Urteil des OLG Köln vom 30.10.2001

OLG Köln: treu und glauben, versicherungsschutz, mangelhafte herstellung, verjährungsfrist, erfüllungsinteresse, anfang, form, haftpflichtversicherung, bauwerk, bürgschaft

Oberlandesgericht Köln, 9 U 32/01

Datum:

30.10.2001

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

9. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 U 32/01

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 24 O 402/00

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11.01.2001 verkündete Urteil

der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 24 O 402/00 - wird

zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe

von 15.000,- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistungen dürfen auch durch die selbstschuldnerische

Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, Raiffeisenbank oder

öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin begehrt mit der Klage die Feststellung, dass die Beklagte zur Gewährung

von Versicherungsschutz aus einer Betriebshaftpflichtversicherung hinsichtlich von

Schäden an den bei einem Bauvorhaben in C2 verlegten Granitplatten verpflichtet ist.

Zwischen den Parteien besteht eine Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme

von 1 Million DM, der die AHB (Fassung 10/85, Bl. 38 ff.) zugrunde liegen. Die Klägerin

wurde im Sommer 1997 von der Firma C und Verwaltungsgesellschaft GmbH &Co. KG

(C KG) mit der Verlegung von Granitplatten im Rahmen eines Bauvorhabens S B in C2

beauftragt. Zum Leistungsumfang gehörten auch die erforderlichen Vorarbeiten,

insbesondere die Herstellung und Einbringung des entsprechenden Untergrundes, für

den Natursteinsplitt ausgeschrieben war. Nach Durchführung der Arbeiten wurden

gegenüber der Klägerin verschiedene Mängel gerügt, insbesondere eine fehlende

Gebrauchsfähigkeit der Fahrflächen, eine Verschiebung der Platten, eine

Pfützenbildung und Verfärbungen.

Nachdem bei einer Begehung vom 17.11.1997 verschiedene Mängel festgehalten

worden waren (vgl. im einzelnen das "technische Abnahmeprotokoll" vom 17.11.1997,

Bl. 164 ff.), lehnte der Bauleiter W am 02.12.1997 die Abnahme ab. Dies bestätigte die

Klägerin in einem Schreiben an die C KG, dass das Datum vom 28.11.1997 trägt, und

wies u. a. darauf hin, die Abnahme sei mit der Begründung abgelehnt worden, die

Plattenflächen seien wegen des Aufbaus und der dadurch bedingten instabilen Lage

nicht nutzungsfähig (Bl. 236 ff.). Unter dem 16.12.1997 erstellte der Geschäftsführer der

Klägerin einen Aktenvermerk, in dem er u. a. den Standpunkt von Herrn u2 der C KG

referierte. Darin wird ausgeführt, Herr u2 sei mit dem derzeitigen Zustand der

Plattenfläche nicht einverstanden. Der Schaden müsse beseitigt werden und zwar

wahrscheinlich durch Neuverlegung. Für die Kosten müsse auch die Klägerin

aufkommen (KG 6 U 9187/00, Anl. B 3.3). In einem weiteren Schreiben der Klägerin an

die C KG vom 22.12.1997 wurde nochmals die fehlende Gebrauchsfähigkeit der

Fahrflächen als Grund für die Abnahmeverweigerung genannt (Bl. 44 ff.).

Zwischen der Klägerin und der W GmbH &Co. KG (W KG) bestand ein Maklervertrag.

Darin wurde der Makler mit der Vermittlung und Verwaltung von Versicherungsverträgen

sowie darüber hinaus mit der Wahrnehmung der Interessen des Auftraggebers

gegenüber den Versicherern beauftragt (Bl. 242). Von diesem Maklerbüro wurde Anfang

November 1997 der Sachverständige P hinzugezogen, der mit dem Geschäftsführer der

Klägerin am 16.12.1997 eine Begehung des Bauvorhabens abhielt. Unter dem

16.01.1998 führte der Sachverständige P in einem Kurzbericht u. a. aus, seine

Beauftragung sei im Zusammenhang mit der Abwehr unberechtigter

Schadensersatzforderungen erfolgt. Der Schaden sei erheblich und könne zwischen

400.000,00 DM und 700.000,00 DM liegen (Bl. 49).

