches stattgegeben mit

der Begründung, aufgrund der Schreiben des Klägers vom 22. und 27. April sowie vom

6. Mai 1988 sei ein wirksamer Maklervertrag zwischen den Parteien zustande

gekommen. Der Kläger habe durch den Nachweis des "H." auch eine den

Provisionsanspruch begründende Maklerleistung erbracht. Herr L. sei fortlaufend bereit

gewesen, gemäß dem Konzept des Klägers das Objekt zu erwerben und nach dessen

Entwicklung an die Beklagte zu veräußern. Eine Identität des Hauptvertrags mit dem

vom Kläger geführten Nachweis sei gegeben, da der Preisanstieg von zunächst

120.000.000,00 DM auf 356.412.688,95 DM seinen Grund in der Entwicklung und dem

Ausbau des H.s habe. Die Beklagte sei darüber informiert gewesen und habe in

Kenntnis dieser Entwicklung auch dem Kläger gegenüber ihr andauerndes

Erwerbsinteresse bekundet. Zutreffend sei die Maklerprovision nach dem

Bruttokaufpreis berechnet worden.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 8. Dezember 1999 zugestellte Urteil am Montag,

dem 10. Januar 2000, Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 10.

März 2000 mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Sie macht geltend, es fehle schon an einem wirksamen Maklervertrag mit dem Kläger,

der ihr gegenüber kein eindeutiges Provisionsverlangen geäußert habe. Der in seinem

Schreiben vom 22. April 1988 erteilte Hinweis auf die umseitig abgedruckten

Geschäftsbedingungen genüge dafür nicht. Außerdem enthalte sein Schreiben vom 7.

Mai 1988 die Erklärung, von ihr keine Provision fordern zu wollen. Der Kläger habe ihre

ständige Praxis gekannt, Maklerverträge nur schriftlich abzuschließen, und gewusst,

dass sie gegenüber ihren Aufsichtsgremien zur Einhaltung der Schriftform verpflichtet

sei. Überdies liege ein Verstoß gegen § 1 Rechtsberatungsgesetz und § 2

Steuerberatungsgesetz vor.

Eine provisionspflichtige Maklertätigkeit habe der Kläger nicht entfaltet. Welche

Maklerleistungen er zu welchem Zeitpunkt erbracht haben und welche für den

Abschluss der Kaufverträge ursächlich geworden sein sollten, lasse sich der

Urteilsbegründung nicht entnehmen. Eine Nachweisleistung scheide schon deshalb

aus, weil der Kläger und Herr L. bezüglich des Objekts "H." zunächst als

Gemeinschaftsmakler gehandelt hätten. Jedenfalls bestehe keine Identität zwischen

einer etwa nachgewiesenen Gelegenheit zum Erwerb des Einkaufszentrums und den im

Dezember 1997 abgeschlossenen Kaufverträgen. Immerhin hätten sich die

Verkaufsfläche des Gewerbeparks sowie die daraus erzielbaren Mieten in der

Zwischenzeit fast verdoppelt und der ursprünglich vorgesehene Kaufpreis

infolgedessen wesentlich erhöht. Der "H." sei in einem Maße weiterentwickelt worden,

wie es sich im Jahre 1988 der Kläger selbst nicht habe vorstellen können. Eine

Vermittlungstätigkeit des Klägers scheide ohnehin aus, weil dieser an den für den

Abschluss der Kaufverträge maßgeblichen Verhandlungen nicht teilgenommen habe.

Ein Provisionsanspruch scheitere auch am Fehlen des erforderlichen

Kausalzusammenhangs. Schon die verstrichene lange Zeit mache deutlich, dass sie die

Kaufverträge nicht aufgrund eines Angebots aus dem Jahre 1988 abgeschlossen habe.

In der Zeit von Januar 1991 bis März 1994 sei sie gar nicht bereit gewesen, das ihr

angebotene Objekt zu dem verlangten Kaufpreis zu erwerben. Diesen Entschluss habe

sie erst 1997 auf der Grundlage einer neuen Objektkalkulation gefasst.

Die Unternehmensgruppe "L." sei vorher auch nicht verkaufsbereit gewesen. Der

Abschluss einer Finanzierung auf 10 Jahre durch die Streithelferinnen wäre sicherlich

unterblieben, wenn ein mittelfristiger Verkauf geplant gewesen wäre. Der Kläger habe

im übrigen die Provisionshöhe fehlerhaft ermittelt, weil die Umsatzsteuer nicht Teil des

Kaufpreises sei und daher nicht in die Provisionsberechnung einbezogen werden dürfe.

Da der Kläger nicht die Kaufmannseigenschaft besitze, sei schließlich der geltend

gemachte Zinsanspruch überhöht.

Die Beklagte beantragt,

das am 24. November 1999 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 91 O 14/99 -

abzuändern und die Klage abzuweisen,

ihr die Befugnis einzuräumen, gegen Sicherheitsleistung die Vollstreckung

abzuwenden, und ihr nachzulassen, eine nach § 711 ZPO zu erbringende

Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen

Großbank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

Die Streithelferinnen beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 24. November 1999 - 91 O

14/99 - die Klage abzuweisen.

Auch sie halten einen Anspruch des Klägers auf Maklerprovision für nicht gegeben und

meinen, der vorgelegte Schriftwechsel belege vielmehr, dass sich die Parteien nicht

wirksam auf eine Provisionszahlung geeinigt hätten. Eine Provision von 3 % sei bei

derart großen Objekten ohnehin nicht üblich. Es bestehe auch keine Kongruenz

zwischen dem Gegenstand des angeblichen Maklervertrags und dem letztlich zustande

gekommenen Geschäft. In der Zwischenzeit habe nicht nur eine Vergrößerung, sondern

eine umfassende konzeptionelle Umstrukturierung des gesamten Einkaufszentrums

stattgefunden. Von einer Weiterentwicklung des "H." und einer anschließenden

Veräußerung an die Beklagte sei im Mai 1988 noch keine Rede gewesen. Ein

fortlaufendes Erwerbsinteresse der Beklagten habe es nicht gegeben. In einer

Besprechung am 8. März 1994, an welcher der Kläger letztmals teilgenommen habe, sei

deutlich geworden, dass weder die Beklagte zum Erwerb noch Herr L. zur Veräußerung

des Einkaufszentrums bereit gewesen seien; deshalb hätten die Parteien die

Verkaufsgespräche abgebrochen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er entgegnet, aus den dokumentierten Äußerungen der Parteien gehe deren eindeutiger

Wille zum Abschluss eines Maklervertrages hervor. Wie die Korrespondenz zeige, seien

beide Seiten von der Pflicht der Beklagten ausgegangen, eine Käuferprovision an ihn zu

zahlen. Eine - ohnedies bestrittene - Praxis der Beklagten, Maklerverträge nur schriftlich

abzuschließen, sei ihm unbekannt gewesen. Einen Verstoß gegen das Rechts- oder

das Steuerberatungsgesetz gebe es ersichtlich nicht, weil eine beratende Tätigkeit

allein seinen eigenen Interessen gedient habe. Für die Beklagte habe er als Makler

sowohl Nachweis- als auch Vermittlungsleistungen erbracht. Er habe Herrn L. im Jahre

1988 dazu bewegen können, selbst als Zwischenkäufer aufzutreten und das Objekt

nach Durchführung umfangreicher Ausbauarbeiten an die Beklagte weiterzuveräußern.

