Urteil des OLG Köln vom 11.03.1992

OLG Köln (kläger, eröffnung des konkurses, sequester, höhe, konkurseröffnung, konkurs, abgrenzung zu, bundesrepublik deutschland, sequestration, schaden)

Oberlandesgericht Köln, 24 U 136/91

Datum:

11.03.1992

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

24 U 136/91

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 15 0 381/90

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Bonn

vom 26. April 1991 (15 0 381/90) teilweise abgeändert und wie folgt neu

gefaßt: Es wird festgestellt, daß der Beklagte dem klagenden Land den

Schaden zu ersetzen hat, der dadurch entstanden ist, daß der Beklagte

während seiner Tätigkeit als amtlich bestellter Sequester im Verfahren

auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der M. GmbH, A. 37,

B. (25 N 168/87, AG Bonn) umsatzsteuerpflichtige Veräußerungen von

Wirtschaftsgütern der M. GmbH in Höhe von insgesamt 697.420,-- DM

netto genehmigt oder getätigt hat. Die weitergehende Klage wird

abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Von den

Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte 78 %, der Kläger 22 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.500,-- DM abwenden, wenn

nicht der Kläger zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Der Kläger darf

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.500,-- DM

abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit

leistet. Den Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch

selbstschuldnerische und unbefristete Bürgschaft der

Landeszentralbank, einer Großbank, Volks- oder Raiffeisenbank oder

öffentlich-rechtlichen Sparkasse mit Sitz in der Bundesrepublik

Deutschland zu leisten. Die Revision wird in dem in den

Entscheidungsgründen näher dargelegten Umfang zugelassen.

T a t b e s t a n d

Das klagende Land nimmt den Beklagten in entspre-chender Anwendung von § 82

KO auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht wegen eines drohenden

Umsatzsteuerausfalls von bis zu 125.935,74 DM aus umsatzsteuerpflichtigen

Veräußerungsgeschäften in Anspruch, die der Beklagte als Sequester über das

Vermögen der M. GmbH in der Zeit vom 15. Juli bis 31. August 1987 getätigt bzw.

genehmigt hat.

Die M. GmbH, eine Bauunternehmung, wurde im März, spätestens im Mai 1987

zahlungsunfähig. Am 15. Ju-li 1987 stellte ihr Geschäftsführer Konkursantrag. Das

Konkursgericht - Amtsgericht Bonn - ordnete mit Beschluß vom selben Tage - 12.15

Uhr - die Se-questration an und verhängte ein allgemeines Ver-äußerungsverbot

gegen den Schuldner. Der Beklagte wurde zum Sequester bestellt.

In erster Instanz war unstreitig, daß die Schuld-nerin einige Zeit vor der Stellung des

Konkursan-trages Verhandlungen mit der Firma B. & B. AG über den Verkauf des

Anlagevermögens und noch nicht fertiggestellter Baustellen unter Übernahme der

beschäftigen Arbeitnehmer geführt hatte. Unmittel-bar nach Anordnung der

Sequestration kam es noch am 15. Juli 1987 unter Zustimmung des Beklagten als

Sequester zu einer Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und der Firma B. & B. ,

derzufolge diese oder eine von ihr zu benennende Firma ab 20. Juli 1987 einen Teil

der begonnen Baustellen und die 43 Arbeitnehmer der Schuldnerin zu näher

geregelten Bedingungen gegen ein Entgelt von 202.121,-- DM netto übernahm. Die

auf den Baustel-len eingesetzen Geräte sollten bis zum 31. August 1987 mietfrei auf

den Baustellen bleiben und die übernehmende Gesellschaft bis zum 18. August 1987

ein Angebot zum Erwerb auf der Grundlage einer zu erstellenden Versteigerungsliste

machen können. Der Geschäftsführer der Schuldnerin und der Se-quester stimmten

ferner der Verwendung des Namens "M." zur Gründung einer neuen Gesellschaft zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage B 2 des

Anlagenheftes ver-wiesen.

Durch Vereinbarung vom 30. Juli 1987 übernahm die von B. & B. als

einhundertprozentige Tochter ge-gründete M. L. GmbH Teile der Büro- und

Geschäfts-ausstattung zum Preis von 28.000,-- DM netto.