Mit Schreiben vom 09.01.1998 wurde von der W KG der Versicherungsfall bei der

Beklagten angemeldet (Bl. 42). Nach einem weiteren Kurzbericht des Sachverständigen

P teilte die Beklagte mit Schreiben vom 24.02.1998 der W KG mit, es bestehe kein

Versicherungsschutz (Bl. 52).

Am 10.02.1998 leitete die C KG ein selbständiges Beweisverfahren wegen der Mängel

ein. In dem Sachverständigengutachten wurde u. a. festgestellt, dass ein Gefällemangel

bestehe und anstelle der verlegten Platten die Verlegung von Pflaster oder ein Verbund

mit Kreuzfugen erforderlich gewesen wäre. Die festgestellten Verfärbungen beruhen

nach dem Gutachten darauf, dass die von der Klägerin als Bettungsmaterial verwandte

Grauwacke eisenschüssige Bestandteile enthält, sodass es unter Einfluss von Wasser

zu einer Ionenwanderung und letztlich zu den Verfärbungen kommt.

Die C KG erhob vor dem Landgericht Berlin (Aktenzeichen: 21 O 394/99) u. a. gegen die

Klägerin des vorliegenden Verfahrens Klage auf Vornahme bestimmter

Mängelbeseitigungsarbeiten. Während jenes Rechtsstreits meldete die Klägerin der

Beklagten den Schaden nochmals mit Schreiben vom 01.02.2000 (Bl. 11 ff.). Nach der

Überreichung weiterer angeforderter Unterlagen lehnte die Beklagte

Versicherungsschutz mit Schreiben vom 22.03.2000, das bei der Klägerin am

28.03.2000 einging, abermals ab (Bl. 20). Durch Urteil des Landgerichts Berlin vom

10.10.2000 wurde die Klägerin dazu verurteilt, die im selbständigen Beweisverfahren

festgestellten Mängel, nämlich Plattenverschiebungen, Pressfugen und

Kantenabplatzungen, Gefällemängel und Pfützenbildung sowie Verfärbungen auf der

Grundlage bestimmter Planungsunterlagen zu beseitigen. Wegen der Einzelheiten wird

auf das Urteil in der zu Informationszwecken beigezogenen Akte KG 6 U 9187/00 (= LG

Berlin 21 O 394/99), dort Band 2, Bl. 129 ff., Bezug genommen. Die hiesige Klägerin hat

das Urteil mit der Berufung angefochten, über die noch nicht entschieden ist.

Die Kosten der Neuverlegung der Platten beziffert die Klägerin auf ca. 700.000,00 DM.

Außerdem befürchtet sie im Zuge der Neuverlegung entstehende weitere

Schadensersatzansprüche oder Betriebsausfallansprüche der C KG oder anderer

Anlieger. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte schulde

Versicherungsschutz, da die erforderliche Neuverlegung letztlich auf die Verfärbungen

der Granitplatten zurückzuführen sei. Die Verlegung als solche sei in Ordnung gewesen,

sodass es sich bei den Verfärbungen um Mangelfolgeschäden handele, für die der

Versicherungsschutz nicht ausgeschlossen sei. Sie hat behauptet, sie habe den

Architekten bzw. Bauherrn mehrfach darauf hingewiesen, dass die vorgesehenen

Platten und die Verlegungsart für die befahrbaren Flächen nicht ordnungsgemäß seien.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Versicherungsschutz aus der

Haftpflichtversicherung Nr. #####/#### für das Versicherungsereignis

betreffend das Bauvorhaben S B, C, Schäden an den dort verlegten

Granitplatten (Haftpflichtschaden - Nr. XXXXXXXXXXXXXXXX) zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung mit der Begründung erhoben, gegenüber der

Klägerin seien Ansprüche bereits im Jahre 1997 geltend gemacht worden, sodass die

zweijährige Verjährungsfrist Ende 1999 abgelaufen sei. Auch unter Berücksichtigung

von kurzzeitigen Hemmungszeiträumen sei die Verjährung bereits vor Klageerhebung

eingetreten. Im übrigen ist die Beklagte der Ansicht, nach § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB und

nach § 4 II Nr. 5 AHB bestehe kein Versicherungsschutz, da gegenüber der Klägerin

ausschließlich Erfüllungsschäden bzw. Erfüllungssurrogate geltend gemacht würden.