Von Anfang an sei geplant gewesen, den Einkaufspark bis zur völligen

Kapazitätsgrenze der vorhandenen Grundstücke auszubauen. Über das neue Konzept

und die voraussichtliche Erhöhung des Kaufpreises habe er die Beklagte unterrichtet,

die in Kenntnis dessen auch in der Folgezeit weitere Maklertätigkeiten von ihm

angefordert und in Anspruch genommen habe. Auf Herrn L. habe er von Beginn an auch

dahin eingewirkt, dass dieser - was letztendlich gelungen sei - das Objekt an die

Beklagte verkaufe. Dass Herr L. seine Verkaufsabsicht jemals aufgegeben habe, treffe

nicht zu. Auch sei es im Immobilienbereich keineswegs üblich, das Maklerhonorar nach

dem Nettokaufpreis zu berechnen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils sowie auf die im zweiten Rechtszug

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Dem Kläger steht anlässlich des Erwerbs des Einkaufszentrums "H." durch die Beklagte

gegen diese gemäß § 652 Abs. 1 S. 1 BGB ein Anspruch auf eine Maklerprovision in

Höhe von 6.201.580,60 DM zu.

Zwischen den Parteien ist ein wirksamer Maklervertrag zustande gekommen.

Das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung hindert den Abschluss eines

Maklervertrages nicht. Die Einhaltung der Schriftform sieht das Gesetz für

Maklerverträge allgemein nicht vor. Allenfalls unter den Voraussetzungen des § 154

Abs. 2 BGB kommt die Schriftlichkeit als konstitutives Element in Betracht. Nach dieser

Vorschrift kommt dann, wenn die Parteien eine Beurkundung des beabsichtigten

Vertrages verabreden, dieser vor der Beurkundung im Zweifel nicht zustande. Diese

Regelung gilt auch für die Errichtung privatschriftlicher Urkunden, wobei die

entsprechende Formabrede durch schlüssiges Verhalten der Verhandlungspartner

getroffen werden kann (Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 154 Rn. 4; Soergel/Wolf,

BGB, 12. Aufl., § 154 Rn. 11). Indessen haben die Prozessparteien die Schriftform

weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart. Aus der Eigenart des Rechtsgeschäfts

lässt sich auch eine stillschweigende Formabrede nicht ableiten. Die Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs, nach welcher für wichtige Verträge, wie sie etwa

Sicherungsabreden über die Bestellung einer Grundschuld in aller Regel darstellen,

insbesondere im Verkehr mit Banken eine Beurkundungsvereinbarung im Sinne von §

154 Abs. 2 BGB vermutet wird (BGH NJW 1990, 576), ist auf Maklerverträge nicht

anwendbar. Das Maklerrecht ist gerade dadurch geprägt, dass Provisionsansprüche

häufig ohne schriftliche und nicht selten sogar ohne ausdrückliche mündliche

Vereinbarung entstehen, was seinen Grund in den Besonderheiten der

Rechtsbeziehungen zwischen Makler und Auftraggeber und den vom Gesetzgeber an

die Begründung des Honoraranspruchs gestellten Anforderungen hat. Die Annahme

einer konkludenten Beurkundungsabrede etwa bei wirtschaftlich besonders

bedeutsamen Geschäften wäre mit der Struktur des Maklerrechts unvereinbar und

darauf angelegt, die Rechte des Maklers in unvertretbarer Weise zu beschneiden.

Eine konkludente Formabrede für das streitgegenständliche Geschäft lässt sich nicht

allein daraus herleiten, dass die Parteien bereits bei einer früheren Gelegenheit,

nämlich am 19. und 29. Dezember 1987 (Bl. 73 d.A.), eine schriftliche

Provisionsvereinbarung getroffen hatten. Die einmalige Wahrung der Schriftform stellt

keinen zureichenden Grund dar, die künftige Entstehung von Provisionsansprüchen von

der Schriftlichkeit abhängig zu machen. Ohne deutliche Anhaltspunkte für einen

übereinstimmenden Willen der Parteien, untereinander nur schriftliche Verträge gelten

zu lassen, kommt der Abwicklung eines früheren Geschäfts insoweit keine rechtliche

Wirkung zu. Ohne Belang ist auch, ob es - etwa wegen entsprechender Vorgaben ihrer

Aufsichtsgremien - der ständigen Praxis der Beklagten entsprochen hat, Maklerverträge

nur schriftlich abzuschließen, und ob der Kläger von dieser Üblichkeit Kenntnis hatte.

Eine interne Bindung der Beklagten, an der diese ihr geschäftliches Handeln

gewöhnlich ausgerichtet hat, kann dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen, indem die

Beklagte in Kenntnis eines Provisionsverlangens seine Maklerdienste in Anspruch

nimmt, ohne sie vergüten zu müssen. Der Beklagten war es anheim gestellt, einem

Hinweis des Klägers auf die Provisionspflichtigkeit von Maklerleistungen sogleich zu

widersprechen und rechtzeitig auf dem Abschluss eines schriftlichen Vertrages zu

bestehen. Da sie von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht hat, ist das

Fehlen der Schriftform unschädlich.

Dem Abschluss eines Maklervertrages steht ebenso wenig entgegen, dass auch eine

ausdrückliche mündliche Honorarvereinbarung nicht existiert. Für die Begründung eines

Provisionsanspruchs bedarf es nicht zwingend einer ausdrücklichen Abrede. Allerdings

kann nach ständiger Rechtsprechung in der Entgegennahme von Maklerdiensten nicht

in jedem Fall und nicht ohne weiteres der Abschluss eines Maklervertrages gesehen

werden. Aus der Tatsache, dass eine Partei sich die Mitwirkung des Maklers gefallen

lässt, folgt noch nicht notwendigerweise, dass sie mit diesem in Vertragsbeziehungen

treten will. Darf sie den Umständen nach mit der Möglichkeit rechnen, dass der Makler

aufgrund eines Auftrags des Verkäufers tätig wird, so ist es dessen Angelegenheit, dem

Kaufinteressenten deutlich zu machen, dass er auch mit ihm in Vertragsbeziehungen

treten will und von ihm die Zahlung einer Provision erwartet. Das dafür geeignete Mittel

hierfür ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGH NJW 1986, 177; NJW-RR

1986, 1497; 1991, 371; 1996, 114; NJW 2000, 283). Bereits aus dem Schreiben des

Klägers vom 22. April 1988 wurde für die Beklagte offenbar, dass dieser von der

damaligen Eigentümerin des Einkaufszentrums in die Bemühungen um eine

Veräußerung des Objekts eingeschaltet worden war. Aus diesem Grund brauchte die

Beklagte nicht von vornherein davon auszugehen, dass bei einer Inanspruchnahme von

Maklerdiensten des Klägers - auch - sie diesem eine Provision schulden werde.

Indessen hat der Kläger der Beklagten gegenüber eine Provisionserwartung hinlänglich

zum Ausdruck gebracht. Dies ist mit der Erklärung geschehen: "Aus diesem Grunde

biete ich Ihnen obiges Objekt auf der Basis meiner umseitigen Geschäftsbedingungen

zum Kauf an." Die auf der Rückseite des Schreibens vom 22. April 1988 abgedruckten

Geschäftsbedingungen sehen unter Ziffer 4 a eine sowohl vom Verkäufer als auch vom

Käufer zu zahlende Provision für den Nachweis oder die Vermittlung im Falle des An-

oder Verkaufs von Grundbesitz in Höhe von 3% des Kaufpreises vor. Gegen die

Klarstellung des Provisionsverlangens in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des

Maklers bestehen keine grundsätzlichen Bedenken (Roth in: Münchener Kommentar

zum BGB, 3. Aufl., § 652 Rn. 42; Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 99, jeweils

m.w.N.). Teilweise werden hierfür zwar strenge Anforderungen dahin gestellt, dass

sowohl der Hinweis auf die Geschäftsbedingungen nach Anordnung und Gestaltung

vom übrigen Text abgehoben als auch in den AGB die Provisionspflichtigkeit

augenfällig sein muss (so OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1467; wohl auch

Schwerdtner Rn. 100 und Palandt/Sprau § 652 Rn. 2). Der Maßstab für die Deutlichkeit

des Provisionsverlangens hängt aber letztlich von den Umständen des Einzelfalles ab

und ist so zu umschreiben, dass der Makler sich jedenfalls so klar ausdrücken muss,

dass bei dem Interessenten kein Missverständnis entstehen kann (BGH NJW-RR 1986,

1497). Im vorliegenden Fall muss berücksichtigt werden, dass sich das Angebot des