Am 26. August 1987 erwarb die M. L. GmbH aufgrund einer Vereinbarung mit dem

Beklagten Baumaschinen zum Preise von letztlich 669.420,-- DM netto. Der Preis

beruhte auf dem Bewertungsgutachten des Versteigerers R. vom 18. August 1987,

wegen dessen Inhalt auf Bl. 31 ff. der Konkursakten 25 N 168/87 AG Bonn, Bezug

genommen wird.

Nachdem der Beklagte dem Konkursgericht unter dem 13. August 1987 seinen

Bericht vorgelegt hatte, wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der M.

GmbH am 1. September 1987 eröffnet und der Beklagte zum Konkursverwalter

bestellt. Das Ver-fahren ist noch nicht abgeschlossen. Der Kläger hat Zahlungen auf

die Umsatzsteuerforderungen, die infolge der vorstehend beschriebenen Geschäf-te

entstanden sind, bisher nicht erhalten. Die Parteien gehen davon aus, daß die

Forderungen Konkursforderungen im Rang von § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO darstellen, der

Beklagte hat sie in Höhe von 120.847,-- DM als bevorrechtigte Konkursforderung

unter I./II., laufende Nummer 8 zur Konkurstabelle anerkannt. Gläubiger mit

Forderungen dieses Ranges werden nur eine der Höhe nach noch nicht festste-

hende Quote erhalten.

Das Finanzamt B. verlangte vom Beklagten mit Haftungsbescheid vom 12. April 1990

nach §§ 191, 69, 34 Abs. 3 AO Zahlung von 164.015,85 DM, weil er für die zu

entrichtende Umsatzsteuer hafte. Auf Einspruch des Beklagten wurde die

Haftungssumme durch Bescheid vom 8. Februar 1991 auf 32.216,94 DM

herabgesetzt; dies entspricht dem Umsatzsteuer-betrag für die Veräußerung der

Baustellen vom 15. Juli und von Ausstattungsgegenständen am 30. Juli 1987. Der

Beklagte erhob hiergegen Klage beim Fi-nanzgericht Köln.

Der Kläger begehrt die Feststellung der Schadens-ersatzpflicht des Beklagten für den

Länder- und den Bundesanteil an der Umsatzsteuer, nachdem ihm die

entsprechende Umsatzsteuerforderung des Bundes abgetreten worden ist.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe das Anlagevermögen der Schuldnerin

aus eigenem Antrieb veräußert. Ihm sei es dabei nicht um die Erhaltung der Masse,

sondern vornehmlich darum gegangen, die Umsatzsteuer als Konkursforderung, statt

als Mas-seforderung zu begründen. Der Kläger hat die An-sicht vertreten, der

Beklagte habe mit der Veräu-ßerung des Betriebsvermögens vor Konkurseröffnung

seine Befugnisse als Sequester überschritten und insoweit ihm, dem Kläger,

gegenüber sequesterspe-zifische Pflichten verletzt. Er sei nur berechtigt gewesen,

das Vermögen für das künftige Konkurs-verfahren zu sichern. Hätte er sich

pflichtgemäß verhalten, so wären die Umsatzsteuerforderungen

Masseverbindlichkeiten geworden und er hätte - un-streitig - volle Befriedigung

erlangt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, daß der Beklagte ihm den Schaden zu ersetzen hat, der dadurch ent-

standen ist, daß er während seiner Tätigkeit als amtlich bestellter Sequester im

Verfah-ren auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der M. GmbH, A. 37, B.