Die Klage ist am 22.09.2000 beim Landgericht eingegangen und am 23.10.2000

zugestellt worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der

geltend gemachte Haftungsanspruch falle im Wesentlichen, nämlich soweit es um die

Mängelbeseitigung gehe, gemäß § 4 II Nr. 5 AHB nicht unter den Versicherungsschutz.

Im übrigen seien die Ansprüche jedenfalls verjährt, da die Verjährungsfrist bereits mit

dem Ende des Jahres 1997 begonnen habe. Wegen der Einzelheiten wird auf das am

11.01.2001 verkündete Urteil (Bl. 174 ff.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil, das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 17.01.2001

zugestellt worden ist, hat die Klägerin mit einem am 19.02.2001, einem Montag,

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach zweimaliger

Fristverlängerung bis zum 03.05.2001 mit einem an diesem Tag eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie beruft sich

insbesondere darauf, die von ihr durchgeführte Plattenverlegung sei letztlich nicht

mangelhaft gewesen. Ihr sei lediglich der Vorwurf zu machen, entsprechend ihren

angemeldeten Bedenken nicht auf anderen, erforderlichen Vorarbeiten und auf einer

anderen Ausführungsart hinsichtlich des Planums und der verwendeten Platten

bestanden zu haben. Demzufolge gehe es nicht um eine Schlechtleistung der Klägerin,

sondern um einen typischen Mangelfolgeschaden, der durch § 4 AHB nicht

ausgeschlossen sei. Die Verjährungseinrede greife deshalb nicht durch, weil seitens

der C KG erstmals unter dem 10.02.1998 - das ist unstreitig - schriftlich Schäden geltend

gemacht worden seien. Bei den vorausgegangenen Gesprächen und in der

diesbezüglichen Korrespondenz sei es nicht um die nunmehr streitgegenständlichen

Schäden gegangen. Ferner sei das Ablehnungsschreiben der Beklagten vom

24.02.1998 vom Versicherungsmakler nicht an sie weitergeleitet worden. Der Zeuge u

der W KG habe der Beklagten telefonisch mitgeteilt, dass von ihm eine

Deckungsablehnung nicht veranlasst werde. Schließlich könne die Beklagte sich nach

Treu und Glauben mangels Fristsetzung nach § 12 Abs. 3 VVG und wegen der erneuten

sachlichen Prüfung im Jahr 2000 nicht auf die Verjährungseinrede berufen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Landgerichtsurteils nach ihren erstinstanzlichen

Schlussanträgen zu erkennen,

hilfsweise ihr nachzulassen, etwaige Sicherheit durch Beibringung der

Bürgschaft einer deutschen Großbank, Volksbank, Raiffeisenbank oder

Sparkasse erbringen zu dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

im Fall einer von ihr zu stellenden Sicherheitsleistung ihr zu gestatten, diese

auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank

oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beklagte behauptet ergänzend, bei der Abnahmeverweigerung durch den Bauleiter

W am 02.12.1997 habe dieser bereits eine Nachbesserung in Form der Neuverlegung

der Platten und eine Haftung für Folgekosten geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die

beigezogene Akte KG 6 U 9187/00, die zu Informationszwecken Gegenstand der

mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung

hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zur Gewährung

von Versicherungsschutz wegen der Schäden an den bei dem Bauvorhaben S B in C

verlegten Granitplatten verpflichtet ist. Der von der Beklagten nach § 1 Nr. 1 AHB

grundsätzlich geschuldete Versicherungsschutz umfasst diese Schäden gemäß § 4 I Nr.

6 Abs. 3 AHB nicht. Darüber hinaus greift die Verjährungseinrede der Beklagten durch

(§ 12 Abs. 1 VVG).

1. Versicherungsschutz ist für alle in Betracht kommenden Ansprüche bzw. Schäden

im Zusammenhang mit der Verlegung der Granitplatten nach § 4 I Nr. 6 Abs. 3

AHB ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist die Erfüllung von Verträgen

und die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung nicht

Gegenstand der Haftpflichtversicherung.

1. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es für den Umfang des

Versicherungsschutzes nicht darauf an, ob es sich werkvertraglich um einen

Mangelfolgeschaden handelt. Die Frage, welche Schäden als Erfüllungsschaden

vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sind, ist vielmehr unabhängig davon

unter versicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen (BGH, VersR 1985,

S. 1153). Nach gefestigter Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, umfasst

beim Werkvertrag das Erfüllungsinteresse des Bestellers zunächst die

Neuherstellung des Werks und die Beseitigung von Mängeln (BGH, VersR 1978,

S. 219, 220; OLG Naumburg, VersR 1997, S. 179; Voit in Prölss/Martin, VVG, 26.

Aufl. 1998, § 4 AHB Rn. 79). Darüber hinaus besteht auch für Schäden, die dem

Besteller zur Behebung des Mangels zugefügt werden müssen, kein

Versicherungsschutz (BGH, VersR 1991, S. 293; OLG Hamm, VersR 1992, S. 730,

731). Um ein ebenfalls vom Versicherungsschutz ausgeschlossenes

Erfüllungssurrogat handelt es sich, wenn der Schadensersatz das unmittelbare

Interesse des Gläubigers am eigentlichen Leistungsgegenstand befriedigen soll.

Dazu gehört auch Nutzungsausfall des Gläubigers selbst oder Dritter (BGH, VersR

1985, S. 1153 f.; OLG Köln, VersR 1985, S. 933 f.; OLG Naumburg, a. a. O.). Das

gilt insbesondere auch dann, wenn Gewinnendgang oder sonstige Schäden

dadurch bedingt sind, dass eine Nutzung während der Zeit der erforderlichen

Mängelbeseitigungsarbeiten nicht oder nur eingeschränkt möglich ist (OLG

Stuttgart, VersR 2001, S. 187; OLG Frankfurt, VersR 1982, S. 790, 791).

1. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin zunächst keinen Anspruch

auf Versicherungsschutz, soweit es um Mängelbeseitigungsarbeiten geht. Die von

der C KG begehrte Mängelbeseitigung, zu der die Klägerin durch das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 10.10.2000 verurteilt worden ist, stellt insgesamt keinen

Haftpflichtversicherungsfall dar. Denn die Plattenverschiebungen, fehlerhaften

Pressfugen und Kantenabplatzungen, die Gefällemängel und die Pfützenbildung

sowie die Verfärbungen sind von der Klägerin deshalb zu beseitigen, weil dies für

eine vertragsgerechte Erstellung ihres Werkes erforderlich ist. Es geht insoweit um

das ursprüngliche Erfüllungsinteresse der C KG. Das gilt insbesondere auch für

die Rostverfärbungen der Platten. Denn diese beruhen zumindest auch auf der

Verwendung des von der Klägerin aufgebrachten Untergrundes, sind also durch

die von der Klägerin geschuldete Erfüllungsleistung bedingt.

Der Einwand der Klägerin, letztlich sei ihr nur der Vorwurf zu machen, dass sie nicht

darauf bestanden habe, dass zunächst bestimmte Vorarbeiten erledigt wurden und

anderes Material bzw. andere Platten verwendet wurden, greift nicht. Wenn die

Klägerin ihre Arbeiten trotz falscher Vorgaben und von ihr erkennbarer

Planungsfehler dennoch ausgeführt hat und sich sodann Mängel zeigen, liegt

ebenfalls eine mangelhafte Herstellung vor. Kommt ein Unternehmer seiner Prüfungs-

und Hinweispflicht gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B nicht nach, so ist seine Werkleistung

mangelhaft und löst Gewährleistungsansprüche des Bauherrn aus (Werner/Pastor,

Der Bauprozess, 9. Aufl. 1999, Rn. 1519).

Dabei ist es für die Entscheidung dieses Rechtsstreits unerheblich, ob die Klägerin

ihrer Hinweispflicht nicht nachgekommen ist und ob sie tatsächlich mangelhaft

gearbeitet hat. Dies ist allein im Haftpflichtprozess zu entscheiden (vgl. BGH, VersR

1992, S. 568, 569). Vorliegend kommt es nur darauf an, dass es bei den gegenüber

der Klägerin geltend gemachten etwaigen Mängeln ihres Werkes allein um das

ursprüngliche, nicht vom Versicherungsschutz umfasste Erfüllungsinteresse geht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Klägerin hinsichtlich der

Mängelbeseitigung bestimmte Planvorgaben aus einer Sanierungsplanung B. sowie

nach einer technischen Planungsgrundlage des Dipl.-Ing. M gemacht worden sind.