Klägers an eine Gesellschaft für Immobilienfonds gerichtet hat, die sich nach ihrem

Gesellschaftszweck speziell mit dem Erwerb von Immobilien befasst und die deshalb

gerade auch auf dem Gebiet der Vermittlung solcher Objekte durch Makler über

besondere Erfahrungen verfügt. Außerdem hatten die Prozessparteien schon zuvor bei

zumindest einer Gelegenheit, nämlich am 19. und 29.12.1987, einen Maklervertrag

abgeschlossen. Bei dieser Sachlage wäre es nicht gerechtfertigt, an die Deutlichkeit des

Hinweises auf die Provisionspflicht hohe Anforderungen zu stellen. Dies wäre anders zu

beurteilen, wenn dem Interessenten bisher nicht bewusst gewesen wäre, dass er einem

Makler gegenübertritt (OLG Düsseldorf a.a.O.), und wenn an ihn gerichtete Schreiben

des Maklers auch nicht kenntlich machen würden, dass eine Maklertätigkeit erbracht

werden soll (Schwerdtner Rn. 100). Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor, weil

der Beklagten der Maklerberuf des Klägers schon aus einer früheren

Geschäftsbeziehung bekannt war und weil zudem dessen Schreiben vom 22. April

1988, insbesondere wegen der Angaben im Briefkopf und der Berufsbezeichnung

oberhalb der Unterschrift, jeden Zweifel an seiner Maklertätigkeit ausschloss. Als

Hinweis auf das Provisionsverlangen genügte daher derjenige auf die auf der Rückseite

des Schreibens abgedruckten Allgemeinen Geschäftsbedingungen, aus der sich die

Provisionspflicht der Beklagten eindeutig ergibt.

Davon abgesehen hat der Kläger auch auf andere Weise seine Provisionserwartung

zum Ausdruck gebracht. In der seinem Schreiben vom 22. April 1988 beigefügten

Wirtschaftlichkeitsberechnung (Bl. 14. d.A.) findet sich die Position 11 "Makler 3 % x 50

%", woraus das Ansinnen des Klägers an die Beklagte zur Zahlung einer Provision

erkennbar war. Zusätzlich ist im Schreiben des Klägers vom 7. Mai 1988 an die

Beklagte (Bl. 15 d.A.) die "Käuferprovision" erwähnt, "die durch die Vermittlung des

Objektes an Sie von Ihnen an mich zu zahlen" sei.

Auch damit wurde der Beklagten unmissverständlich klar gemacht, dass der Kläger von

ihr die Zahlung einer Provision erwartete.

Ein Kaufinteressent aber, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens

weiterhin die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit in schlüssiger Weise

zu erkennen, dass er in den Abschluss des Maklervertrages einwilligt (BGH NJW-RR

1986, 1497; 1996, 114). Auch diese Voraussetzung ist in der Person der Beklagten

erfüllt. Diese hat nach dem Erhalt der Schreiben vom 22. April 1988 nebst der

Wirtschaftlichkeitsberechnung sowie vom 7. Mai 1988 Maklerdienste des Klägers

entgegengenommen. In ihrem Schreiben vom 10. Mai 1988 ist ihr Wunsch nach

Mitteilung von "detaillierten Objektdaten" ausgedrückt, mit deren Hilfe sie in eine

"nähere Prüfung einsteigen" könne. Dieser Bitte entsprechend hat der Kläger mit

Schreiben vom 24. Mai 1988 der Beklagten eingehende Informationen über das

Einkaufszentrum zugänglich gemacht (Bl. 383 d.A.). Des weiteren hat er mit Schreiben

vom 24. Juni 1988 (Bl. 16 d.A.), das ergänzende Angaben enthält, der Beklagten den

von dieser erbetenen Lageplan sowie einen Grundbuchauszug übersandt. Auch in der

Folgezeit hat der Kläger mit der Beklagten wegen des Einkaufszentrums "H."

korrespondiert und an Besprechungen zwischen ihr und Herrn L. teilgenommen.

Demnach haben die Parteien einen Maklervertrag geschlossen, der - jedenfalls - den

entgeltlichen Nachweis der Gelegenheit zum Erwerb des Einkaufszentrums zum

Gegenstand hat.

Der Maklervertrag ist nicht gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen ein

gesetzliches Verbot nichtig. Der Ansicht der Beklagten und ihrer Streithelferinnen, der

Kläger habe nach seinem eigenen Vortrag, dem zufolge er selbst zur Vermeidung einer

erheblichen Steuerlast ein neues Verkaufskonzept entwickelt habe, sowohl das

Rechtsberatungsgesetz als auch das Steuerberatungsgesetz verletzt, vermag sich der

Senat nicht anzuschließen. Freilich hätte ein Verstoß gegen das Rechts- oder das

Steuerberatungsgesetz die Nichtigkeit des Maklervertrags gemäß § 134 BGB zur Folge

(vgl. BGH NJW 1998, 1955; 1996, 1955). Nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG dürfen aber

kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre Kunden rechtliche

Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebs in

unmittelbarem Zusammenhang stehen. Hilfs- oder Nebentätigkeiten, die sich im

Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe vollziehen und deren Zweck dienen, dürfen

auch rechtsberatender Natur sein; der Makler darf deshalb sogar Vertragsentwürfe

anfertigen (BGH NJW 1974, 1328; 1981, 874). Ähnliche Grundsätze gelten für die

Anwendung des Steuerberatungsgesetzes. Gemäß § 4 Nr. 5 StBerG sind Unternehmer,

die ein Handelsgewerbe betreiben, dazu befugt, in unmittelbarem Zusammenhang mit

einem Geschäft, das zu ihrem Handelsgewerbe gehört, ihrem Kunden Hilfe in

Steuersachen zu leisten. Auch dem Makler ist eine steuerliche Beratung erlaubt, wenn

es sich um eine Hilfs- oder Nebentätigkeit im Rahmen seiner eigentlichen

Berufsaufgabe handelt (BGH NJW 1981, 874). In bestimmten Grenzen ist die Erteilung

steuerrechtlicher Auskünfte sogar von der Beratungspflicht des Maklers erfasst

(Schwerdtner Rn. 313; Bethge, Maklerrecht in der Praxis, 2. Aufl., § 8 Rn. 28). Wenn der

Kläger ein von den ursprünglichen Vorstellungen der Verkäuferseite abweichendes

Erwerbskonzept zu dem Zweck entwickelt hat, die anderenfalls zu erwartende

Steuerlast zu senken und damit die Veräußerung des Objekts zu fördern, reicht seine

steuerliche und eine etwaige rechtliche Beratung nicht über eine Hilfs- und

Nebentätigkeit im Rahmen der eigentlichen Maklerleistung hinaus.

Der Kläger ist auch tatsächlich als Makler zu Gunsten der Beklagten tätig geworden.

Eine Vermittlungstätigkeit im Sinne des § 652 BGB ist allerdings nicht schlüssig

dargelegt. Das Vermitteln eines Vertrages wird allgemein dahin definiert, dass der

Makler Verbindung zu einem Dritten aufnimmt und auf diesen in Richtung auf einen

Vertragsschluss mit dem Auftraggeber einwirkt, die Abschlussbereitschaft des Dritten

also fördert (BGH NJW 1976, 1844; 1990, 2745; NJW-RR 1997, 884). Dazu muss der

Makler unmittelbar oder mittelbar auf den Willensentschluss des vorgesehenen

Vertragspartners eingewirkt haben (BGH NJW 1986, 50; Roth a.a.O. § 652 Rn. 96). In

dieser Hinsicht erschöpft sich der Klägervortrag in dem Hinweis, aus seinem "gesamten

... Sachvortrag" ergebe sich, dass er von Anfang an auf Herrn L. dahin eingewirkt habe,

den Kaufvertrag über das Einkaufszentrum "H." mit der Beklagten abzuschließen, und in

der Behauptung, er habe auf diesen, beginnend mit der Änderung des Konzepts hin zu

einem Zwischenerwerb des Objekts durch Herrn L., Einfluss genommen. Dass der

Kläger die Bereitschaft des Herrn L., den Einkaufspark an die Beklagte zu verkaufen,

gefördert habe, ist damit nicht substantiiert dargelegt. Die Erstellung eines neuen

Verkaufskonzepts bedeutet nicht ohne Weiteres eine Vermittlungstätigkeit als Makler.

Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger bereits durch Herrn L. auf der

Verkäuferseite eingeschaltet worden war, kann die Eröffnung eines anderen

Erwerbsweges durchaus dem bloßen Ziel gedient haben, die Verkaufschancen der

Eigentümer zu erhöhen. In welcher konkreten Weise er auf den -Willensentschluss

entweder der damaligen Eigentümer oder des Zwischenerwerbers, Herrn L., im Bezug

auf die Beklagte Einfluss genommen hat, erschließt sich aus dem tatsächlichen

Vorbringen des Klägers nicht.

Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat der Kläger dagegen eine Nachweistätigkeit zu

Gunsten der Beklagten erbracht.

Die Aufgabe des Nachweismaklers besteht darin, durch seinen Nachweis den Kunden

in die Lage zu versetzen, in konkreten Verhandlungen über den von ihm angestrebten

Hauptvertrag einzutreten (BGH NJW-RR 1988, 942; WM 1990, 1499; 1992, 1532; NJW

1999, 1256). In der Regel gehört dazu, dass der Makler seinem Kunden den

Vertragspartner für das gewünschte Geschäft benennt (BGH NJW 1987, 1629; 1999,

1256). Für das Angebotsschreiben des Klägers vom 22. April 1988 mögen sich in dieser

Hinsicht vielleicht Bedenken ergeben, da sich die Namhaftmachung der Verkäufer auf

die Bezeichnung "die Erben" des Herrn R. beschränkt. Allerdings kann ein

ausreichender Nachweis im Einzelfall auch dann vorliegen, wenn der Makler den

Namen des Vertragspartners nicht mitgeteilt hat (Schwerdtner Rn. 239). Dass die

einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft in dem Schreiben vom 22. April 1988 nicht

namentlich benannt sind, ist aber jedenfalls aus anderen Gründen ohne Belang. Nur

wenig später - mit Schreiben vom 6. Mai 1988 - nämlich hat der Kläger der Beklagten

das geänderte Konzept vorgestellt, nach welchem Herr L. die H. KG erwerben, sodann

"sein gesamtes Technologiezentrum" in die Gesellschaft einbringen und schließlich an

die Beklagte verkaufen solle. Durch den ergänzenden Hinweis, die Beklagte könne "auf

diese Weise das Objekt von Herrn L. aus der KG problemlos erwerben", ist zugleich

klargestellt, dass der spätere Verkauf nicht durch Herrn L. persönlich, sondern durch die

ihm dann wirtschaftlich gehörende Gesellschaft stattzufinden habe.

Durch das Schreiben vom 6. Mai 1988 hat der Kläger der Beklagten die Gelegenheit

verschafft, mit Herrn L. konkrete Vertragsverhandlungen über einen künftigen Erwerb

des Einkaufszentrums aufzunehmen. Diese Möglichkeit, das Anlageobjekt "H." zu

erwerben, war der Beklagten vorher nicht bekannt. Dass zum damaligen Zeitpunkt sich

die Anteile an der Besitzgesellschaft für den "H." noch in den Händen der

Erbengemeinschaft befunden haben, hindert die Annahme einer Nachweisleistung des

Klägers nicht. Ein Nachweis im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB kann auch dadurch geführt

werden, dass der Makler den Kaufinteressenten als Verkäufer einer Person benennt, die

zwar das Kaufobjekt noch erwerben muss, jedoch hierzu und zur Weiterveräußerung

bereit ist (BGH NJW-RR 1991, 372; 1996, 113). Dass die als künftige Vertragspartnerin

genannte Gesellschaft damals erst noch von Herrn L. erworben werden musste, schließt

einen Nachweis des Klägers im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB somit nicht aus.

Zur Nachweistätigkeit gehört allerdings, dass der Vertragspartner tatsächlich bereit ist,

über das Objekt den in Rede stehenden Vertrag zu schließen. Daran fehlt es, wenn der

Verhandlungspartner sich erst zu einem späteren Zeitpunkt für einen Verkauf

entscheidet, weil der Nachweis eines nicht verkaufsbereiten Eigentümers als Leistung

des Käufermaklers nicht ausreicht (BGH NJW-RR 1991, 950; 992, 687; NJW 1999,

1257). Indessen ist nach dem beiderseitigen Sachvortrag davon auszugehen, dass Herr

L. bei Erbringung der Nachweisleistung durch den Kläger im Mai 1988 bereit war, den

im Schreiben des Klägers vom 6. Mai 1988 aufgezeigten Weg zu beschreiten. In diesem

Schreiben hatte der Kläger der Beklagten mitgeteilt, Herr L. habe dem vorgestellten

Konzept, die Besitzgesellschaft zu erwerben, das Einkaufszentrum zu erweitern und das

Objekt später an die Beklagte zu verkaufen, "begeistert" zugestimmt. Auch im Schreiben

des Klägers vom 24. Mai 1988, in welchem jener Veräußerungsplan noch eingehender

erläutert wird, ist hervorgehoben, dass die Einzelheiten für das Kaufangebot mit Herrn L.

"abgestimmt" sind (Bl. 386 d.A.). Die Richtigkeit dieser Mitteilungen über die damaligen

Absichten des Herrn L. hat die Beklagte nicht wirksam bestritten. In der

Berufungsbegründung behauptet sie nur pauschal, die "Firma L." sei, wie die

Streithelferinnen mit Schriftsatz vom 22. Juli 1999 dargelegt hätten, "gar nicht

verkaufsbereit" gewesen. In jenem Schriftsatz heißt es, die Streithelferin zu 1) habe "zu

diesem Zeitpunkt" - womit offenbar das Jahr 1988 gemeint ist - "keinerlei

Verkaufsabsicht" gehegt (Bl. 235 d.A.). Ergänzend war vorgetragen worden, "im

Zeitpunkt des Erwerbes" des "H." habe "keine Verkaufsabsicht von Seiten des

damaligen Eigentümers" vorgelegen. Die Beklagte selbst hatte in erster Instanz

behauptet, Herr L. sei bis zum Ende des Jahres 1996 nicht verkaufsbereit gewesen, weil

er vor einer Veräußerung zunächst noch steuerliche Probleme habe lösen müssen, die

im Zusammenhang mit dem Erwerb des Objekts entstanden seien (Bl. 123 d.A.). Bereits

in der Klageerwiderung hatte sie eingewandt, Herr L. sei im Mai 1988 "wohl nicht bereit"

gewesen, mit ihr einen Kaufvertrag über das Objekt abzuschließen, weil er nicht habe

einschätzen können, ob es ihm möglich sein würde, einen Kaufvertrag mit ihr zu erfüllen

(Bl. 60 d.A.).