(25 N 168/87 AG Bonn), umsatzsteuerpflichtige Veräußerun-gen von

Wirtschaftsgütern in Höhe von insge-samt 899.541,-- DM netto genehmigt hat.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die Veräußerungen während des Sequestrationsverfahrens hätten

die Konkursmasse von Verbindlichkeiten von mindestens 588.771,-- DM entlastet,

nämlich von Löhnen und Gehältern für August 1987 in Höhe von rund 155.400,-- DM,

den Kosten eines sonst abzuschließenden Sozialplanes in Höhe von 231.250,-- DM

und Wertminderungen der Baustellen durch Mängelgewährleistungs- und

Verzugsansprüche der Bauherren, die den erzielten Erlös verhindert hätten. Der

Beklagte hat in den Veräußerungen Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung

gesehen, zu denen er mit Zustimmung der Schuldnerin berechtigt gewesen sei. Eine

Pflicht des Sequesters, so hat er ausgeführt die Gefähr-dung der Befriedigung der

Gläubigergemeinschaft durch Hinnahme von Wertverlusten und Anwachsen der

Passiva in Kauf zu nehmen, nur damit eine Umsatz-steuerforderung des Fiskus nach

Konkurseröffnung begründet und damit bevorzugt befriedigt werden könne, bestehe

nicht. Er, der Beklagte, habe le-diglich von einer gesetzlich vorgegebenen Gestal-

tungsmöglichkeit im Interesse der Masse und damit der Gläubigergemeinschaft

Gebrauch gemacht. Er ha-be jedenfalls dem Kläger gegenüber sequesterspezi-fische

Pflichten nicht verletzt.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 26. April 1991 die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe keine

sequesterspezifische Pflicht dem Kläger ge-genüber verletzt. Der Sequester sei unter

Mitwir-kung des Schuldners berechtigt, Betriebsvermögen zu veräußern, wenn

hierdurch der Erhalt der Masse nicht gefährdet werde.

Der Kläger hat gegen dieses ihm am 3. Mai 1991 zugestellte Urteil am 29. Mai 1991

Berufung ein-gelegt und diese nach Verlängerung der Berufungs-begründungsfrist -

zuletzt bis zum 11. Oktober 1991 - mit einem an diesem Tage eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Der Kläger wendet sich vor allem gegen die Rechts-auffassung des Landgerichts und

ergänzt seinen er-stinstanzlichen Sachvortrag.

Der Kläger bestreitet, daß die Schuldnerin im Zeitpunkt der Veräußerung schon

Verkaufsabsichten gehabt hätte und daß die Arbeitnehmer nicht mehr arbeitswillig

gewesen waren. Im übrigen trägt er vor: Der Sequesterbericht lasse durchaus die

Annahme zu, daß der Betrieb habe fortgeführt werden können. Der Beklagte habe

sich in der ent-scheidenden Frage, ob das Unternehmen fortgeführt werden könne,

am 15. Juli 1987 geradezu blind auf den Geschäftsführer der späteren

Gemeinschuld-nerin verlassen. Die vom Beklagten als vermieden behaupteten

Kosten und das Vorbringen, daß ein Aufschub der Veräußerung zu einer erheblichen

Einschränkung der Verwertungsmöglichkeiten geführt hätte, wohl mit Nichtwissen

besritten. Die einzel-nen Veräußerungstatbestände seien differenziert zu betrachten.

Jedenfalls bei der zweiten und dritten Veräußerung sei es nicht um Vermeidung von

Ver-bindlichkeiten gegangen. Das klagende Land sei der sicheren Überzeugung,

daß der Beklagte jedenfalls mit der dritten Veräußerung vier Tage vor Konkur-

seröffnung planmäßig die von ihm angesprochenen Gestaltungsmöglichkeiten zu

Lasten des Fiskus habe ausspielen wollen. Sequesterspezifische Pflichten dürften

nicht aufgrund nachträglicher Beurteilung des wirtschaftlichen Erfolges bestimmt

werden, weil die Vermeidung der Umsatzsteuer als Massever-bindlichkeit immer ein

wirtschaftlicher Erfolg für die Masse sei, zumal sie dem Erwerber in Rechnung

gestellt und zur Masse eingezogen werde. Der Se-quester dürfe eine nahezu

vollständige Liquidation des Betriebes nur vornehmen, wenn dies zwingend geboten

sei, nicht wenn er sie für wirtschaftlich opportun halte.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen erstinstanzlichen

Schlußanträgen zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers

entgegen. Insbesondere meint er, der Sequester sei nicht verpflichtet, sich ihm

bietende günstigende Ver-wertungsmöglichkeiten ungenutzt zu lassen, damit der

Fiskus die Umsatzsteuer als Masseverbindlich-keit erhalte, während allen übrigen

bisherigen Gläubigern Schaden zugefügt werde. Zudem habe er keine gerade dem

Kläger gegenüber bestehenden Pflichten verletzt.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das angefochtene Ur-teil und die

Konkursakte 25 N 168/87 AG Bonn Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung des Klägers ist zulässig und überwie-gend begründet.