Dabei handelt es sich nicht - wie die Klägerin meint - um einen anderen

Leistungsgegenstand. Die neuen Planungsgrundlagen sollen dazu dienen, dass die

Klägerin die von ihr von Anfang an geschuldete Werkleistung bei einer

Neuherstellung nunmehr ordnungsgemäß erbringt. Auch unter diesem Gesichtspunkt

handelt es sich demnach um das ursprüngliche Erfüllungsinteresse der C KG. Ob die

Klägerin verpflichtet werden kann, nach den fraglichen Plänen vorzugehen, bedarf

hier keiner Erörterung.

1. Nach den unter 1. dargestellten Grundsätzen sind auch etwaige weitere Schäden,

die im Zuge der Mängelbeseitigung entstehen können, vom Versicherungsschutz

ausgeschlossen. Auch die möglichen zusätzlichen Schäden der C KG oder

anderer Anlieger stellen ein Erfüllungssurrogat dar. Denn sie sind darauf

zurückzuführen, dass aufgrund der erforderlichen Nachbesserung das von der

Klägerin vertragsgemäß geschuldete Werk vorübergehend nicht oder nur

eingeschränkt genutzt werden kann. Sie beruhen also darauf, dass der

bestimmungsgemäße Gebrauch der Sache in Folge der von der Klägerin

geschuldeten Mängelbeseitigung zeitweilig nicht möglich ist.

Das gilt insbesondere auch, soweit es infolge der erforderlichen Neuverlegung zu

vorübergehenden Betriebsschließungen der Anlieger kommen sollte. Denn diese

sind nicht darauf zurückzuführen, dass die Klägerin auf diese Betriebe unmittelbar

schädigend einwirkt oder eingewirkt hat. Vielmehr können Betriebsschließungen und

darauf gestützte Ersatzansprüche nur dadurch bedingt sein, dass die Nutzung der

Zuwege wegen der Mängelbeseitigung vorübergehend nicht möglich ist. Damit ist

auch insoweit allein das Erfüllungsinteresse der C KG bzw. weiterer Dritter an der von

der Klägerin vertraglich geschuldeten ordnungsgemäßen Herstellung der Zuwege

betroffen. Es geht letztlich nur darum, den Geschädigten so zu stellen, als sei ihm

gegenüber von Anfang an ordnungsgemäß erfüllt worden, nicht hingegen darum,

sonstige Schäden, die an anderen Rechtsgütern des Geschädigten entstanden sind,

zu ersetzen. Nur letztere wären durch § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB nicht ausgeschlossen.

1. Soweit sich die Klägerin im Termin vor dem Senat ergänzend darauf berufen hat,

bei Fehlern eines Architekten seien entsprechende Gewährleistungsansprüche

vom Versicherungsschutz umfasst, übersieht sie einen grundlegenden

Unterschied zwischen der vom Architekten einerseits und vom Bauunternehmer

andererseits geschuldeten Erfüllungsleistung. Der Architekt schuldet eine geistige

Leistung und nicht das körperliche Bauwerk. Daher verfolgt der Bauherr mit

Ansprüchen gegen den Architekten wegen Fehlern des Bauwerks nicht sein

Erfüllungsinteresse (BGH, VersR 1978, S. 219, 220; Voit, a.a.O., Arch.-Haftpfl., Rn.

16). Beim Bauunternehmer und Bauhandwerker ist hingegen das körperliche

Bauwerk selbst der Leistungsgegenstand, so dass die durch einen Mangel der

Leistung am Bauwerk selbst hervorgerufenen Gewährleistungsansprüche

einschließlich eines Schadensersatzes für Nutzungsausfall vom

Versicherungsschutz ausgenommen sind, da sie lediglich die Erfüllung der

vertraglich geschuldeten Leistung bzw. ein Erfüllungssurrogat darstellen.