Mit diesem Vorbringen stellt die Beklagte jedoch nicht erkennbar in Abrede, dass Herr L.

im Mai 1988 gewillt war, das ihr vom Kläger vorgestellte Konzept zu verfolgen. Auf eine

Verkaufsabsicht der Streithelferin zu 1) im Jahre 1988 kommt es ohnehin nicht an, weil

nach dem entweder von Herrn L. selbst oder - wie der Kläger behauptet - von diesem

entwickelten Konzept die Anteile an der Besitzgesellschaft zunächst von Herrn L.

persönlich erworben werden sollten. Die Annahme einer Nachweisleistung ist auch

nicht davon abhängig, ob Herr L. bereits im Mai 1988 bereit war, einen Kaufvertrag mit

der Beklagten abzuschließen, oder ob er sich erst nach dem geplanten (Zwischen-

)Erwerb vertraglich an die Beklagte binden wollte. Wie bereits erwähnt, genügt als

Nachweisleistung des Maklers die Benennung einer Person als Verkäufer, die das

Objekt erst noch erwerben muss und dazu sowie zur Weiterveräußerung an den

Kaufinteressenten bereit ist. Eine Verkaufsbereitschaft in diesem Sinne scheitert

deshalb nicht daran, dass Herr L. den Kaufvertrag über das angebotene Objekt erst zu

einem späteren Zeitpunkt - und möglicherweise erst nach der Klärung steuerlicher

Fragen - hat abschließen wollen. Auch die Berufung der Beklagten auf die von Herrn L.

auf 10 Jahre festgelegte Finanzierungsdauer rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung,

dieser sei von Anfang an nicht bereit gewesen, das von ihm anzukaufende und zu

erweiternde Objekt später seinerseits zu veräußern. Die erst im Jahre 1990 betriebene

Kreditaufnahme vermag ein Indiz allenfalls für einen zu diesem Zeitpunkt gefassten

Entschluss zu bilden, nicht aber für die Planung vom Mai 1988. Nur auf den damaligen

Zeitpunkt, in welchem die Beklagte auf die Gelegenheit zum Erwerb des Einkaufsparks

hingewiesen worden war, kommt es aber für die Frage nach einer Nachweistätigkeit des

Klägers an.

Der Einwand der Beklagten, der Kläger und Herr L. hätten als "Gemeinschaftsmakler"

gehandelt, greift gegen eine provisionspflichtige Nachweisleistung nicht durch. Solange

der Kläger, wie dies in seinem Schreiben vom 27. April 1988 (Bl. 64 d.A.) offenbart

worden war, das Projekt "im Gemeinschaftsgeschäft mit Herrn L." betrieb, konnte die

Zusammenarbeit der beiden Makler den Provisionsanspruch des Klägers gegen die

Beklagte nicht hindern, weil diese das Objekt von einem Dritten - der damals der

Erbengemeinschaft gehörenden Besitzgesellschaft - erwerben sollte. Das geänderte

Verkaufskonzept wiederum war dadurch geprägt, dass Herr L. selbst die Anteile

erwerben und das Einkaufszentrum später über "seine" Gesellschaft an die Beklagte

weiter veräußern werde. Bei dieser Konstellation war Herr L. ein außerhalb des

Maklerverhältnisses stehender Dritter und nicht auch selbst Makler.

Das vom Kläger nachgewiesene Hauptgeschäft ist in Gestalt der beiden Kaufverträge

vom 19. Dezember 1997 zustande gekommen. Die Verträge erfüllen das

Tatbestandsmerkmal der Identität, welches dann vorliegt, wenn das vermittelte oder

nachgewiesene Geschäft demjenigen Geschäft entspricht, von dessen Nachweis oder

Vermittlung das Entstehen des Provisionsanspruchs abhängig sein soll (BGH NJW

1982, 2683; 1988, 968).

Wesentliche Abweichungen in der persönlichen Identität sind nicht vorhanden. Bereits

in seinem Angebotsschreiben vom 6. Mai 1988 hat der Kläger der Beklagten

vorgeschlagen, den Gewerbepark nach einem Zwischenerwerb durch Herrn L. und von

der in dessen Vermögen zu übernehmenden Handelsgesellschaft - "aus der KG" - zu

kaufen. Vertragspartner der Beklagten ist dementsprechend die I. Planungsgesellschaft

für Einkaufszentren mbH & CO. KG geworden. Das Hinzutreten einer zweiten

Gesellschaft, der L. L. Industriebauaktiengesellschaft und Cie. Immobilienanlage-KG,

ändert an der persönlichen Identität der Vertragspartner nichts. Die Person des Dritten

ist in der Regel nur bedeutsam, sofern nach dem Maklervertrag das Geschäft mit einer

bestimmten Person abgeschlossen werden soll (Palandt/Sprau § 652 Rn. 31). Ist die

Person des Verkäufers für den Kunden nicht von wesentlicher Bedeutung, so fehlt es an

der persönlichen Kongruenz selbst in dem Fall nicht, dass der Kunde das

nachgewiesene Objekt nicht von dem benannten Dritten, sondern von einem an dessen

Stelle getretenen anderen Vertragspartner erwirbt (Roth a.a.O. § 256 Rn. 137). Daher

bleibt der Provisionsanspruch auch erhalten, wenn das Geschäft mit dem

Rechtsnachfolger des nachgewiesenen Dritten oder einem Zwischenerwerber zustande

kommt (Erman/Werner, BGB, 9. Aufl., § 652 Rn. 46). Nach diesen Grundsätzen ist eine

persönliche Identität hier anzunehmen. Dem im Mai 1988 entwickelten Konzept zufolge

sollte das Einkaufszentrum, wirtschaftlich gesehen, von Herrn L. erworben und über

"seine" Gesellschaft an die Beklagte weiter veräußert werden. Herr L. beherrscht in

wirtschaftlicher Hinsicht nicht nur die I. Planungsgesellschaft für Einkaufszentren mbH &

CO. KG, sondern auch die L. L. Industriebauaktiengesellschaft und Cie.

Immobilienanlage-KG, für deren Komplementär-AG er allein vertretungsberechtigtes

Vorstandsmitglied ist.

Das vom Kläger nachgewiesene und das 1997 realisierte Geschäft sind auch inhaltlich

identisch. Sowohl durch den Kläger nachgewiesen als auch von der Beklagten

schließlich erworben worden ist das Einkaufszentrum "H.". Zwar ist nicht zu verkennen,

dass das Einkaufszentrum im Jahre 1988 noch einen wesentlich geringeren Umfang

eingenommen hatte als beim Ankauf durch die Beklagte 1997. Wie die Beklagte

vorträgt, hatte der "H." 1988 eine Verkaufsfläche von 42.916,82 qm mit einer

Jahresmiete von 9.088.582,00 DM gegenüber einer Verkaufsfläche von 80.957,98 qm

mit einer Jahresmiete von 22.463.133,24 DM bei Abschluss der Kaufverträge

aufgewiesen. Dementsprechend beläuft sich der Kaufpreis auch nicht auf den vom

Kläger zunächst auf ca. 150 Mio. DM veranschlagten Betrag, sondern auf insgesamt

356.412.688,95 DM. Bei einem erheblichen Kaufpreisunterschied kann die für den

Maklerlohn notwendige inhaltliche Identität der Geschäfte freilich zu verneinen sein (vgl.

etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1272 sowie Palandt/Sprau § 652 Rn. 30 m.w.N.).

Indessen verdient der Makler seine Provision nicht nur bei vollständiger Identität des

zustande gekommenen mit dem beabsichtigten Hauptvertrag. Entscheidend ist

vielmehr, ob durch den Hauptvertrag der vom Auftraggeber des Maklers erstrebte

wirtschaftliche Erfolg eintritt (BGH NJW 1988, 968; 1995, 3311; 1988, 2278). Bei

wirtschaftlicher Gleichwertigkeit schaden unwesentliche inhaltliche Abweichungen

daher nicht (BGH NJW 1982, 2663; Roth a.a.O. § 652 Rn. 130; Schwerdtner Rn. 391).