1. Für die Klage ist nach § 13 GVG der Rechts-

weg zu den ordentlichen Gerichten gegeben. Es handelt sich um einen bürgerlichen

Rechts-streit, weil der geltend gemachte Schadens-ersatzanspruch nach den

vorgetragenen Tatsa-chen aus einem Sachverhalt hergeleitet wird, der nach

bürgerlichem Recht, nämlich entspre-chend § 82 KO, zu entscheiden ist. Für die

Abgrenzung, ob die Haftung des Beklagten nach § 69 AO oder § 82 KO zu

beurteilen ist, ist abzustellen darauf, ob der Sachverhalt die Verletzung einer Pflicht

ergeben kann, die auf dem Konkursrecht oder auf dem Steuer-recht beruht (vgl.

BGH, ZIP 1989, 50). Der Kläger leitet eine Pflichtverletzung des Be-klagten daraus

her, daß er als Sequester der Veräußerung von Vermögen der späteren Gemein-

schuldnerin zugestimmt bzw. zum Teil selbst Vermögen veräußert hat, obwohl er

hierzu als Sequester nicht berechtigt gewesen sei, dies vielmehr dem späteren

Konkursverwalter vorbe-halten sei. Nicht gestützt ist die Klage auf den

steuerrechtlich zu beurteilenden Sachver-halt, daß der Beklagte die bis zum 10.

August 1987 fälligen Umsatzsteuern nicht angemeldet und nicht gezahlt hat. Der

Umstand, daß bei-de behaupteten Pflichtverletzungen teilweise denselben

Schaden verursacht haben können, schließt es nicht aus, daß (nur) für die aus dem

Zivilrecht herleitbare Pflichtverletzung der ordentliche Rechtsweg gegeben ist.

Auch die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzun-gen für Klage und Berufung liegen

vor. Insbe-sondere besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungsklage. §

191 Abs. 4 AO steht nicht entgegen, weil mit den dort angespro-chenen nicht

steuerlichen Ansprüchen zivil-rechtliche Ansprüche anderer als der hier geltend

gemachten Art gemeint sind (vgl. BGH a.a.0.). Eine etwaige Verpflichtung des Be-

klagten aufgrund der im finanzgerichtlichen Verfahren geltend gemachten

Haftungsgrund-lage, einen Teil der Umsatzsteuerforderung zu zahlen, steht der

begehrten Feststellung der Haftung aus zivilrechtlichen Vorschriften nicht entgegen;

sie würde nur die Höhe der Forderung mindern können.

1. Der Beklagte haftet dem Kläger in entspre-

chender Anwendung von § 82 KO für den Umsatz-steuerausfall, der durch die

Genehmigung bzw. Tätigung der Veräußerungsgeschäfte vom 30. Juli und 26.

August 1987 entstanden ist; eine Verantwortlichkeit für den Schaden aufgrund der

Veräußerung vom 15. Juli 1987 besteht nicht.

1. Grundlage der Haftung des Beklagten ist § 82 KO. Die entsprechende

Anwendung die- ser Regelung auf den Sequester ist aner-kannt (vgl. BGHZ 105,

230 = NJW 1989, 1034 = JZ 1989, 396 mit Anmerkung Gerhardt) und sachgerecht.

Danach haftet der Sequester, wenn er ihm den Beteiligten gegenüber oblie-gende

Pflichten verletzt.

2. Die Pflichten des Sequesters im Konkurs- eröffnungsverfahren sind gesetzlich

nicht näher geregelt. Grundlage seiner Bestel-lung ist § 106 Abs. 1 Satz 2 KO.