1. Die Klage ist außerdem auch deshalb unbegründet, weil der Durchsetzbarkeit

etwaiger Ansprüche die Verjährungseinrede entgegensteht (§§ 12 VVG, 222

BGB). Die zweijährige Verjährungsfrist war bei Einreichung der Klage am

22.09.2000 bereits vollendet, da die Frist mit dem Ende des Jahres 1997 begann

und lediglich für etwa 3 1/2 Monate gehemmt war.

1. Für den Beginn der Verjährungsfrist kommt es nach § 12 Abs. 1 S. 2 VVG auf den

Schluss des Jahres an, in welchem die Leistung verlangt werden kann. Insoweit

ist in der Haftpflichtversicherung maßgeblich, dass alle Leistungen des

Versicherers wie die Prüfung der Haftpflichtfrage, die Befriedigung begründeter

und die Abwehr unbegründeter Haftpflichtansprüche Ausstrahlungen ein und

desselben einheitlichen Versicherungsanspruchs sind. Da die Abwehr- und

Schutzverpflichtung des Haftpflichtversicherers beginnt, sobald gegen den

Versicherten Haftpflichtansprüche wegen eines unter die Versicherung fallenden

Ereignisse erhoben werden, kommt es im Sinne von § 12 Abs. 1 S. 2 VVG auf

diesen Zeitpunkt an (BGH, VersR 1971, S. 333; OLG Düsseldorf, r+s 1999, S. 274;

Senat, r+s 1998, S. 323). Der Versicherungsnehmer kann in diesem Sinne die

Leistung vom Versicherer verlangen, sobald er von einem Dritten ernsthaft und

unmissverständlich - wenn auch nur andeutungsweise, vorsorglich oder unter

Vorbehalt - in Anspruch genommen wird (Senat, a. a. O.; OLG Hamm, r+s 1991, S.

408).

Von einer derartigen ernsthaften Inanspruchnahme durch die C KG bereits im Jahr

1997 ist nach Auffassung des Senats aufgrund der vorhandenen Korrespondenz,

insbesondere auch der eigenen Schreiben der Klägerin ausgehen. Zwar hat die C

KG im Jahr 1997 Mängelbeseitigungs- oder Ersatzansprüche noch nicht schriftlich

angemeldet. Im Zusammenhang mit der Abnahmeverweigerung wurde jedoch

ausdrücklich gerügt, dass die Plattenflächen wegen des Aufbaus der dadurch

instabilen Lage nicht nutzungsfähig seien bzw. die Fahrflächen nicht gebrauchsfähig

seien. Dies ist der Klägerin ausweislich ihrer eigenen Schreiben vom 22.12.1997 und

vom 28.11.1997 - das richtige Datum des letzten Schreibens ist offensichtlich der

05.12.1997, vgl. Anlage B 3.12 in KG 6 U 9187/00 - in dieser Form mitgeteilt worden.

Ihr gegenüber waren demzufolge gravierende Mängel gerügt worden, die die

gepflasterten Flächen insgesamt betrafen. Das ergibt sich unmittelbar auch aus dem

Kurzbericht des Sachverständigen P, der wegen der Abwehr unberechtigter

Schadensersatzforderungen in einer Größenordnung von 400.000,00 DM bis

700.000,00 DM bereits Anfang November 1997 von der Klägerin beauftragt worden

war. Noch deutlicher folgt dies aus dem eigenen Aktenvermerk des Geschäftsführers

der Klägerin vom 16.12.1997. Danach äußerte Herr u2 der C KG, er sei mit dem

derzeitigen Zustand der Plattenflächen nicht einverstanden. Der Schaden müsse auf

Kosten der Klägerin beseitigt werden und zwar wahrscheinlich durch Neuverlegung.

Unter diesen Umständen war der Klägerin bereits im Jahre 1997 im Wesentlichen

bekannt, dass die C KG ihr gegenüber ernsthaft Ansprüche in bedeutendem Umfang

geltend machte. Folgerichtig bat sie auch bereits anlässlich eines Besuches des

Versicherungsmaklers vom 19.12.1997 um Unterrichtung der Beklagten. Nach den

gesamten Unterlagen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass bis zum