Angesichts der Eigenart des der Beklagten nachgewiesenen Geschäfts ist die

wirtschaftliche Gleichwertigkeit in diesem Sinne zu bejahen. Das Projekt

"Einkaufszentrum H." ist nicht mit dem Fall vergleichbar, dass der Makler seinem

Auftraggeber die Gelegenheit zum Erwerb einer konkret beschriebenen Immobilie zu

einem bestimmten Preis nachweist, tatsächlich aber ein wesentlich anders gestaltetes

Objekt gegen einen deutlich abweichenden Kaufpreis übertragen wird. Das im

Schreiben des Klägers vom 6. Mai 1988 dargestellte Konzept wird dadurch geprägt,

dass Herr L. als Zwischenerwerber auftreten und den Einkaufspark mit einem

Neubauteil erweitern sollte. Der damit verbundene Aufwand hat damals noch nicht

festgestanden, sondern nur vorsichtig geschätzt werden können. Auch der Kaufpreis

von 160 Mio. DM, der in dem Schreiben des Klägers vom 24. Mai 1988 (Bl. 383 d.A.)

genannt ist, beruht auf einer nur vorläufigen Kalkulation. Dies wird vor allem daraus

deutlich, dass als Basis der Kaufpreisberechnung die Nettomiete angegeben und auf

mögliche Mietsteigerungen aufgrund von Mieterhöhungen oder infolge neuer

Mietflächen mit der Folge einer "Kaufpreisnachbesserung" hingewiesen ist. Nach der

vorgelegten Korrespondenz war für die Beklagte von vornherein klar, dass das Projekt

in der Folgezeit erst noch entwickelt werden musste und aufgrund der noch

durchzuführenden Erweiterungsmaßnahmen keine verbindliche Aussage über die

Gestalt des Einkaufszentrums und den von ihr zu zahlenden Preis beim späteren

Erwerb getroffen werden konnte. Die Planung durch Herrn L., die von Beginn an auf

nicht unbeträchtliche Erweiterungsmaßnahmen gerichtet war, brachte es mit sich, dass

seinerzeit die weitere Entwicklung des Projekts abgewartet werden musste, damit der

letztendliche Kaufpreis bestimmt werden konnte. Damit im Einklang steht, dass der

Kläger in seinem Schreiben vom 24. Oktober 1990 (Bl. 283 d.A.) ein Volumen von

nunmehr ca. 250 Mio. DM prognostiziert und in einem weiteren Schreiben vom 11.

Dezember 1990 (Bl. 286 d.A.) der Beklagten mitgeteilt hat, diese werde, wenn Herr L.

die Erweiterungsmaßnahmen selbst durchführe und das Objekt sodann in zwei Jahren

an sie verkaufe, mindestens 390 Mio. DM einschließlich Erwerbskosten aufwenden

müssen. Das Interesse der Beklagten war von vornherein nicht etwa auf den Ankauf des

Einkaufszentrums in seiner damaligen Größe zu einem festgelegten Preis gerichtet,

sondern auf eine Investition in ein Anlageprojekt, das nach dem ihr vom Kläger

vorgestellten Konzept zunächst von Herrn L. zwischenerworben und von diesem über

dessen Handelsgesellschaft erweitert werden sollte. Mit dem Erwerb des mittlerweile

ausgebauten Einkaufszentrums ist der von ihr angestrebte wirtschaftliche Erfolg

eingetreten.

Zwischen der Nachweisleistung des Klägers und dem von der Beklagten getätigten

Geschäft besteht auch der notwendige Ursachenzusammenhang.

Für die Begründung des Provisionsanspruchs des Nachweismaklers ist erforderlich,

dass sich der Abschluss des Hauptvertrags zumindest auch als Ergebnis einer für den

Erwerb wesentlichen Maklerleistung darstellt, während es nicht genügt, dass die

Maklertätigkeit auf anderem Weg für den Erfolg adäquat kausal geworden ist (BGH

NJW-RR 1996, 691; NJW 1999, 1256). Der Schluss auf die Ursächlichkeit ergibt sich

von selbst, wenn der Makler die Gelegenheit zum Vertragsschluss nachgewiesen hat

und dieser seiner Nachweistätigkeit in angemessenem Zeitabstand nachfolgt (BGH

NJW 1977, 42; 1980, 123; WM 1984, 63; NJW 1999, 257). Eine Angemessenheit in

diesem Sinne beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles und kann bei

größeren Geschäftsprojekten auch bei einer Zeitspanne zwischen 2 oder 4 Jahren noch

vorliegen (vgl. Bethge § 10 Rn. 131 m.w.N.). Selbst bei Berücksichtigung des großen

Volumens des von der Beklagten abgeschlossenen Geschäfts wird der hier verstrichene

Zeitraum von mehr als 9 Jahren zwischen dem Nachweis und den notariellen

Kaufverträgen nicht mehr als angemessen gewertet werden können.

Eine (Mit-)Ursächlichkeit des Maklernachweises schließt dieser verhältnismäßig lange

Zeitraum jedoch keineswegs aus. Eine Rolle spielt die Zeitspanne allein für die Frage

der Beweislast (Roth a.a.O. § 652 Rn. 163), so dass bei einem großen zeitlichen

Abstand zwischen dem Nachweis und dem Abschluss des Hauptvertrages der Makler

die Kausalität zu beweisen hat (Schwerdtner Rn. 601).

Nach dem Vortrag des Klägers haben seit seiner Maklertätigkeit im Mai 1988

ununterbrochen sowohl Verkaufsbereitschaft auf Seiten des Herrn L. als auch

Ankaufsinteresse seitens der Beklagten bestanden, was diese jedoch bestreitet.

Indessen ist es für den Provisionsanspruch grundsätzlich nicht von Belang, ob nach der

Tätigkeit des Nachweismaklers Kaufverhandlungen mit der Käuferseite unter seiner

Beteiligung geführt wurden und zunächst gescheitert sind und ob sodann erst durch

neue Verhandlungen zwischen dem Auftraggeber und dem Verkäufer ohne Beteiligung

des Maklers der Vertrag zustande gekommen ist (BGH NJW 1980, 124; 1999, 1257).

Anders ist dies nur zu sehen, wenn sich die Vertragsverhandlungen endgültig

zerschlagen und es allein durch gänzlich neue Verhandlungen aufgrund neu gefasster

Willensentschließungen zum Vertragsschluss kommt (Palandt/Sprau § 652 Rn. 37; Roth

a.a.O. § 652 Rn. 160; Soergel/Lorentz § 652 Rn. 47, 49). Auch wenn der Verkäufer in

der Zwischenzeit seinen Veräußerungsentschluss endgültig aufgegeben hatte, kann der

Kausalzusammenhang zwischen der Maklertätigkeit und dem Verkauf unterbrochen

worden sein (BGH BB 1990, 1226; NJW-RR 1991, 950; NJW 1999, 1257).

Nach dem Vortrag beider Parteien und der vorgelegten Korrespondenz ist davon

auszugehen, dass die Vertragsverhandlungen zwischen Herrn L. und der Beklagten in

der Zeit zwischen dem ersten Kontakt im Frühjahr 1988 und dem Abschluss der

notariellen Kaufverträge nicht gescheitert waren und weder Herr L. seine

Verkaufsabsicht noch die Beklagte ihr Erwerbsinteresse jemals endgültig verloren hatte.

In ihrem Schreiben vom 10. Mai 1988 an den Kläger hatte die Beklagte Interesse an

dem Erwerb des H.s, auch nach dem ihr vom Kläger vorgestellten geänderten Konzept,

bekundet (Bl. 13 d.A.). Wie ihr Schreiben vom 8. November 1990 an den Kläger (Bl. 18

d.A.) belegt, war sie weiterhin an dem Kauf des Gewerbeparks interessiert. Angesichts

der folgenden Mitteilungen kann daran kein Zweifel bestehen: "Wir ... danken Ihnen für

die Informationen über die weitere Entwicklung des Objekts H.. Wir sichern Ihnen hiermit

unser starkes Interesse am Erwerb der Liegenschaft für den GRUNDWERT-FONDS 1

zu ... Hierzu erbitten wir detaillierte Kalkulationsunterlagen ... Nach Eingang dieser

Unterlagen können wir unsere Objektkalkulation erstellen und werden sodann

unverzüglich wieder mit Ihnen Kontakt aufnehmen. Wir bitten Sie höflich, Herrn U. L.

über den Inhalt dieses Schreibens zu unterrichten."