Danach zielt seine Bestellung darauf ab, daß er die zur Sicherung der Masse

dienenden Maßnahmen zu treffen hat. Hieraus und aus der Abgrenzung zu den

Pflichten des Konkursverwalters nach § 117 Abs. 1 KO wird überwiegend,

insbeson-dere auch vom Bundesgerichtshof, hergelei-tet, daß der Sequester

grundsätzlich nur Sicherungsmaßnahmen treffen darf (vgl. z. B. BGHZ 104, 151 (2.

Zivilsenat); BGHZ 105, 230 (9. Zivilsenat); Weiß, Insolvenz und Steuern, RWS-

Skript 211, 1989, Seite 2 bis 9; Uhlen-bruck, KTS 1990, 15 ff., 18 f.; Gerhardt, ZIP

1982, 1 ff., 7). Dementsprechend wird allge-mein der Sequester nicht für befugt

gehalten, den Betrieb des Schuldners stillzulegen und zu liquidieren. Auch die

genannte Entschei-dung des 2. Zivilsenats hat diesen Grundsatz betont und

offengelassen, ob eine Ausnahme gerechtfertigt sein kann, wenn die Sicherung des

Schuldnervermögens bei als gewiß voraus-zusehender Konkurseröffnung dies

"zwingend" gebiete, wobei nicht ausreichen könne, daß das Unternehmen

verlustbringend sei. Aus der weiteren Ausführung: "Einer trotzdem vorge-

nommenen Unternehmensveräußerung könnte al-lenfalls die Zustimmung des

Schuldners als des Rechtsträgers und - wenn auch aufgrund des mit der

Sequestration verbundenen allge-meinen Veräußerungsverbots vorübergehend in

der Ausübung dieser Befugnis beschränkten - Verfügungsberechtigten zur

Wirksamkeit ver-helfen" ist nicht herzuleiten, daß nach Auf-fassung des

Bundesgerichtshofs vom Sequestra-tionszweck nicht gedeckte Veräußerungen mit

Zustimmung des Schuldners den Aufgaben und Pflichten des Sequesters

entsprechen (so wohl Onusseit, ZIP 1990, 345 ff.). Der 2. Zivilse-nat hat mit dieser

eher nebenbei und hypothe-tisch geäußerten Ansicht in einem Fall, in dem es um

die Anwendbarkeit von § 25 Abs. 1 HGB und § 419 BGB beim Erwerb eines

Unterneh-mens vom Sequester und nicht entscheidungs-erheblich um

Pflichtüberschreitungen des Se-questers ging, eine so weit reichende Aus-sage

nicht treffen wollen. Dies ergibt sich auch aus dem unmittelbaren Zusammenhang,

in den die zitierte Äußerung gestellt ist; im anschließenden Satz wird nämlich die

Schluß-folgerung gezogen, daß eine Veräußerung des Unternehmens vor

Konkurseröffnung rechtlich einer Veräußerung durch den Schuldner näher-steht als

einer solchen durch den Konkursver-walter.

Nach Auffassung des Senats ist es im Ansatz unzutreffend, bei der Untersuchung

des Zwecks der Sequestration, wie der Beklagte und das Landgericht, die

Interessen des Schuldners in den Vordergrund zu stellen. Vielmehr sind

systematische Einordnung der Sequestra-tion und gesetzliche

Interessenbewertungen für mögliche Gläubiger im Konkursverfahren zu

berücksichtigen. Dem entspricht es, wenn der Bundesgerichtshof den Zweck dahin

umschreibt, die Sequestration solle im Interesse gere-gelter Insolvenzabwicklung

das Vermögen des Schuldners intakt halten (BGHZ 105, 230). Maßnahmen des

Sequesters erfolgen im Eröff-nungsverfahren, also

- bevor feststeht, ob der Konkurs eröffnet wird und

- ohne Einbindung in nach Konkurseröffnung

vorgesehene Verfahrensgänge (z. B. Beteili-gung der Gläubigergemeinschaft

gemäß §§ 132 ff. KO) und ohne daß die gesetzlichen Be-wertungen der §§ 57 bis

60 KO unmittelbar gelten.

Nur der erstgenannte Umstand kann durch Zu-stimmung des Schuldners

unerheblich werden, während die weiteren Rechte nicht seiner Dis-position

unterliegen.