Ende des Jahres 1997 nur kleinere, gegenständlich beschränkte Mängel geltend

gemacht worden wären. Vielmehr ist schon im Dezember 1997 das Verlangen nach

einer kompletten Neuverlegung ernsthaft in Aussicht gestellt worden. Außerdem sind

schon im Protokoll vom 17.11.1997 auch Rostverfärbungen gerügt worden. Insoweit

spielt es keine Rolle, ob sich in der Folgezeit noch weitere Verfärbungen gezeigt

haben. Denn eine umfassende Sanierung durch Neuverlegung war von der Klägerin

ohnehin schon verlangt worden. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob der im

Rahmen einer Neuverlegung entstehende Schaden - etwa hinsichtlich eines

Gewinnentgangs - schon im Einzelnen feststand und beziffert werden konnte. Der

einheitliche Haftpflichtanspruch entstand nämlich - wie ausgeführt - bereits in dem

Moment, in dem wegen der mangelhaften Ausführung des klägerischen Werkes ihr

gegenüber ein Anspruch erhoben wurde. Dessen genaue Höhe musste für das

Entstehen des haftungsrechtlichen Abwehranspruchs hingegen noch nicht absehbar

sein.

1. Eine Hemmung der Verjährung lag nur für die Zeiträume vom 09.01.1998 bis

24.02.1998 und vom 01.02.2000 bis 28.03.2000 vor.

Nach § 12 Abs. 2 VVG ist die Verjährung nach Anmeldung eines Anspruchs beim

Versicherer bis zum Eingang der schriftlichen Entscheidung des Versicherers

gehemmt. Erforderlich ist eine eindeutige, abschließende Stellungnahme des

Versicherers zu Grund und Umfang der Leistungspflicht (Römer/Langheid, VVG, § 12

Rn. 24). Das Schreiben der Beklagten vom 24.02.1998 an die W KG enthält eine

derartige eindeutige Stellungnahme. Die Beklagte hat darin nämlich

unmissverständlich klargestellt, dass für den geltend gemachten Schaden kein

Versicherungsschutz bestehe. Offen war lediglich, in welcher Form dies der

Versicherungsnehmerin selbst mitgeteilt werden sollte. Darauf kommt es jedoch nicht

an. Insoweit reicht nach § 164 Abs. 3 BGB der Zugang bei der W KG aus, da diese

von der Klägerin umfassend mit der Wahrnehmung ihrer Interessen gegenüber der

Beklagten beauftragt und damit auch zur Entgegennahme des Ablehnungsschreibens

bevollmächtigt war. Es kann demnach auch dahinstehen, ob das

Ablehnungsschreiben an die Klägerin weitergeleitet oder sie darüber von der W KG

überhaupt nicht informiert worden ist. Selbst wenn der Zeuge u der W KG der

Beklagten telefonisch mitgeteilt haben sollte, dass von ihm gegenüber der Klägerin

keine Deckungsablehnung veranlasst werde, ändert das an dem wirksamen Zugang

der Ablehnungserklärung bei der W KG als Vertreterin der Klägerin nichts.

Die mit Ablauf des Jahres 1997 in Gang gesetzte zweijährige Verjährungsfrist war im

Ergebnis auch unter Berücksichtigung der Hemmung von insgesamt etwa 3 1/2

Monaten bei Einreichung der Klageschrift am 22.09.2000 bereits vollendet.

1. Schließlich verstößt die Berufung auf die Verjährungseinrede nicht gegen Treu

und Glauben. Die Beklagte hat durch die sachliche Auseinandersetzung mit den

im Schreiben der Klägerin erneut geltend gemachten Ansprüchen keinen

Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die Klägerin davon ausgehen

durfte, die Beklagte werde sich nicht auf die Verjährungseinrede berufen. Dem

steht schon entgegen, dass Anfang Februar 2000 die Verjährungsfrist unter

Berücksichtigung des ersten Hemmungszeitraums noch gar nicht abgelaufen war

und von der Beklagten die Verjährungseinrede somit zu diesem Zeitpunkt noch

gar nicht geltend gemacht werden konnte. Entgegen der Auffassung der Klägerin

ergibt sich ein treuwidriges Verhalten der Beklagten auch nicht daraus, dass sie

die Klägerin nicht über die Folgen des Fristablaufs für die Klageerhebung gemäß

§ 12 Abs. 3 VVG belehrt hat.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10,

711 S. 1, 108 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für die Berufung und Beschwer der Klägerin: 640.000,00 DM (80 % von

800.000,- DM).