Dem Schreiben der Beklagten vom 21. Februar 1991 an den Kläger (Bl. 107 d.A.)

zufolge war deren Interesse am Erwerb des "H." nach wie vor nicht erloschen. Dem

Schreiben war das von ihrem Mitarbeiter K. gefertigte Protokoll über eine Besprechung

am 6. Februar 1991 beigefügt, an welcher der Kläger, mehrere Vertreter der Beklagten

und Herr L. teilgenommen hatten und in der die weitere Entwicklung des Gewerbeparks

erörtert worden war. In dieser Schrift heißt es u.a.: "Man verblieb, dass frühestens Mitte

bis Ende nächsten Jahres ein Vertrag abgeschlossen werden könnte, der einen

Eigentumsübergang Anfang 1994 vorsieht und den zu entrichtenden Kaufpreis in

Anwendung eines bestimmten Faktors vom Mietertrag abhängig macht."

Ausweislich der Korrespondenz sind die Verhandlungen zwischen Herrn L. und der

Beklagten auch in den Folgejahren nicht abgebrochen worden. So hat der Kläger mit

Schreiben vom 10. Dezember 1993 (Bl. 109 d.A.) der Beklagten einen Aktenvermerk

über eine Besprechung vom gleichen Tage übersandt, an welcher deren Vertreter

Hohmann, der Kläger selbst, Herr L. und ein Architekt teilgenommen hatten. In der

Niederschrift ist u.a. ausgeführt (Bl. 110 ff. d.A.): "Herr L. hat ausführlich die

beabsichtigten Erweiterungsmaßnahmen im EKZ-H. dargelegt, in diesem

Zusammenhang sind noch vertragliche Regelungen mit A.kauf und der Stadt H. zu

treffen. Nach Mitteilung von Herrn L. werden diese Maßnahmen bis ca. Mitte 1995

abgeschlossen sein. Deshalb wurde verabredet, die Verhandlungen über den Ankauf

des EKZ-H. durch die D. bis dahin zurückzustellen."

Unter dem 10. März 1994 hat der Kläger einen weiteren Aktenvermerk über eine

Besprechung am 8. März 1994 gefertigt, an welcher wiederum vier Vertreter der

Beklagten, Herr L. und der Kläger selbst mitgewirkt hatten (Bl. 115 d.A.). Der Vermerk

enthält u.a. folgende Ausführungen: "Herr L. hat ausführlich die beabsichtigten

Erweiterungsmaßnahmen im EKZ-H. dargelegt ... Nach dem Weihnachtsgeschäft 1994

wird mit den Erweiterungsmaßnahmen begonnen ... Die Erweiterungsmaßnahmen

werden gegen Ende 1995 abgeschlossen sein. Alle konkreten Daten über Kosten und

Mieten werden erst gegen Mitte 1995 vorliegen. Deshalb wurde verabredet, die

Verhandlungen über den Ankauf des EKZ-H. durch die D. bis Mitte 1995 zu verschieben

..."

In einem weiteren Schreiben des Klägers vom 25. September 1995 an Herrn L. (Bl. 70.

d.A.) schließlich heißt es: "Die D. ist weiterhin an dem Erwerb der seit Jahren in

Verhandlung stehenden Objekte S.er Straße, W.er Straße und EKZ-H. interessiert."

Die dargestellte Korrespondenz belegt, dass ohne Zweifel zumindest bis zum Jahre

1995 ununterbrochen eine Verkaufsabsicht des Herrn L. und ein Erwerbsinteresse der

Beklagten hinsichtlich des Einkaufszentrums "H." bestanden hat und die

Vertragsverhandlungen zwischen ihnen niemals gänzlich abgebrochen worden waren.

Von einem Scheitern der Verhandlungen kann nach den schriftlichen Unterlagen keine

Rede sein. Wie die zitierten Äußerungen zeigen, ist die lange Dauer bis zur endgültigen

Realisierung des Projekts auf die Besonderheiten des verfolgten Konzepts

zurückzuführen und vor allem durch den Zwischenerwerb und die von Herrn L.

vorzunehmenden Erweiterungsmaßnahmen bedingt. Dass Herr L. im übrigen nicht etwa

im Zuge der Übernahme der Besitzgesellschaft und des Abschlusses einer

längerfristigen Finanzierung von seiner Verkaufsabsicht Abstand genommen hatte,

ergibt sich eindeutig aus seiner schriftlichen Einverständniserklärung vom 12.

Dezember 1990 (Bl. 305 d.A.) und seinem im Namen der I. KG an den Kläger

gerichteten Schreiben vom gleichen Tage (Bl. 306 d.A.), die sich mit der Provision des

Klägers für den Fall einer Übernahme des Objekts durch die Beklagte befassen.

Das durch den Schriftwechsel dokumentierte Fortbestehen von Verkaufsabsicht und

Erwerbsinteresse hat Auswirkungen an die Anforderungen, die an den Sachvortrag der

Beklagten zur Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs zu stellen sind.

Wenngleich die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität seiner Nachweisleistung

grundsätzlich den Kläger trifft, so obliegt es doch der Beklagten, ihrerseits dem

tatsächlichen Klagevorbringen konkret entgegenzutreten. Angesichts der beschriebenen

Kette von Schriftstücken, die ein fortdauerndes Ver- und Ankaufsinteresse belegen, ist

es Angelegenheit der Beklagten, substantiiert darzulegen, dass entgegen der

vorliegenden Korrespondenz die Vertragsverhandlungen endgültig gescheitert waren

und es damit zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs gekommen ist.

Dieser prozessrechtlichen Obliegenheit hat die Beklagte nicht Rechnung getragen.

In der Berufungsbegründung behauptet die Beklagte, sie sei in der Zeit von Januar 1991

bis März 1994 nicht bereit gewesen, das ihr angebotene Objekt "zu dem ihr

angebotenen Kaufpreis" zu erwerben, und habe den Kauf im Dezember 1997 vielmehr

"auf der Grundlage eines zu diesem Zeitpunkt gefassten Kaufentschlusses und einer

von Grund auf neuen Objektkalkulation" getätigt. Im ersten Rechtszug hatte sie

weitergehend vorgetragen, das Objekt "H." sei ihr weder im Jahre 1988 noch 1990 oder

in den Folgejahren bis 1997 geeignet erschienen, weswegen sie trotz hinreichender

Mittel nicht ankaufsbereit gewesen sei und sich mit Herrn L. nicht über einen Kaufpreis

geeinigt habe (Bl. 123 d.A.). Die Erweiterung und der Umbau des Einkaufszentrums

hätten - so die Beklagte - eine von Grund auf neue Objektkalkulation erforderlich

gemacht, die die alleinige Grundlage für ihren Kaufentschluss Ende 1997 gewesen sei

(Bl. 128, 129 d.A.).

Dieses Vorbringen ist bereits in sich widersprüchlich. Die Beklagte will einerseits

zwischen Januar 1991 und März 1994 nicht kaufbereit gewesen sein und andererseits -

damit nicht vereinbar - erst 1997 einen Kaufentschluss gefasst haben. Abgesehen von

der Widersprüchlichkeit ihres Vortrags fehlt es jedoch ohnehin an einer

nachvollziehbaren Darlegung, dass sie zu einem bestimmten Zeitpunkt nach dem vom

Kläger im Mai 1988 erbrachten Nachweis endgültig nicht am Erwerb des

Einkaufszentrums interessiert gewesen wäre. Ebenso wenig erschließt sich aus ihrem

Sachvortrag, inwieweit es nach dem etwaigen Abbruch von Verkaufsgesprächen zu

gänzlich neuen Verhandlungen mit Herrn L. gekommen sein sollte. Auch zu der

behaupteten grundlegend neuen Objektkalkulation auf ihrer Seite hat die Beklagte

nichts Näheres dargelegt. Anhand ihres Vorbringens lässt sich nicht - entgegen dem

Inhalt der Korrespondenz - nachvollziehen, wann und aus welchen Gründen sie ihr

Kaufinteresse endgültig verloren oder Herr L. seine Erwerbsabsicht aufgegeben haben

und aufgrund welcher konkreten veränderten Umstände und völlig neuer

Verhandlungen später das Geschäft abgeschlossen worden sein soll.

Der Vortrag der Streithelferinnen enthält substantiierte Angaben dazu ebenso wenig.

Diese behaupten, in einer Besprechung am 8. März 1994, an der letztmals auch der

Kläger teilgenommen habe, sei "deutlich" geworden, dass weder sie zu kaufen noch

Herr L. zu verkaufen bereit gewesen sei. Der vom Kläger unter dem 10. März 1994 über

dieses Gespräch gefertigte Aktenvermerk (Bl. 115 d.A.), dessen inhaltliche Richtigkeit

weder von der Beklagten noch von den Streithelferinnen bestritten wird, belegt jedoch

das Fortbestehen des Verkaufs- und des Erwerbsinteresses: "... Die

Erweiterungsmaßnahmen werden gegen Ende 1995 abgeschlossen sein. Alle

konkreten Daten über Kosten und Mieten werden erst gegen Mitte 1995 vorliegen.

Deshalb wurde verabredet, die Verhandlungen über den Ankauf des EKZ-H. durch die

D. bis Mitte 1995 zu verschieben, zumal die Kaufpreiszahlung und der wirtschaftliche

Übergang seitens Herr L. erst für 1996 vorgesehen ist."

Dass die Beklagte und Herr L., worauf der Vortrag der Streithelferinnen ersichtlich

abzielt, den Kaufvertrag zum damaligen Zeitpunkt nicht abschließen wollten, bedeutet

kein endgültiges Scheitern ihrer Vertragsverhandlungen. Die Fortsetzung der

Verhandlungen sollte lediglich auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden; nichts

Anderes ist dem von den Streithelferinnen zitierten Schreiben des Klägers vom 4. Juli

1994, in welchem dieser angefragt hat, wann mit den Ankaufverhandlungen begonnen

werden könne (Bl. 400 d.A.), zu entnehmen. Inwiefern in dem erwähnten Gespräch am

8. März 1994 gleichwohl "deutlich" geworden sein könnte, dass Herr L. seine

Verkaufsabsicht und die Beklagte ihr Erwerbsinteresse endgültig verloren oder ihre

Verhandlungen endgültig abgebrochen haben, ist von den Streithelferinnen nicht

dargetan. Damit fehlt es auch an einer Grundlage für die Vernehmung der von ihnen

benannten Zeugen. Die Streithelferinnen haben auch im übrigen nicht konkret

dargelegt, inwieweit zu einem späteren Zeitpunkt die Vertragsverhandlungen zwischen

der Beklagten und Herrn L. gescheitert wären.

Der von der Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat erteilte Hinweis auf die

Besonderheiten ihrer Geschäftspolitik rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es mag

sein, dass ihr Unternehmenszweck es erfordert, prinzipiell stets zum Erwerb von

Immobilien bereit zu sein. Diese Geschäftsmaxime zwingt aber keineswegs zu dem

Schluss, die Beklagte habe ihr Interesse an dem Einkaufszentrum "H." von Zeit zu Zeit

verloren und je nach dem Stand der Entwicklung des Gewerbeparks stets aufs Neue

wiedererlangt. Entscheidend ist, wie sich die Verhandlungen zwischen Anbieter und

Interessent im Einzelfall gestalten. Zwischen der Beklagten und Herrn L. sind die

Ankaufverhandlungen jedoch niemals endgültig abgebrochen worden, so dass auch der

erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem Nachweis durch den Kläger und

dem Abschluss des Hauptgeschäfts besteht.

Das Provisionsverlangen des Klägers ist auch der Höhe nach berechtigt. Nach seinen

Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die - wie ausgeführt - Inhalt des Maklervertrags

geworden sind, steht ihm eine Courtage von 3 % des Kaufpreises zu. Mit der

Herabsetzung auf 1,5 % hat der Kläger seiner schriftlichen Zusage an die Beklagte vom

7. Mai 1988, die Provision zu halbieren (Bl. 15 d.A.), Rechnung getragen.

Der Ansicht der Beklagten, in seinem Schreiben vom 7. Mai 1988 habe der Kläger die

Provision auf "0" reduziert, schließt sich der Senat nicht an. Zwar mag die Verwendung

des Begriffs "Gesamtprovision" bei oberflächlicher Betrachtung zu Missverständnissen

Anlass geben. Aus dem Zusammenhang dieses Schreibens mit demjenigen vom

Vortag, dessen Ergänzung das Schreiben vom 7. Mai 1988 ausdrücklich dient, geht

aber klar hervor, dass der Kläger nicht etwa auf eine von der Beklagten an ihn zu

zahlende Käuferprovision vollends verzichten wollte. Auch der Wortlaut des Schreibens,

das von einem Abzug von der Käuferprovision spricht, steht einer solchen Deutung

entgegen. Die Erklärung ist vielmehr dahin zu verstehen, dass der Kläger auf die Hälfte

seiner Käuferprovision gegenüber der Beklagten verzichtet hat.

100

Seine Provision hat der Kläger zutreffend auf der Grundlage der Brutto-Kaufpreise

errechnet. In beiden Kaufverträgen ist als Teil des Kaufpreises jeweils die darauf

entfallende Umsatzsteuer ausgewiesen. Nach allgemeiner Auffassung sind Leistungen

des Käufers, die als Teile des Kaufpreises zu gelten haben, in die

Berechnungsgrundlagen der Maklerprovision einzubeziehen. Das gilt zwar

grundsätzlich nicht für Steuern und sonstige öffentliche Abgaben (BGH NJW 1975,

1755; Roth a.a.O. § 652 Rn. 173). Diese Ausnahme betrifft aber nicht die

Mehrwertsteuer, sondern andere Leistungen wie insbesondere die Grunderwerbsteuer

und Anliegerbeiträge, die keine Kaufpreisteile darstellen (vgl. Palandt/Sprau § 652 Rn.

41). Die zum Kaufpreis gehörende Mehrwertsteuer ist in die Berechnungsgrundlage des

Provisionsanspruchs einzubeziehen (OLG Karlsruhe AIZ 1994, A 122 S. 8;

Staudinger/Reuter, BGB, 13. Aufl., §§ 652, 653 Rn. 154; Schwerdtner Rn. 761; Bethge §

12 Rn. 12 m.w.N.). Die dem Kläger zustehende Provision beträgt daher 1,5 % des

Gesamtkaufpreises von brutto 356.412.688,95 DM, also 5.346.190,20 DM zuzüglich 16

% Mehrwertsteuer (855.390,43 DM), mithin insgesamt 6.201.580,60 DM.

101

102

Das Landgericht hat dem Kläger mit Recht auch Zinsen zu einem Prozentsatz von 5 v.H.

zuerkannt. Gemäß § 352 Abs. 1 S. 1 HGB beträgt die Höhe der gesetzlichen Zinsen bei

beiderseitigen Handelsgeschäften 5 %. Der vorliegende Maklervertrag ist ein

Handelsgeschäft für beide Parteien, da diese Kaufleute sind (§ 343 HGB). Auch der

Kläger betreibt ein Handelsgewerbe und gilt damit als Kaufmann im Sinne von § 1 Abs.

1 HGB. Dies wäre nur dann anders, wenn sein Unternehmen nach Ort oder Umfang

einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordern würde (§

1 Abs. 2 HGB). Das Vorliegen dieses Ausnahmefalles ist weder von der Beklagten

dargetan noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil stellt ein jährlicher Umsatz von - jedenfalls

- mehr als 1 Mio. DM ein starkes Indiz für die Erforderlichkeit kaufmännischer

Einrichtungen dar (OLG Celle BB 1983, 659). Der Kläger hat selbst auf seine

Millionenumsätze hingewiesen (Bl. 90 d.A.), ohne dass die Beklagte dem konkret

entgegengetreten wäre.

103

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO, der

Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

104

Berufungsstreitwert und Beschwer

105

für die Beklagte: 6.201.580,60 DM

106