Die vom Beklagten vertretene Auffassung, wo-nach er nicht nur zur Sicherung der

Masse unabweisbare Geschäfte vornehmen dürfe, son-dern aus wirtschaftlichen

Gründen im Interes-se der Gesamtheit der Gläubiger günstige Ver-

wertungsmöglichkeiten nutzen dürfe, geht über den nach dem gesetzlichen System

vorgesehen Zweck der Sequestration, die Sicherungsfunk-tion hat, hinaus. Eine

solche, möglicherweise aus der wirtschaftlichen Entwicklung von In-solvenzfällen

hergeleitete vermeintlich not-wendige weite Auslegung der Befugnisse des

Sequesters darf das gesetzliche System der Insolvenzabwicklung und die dabei

vorgesehe-nen Schutzmaßnahmen zugunsten Dritter, die zum Teil nicht unmittelbar

Beteiligte sind, nicht unterlaufen. Solchen allgemeinen wirt-schaftlichen und

eventuell auch sozialen Entwicklungen Rechnung zu tragen, ist dann Aufgabe des

Gesetzgebers, wenn die Ergebnis-se nicht mehr durch eine Gesetzesauslegung

gewonnen werden können, die die Wertungen und Systematik, in die eine

Rechtsnorm ge-setzt ist, respektiert. Will man also mit dem Beklagten aufgrund von

wirtschaftlichen und sozialen Entwicklungen dem Sequester Ver-

wertungsbefugnisse einräumen, die denjenigen des Konkursverwalters

entsprechen, so setzt das im Rahmen des geltenden Gesetzes grund-sätzlich

voraus, daß die durch das Gesetz als schutzwürdig gewerteten Belange der am

Konkursverfahren Beteiligten gewahrt werden können.

Nach §§ 58 Nr. 2, 59 Abs. 1 Nr. 1, 57, 60 KO sind Ausgaben für die Verwertung der

Masse und Ansprüche aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters

besonders bevorrechtig-te Massekosten und -schulden. Die Umsatzsteu-

erforderungen aus Verwertungshandlungen des Beklagten nach Konkurseröffnung

würden zu diesen Forderungen gehört haben. Wenn es zu-trifft, daß sie bei

Vornahme der Verwertung durch den Sequester keine Masseforderungen, sondern

nur Konkursforderungen nach § 61 Abs. 1 Nr. 2 KO sind, so steht dies der vom

Beklagten vertretenen ausdehnenden Aus-legung der Sequesterbefugnisse

entgegen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher of-fengelassen (BGHZ 97,

87), aber angedeutet, daß er die von einem Teil des Schrifttums be-fürwortete

entsprechende Anwendung des § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO oder § 106 Vergl0 (vgl. auch

Gerhardt a.a.0., Seite 8) für nicht unbedenk-lich hält. Der Bundesfinanzhof hält die

durch Handlungen des Sequesters begründeten Umsatz-steuerforderungen für

Konkurs- und nicht für Masseforderungen (vgl. ZIP 1986, 849, 851; ZIP 1989, 384),

weil sie vor Konkurseröffnung begründet wurden und deshalb nach § 3 Abs. 1 KO

nur als Konkursforderung geltend gemacht werden können. Der Senat teilt die

Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Behandlung sol-cher Forderungen als

Masseverbindlichkeiten. Eine solche Einordnung würde allerdings zu einer

wünschenswert einfachen Rechtsanwendung führen, weil sich eine klare, nicht

durch In-teressenabwägungen mit Rechtsunsicherheit be-haftete Lösung des

Problems ergäbe. Der Senat hält sie aber für rechtlich nicht zulässig. Dabei

erscheint die Begründung des Bundes-finanzhofs (ZIP 89, 386) nicht überzeugend,

soweit darauf abgestellt wird, die Umsatz-steuerschuld beruhe nicht auf Geschäften

mit dem Finanzamt. Weder nach § 224 Abs. 1 Nr. 5 KO noch nach §§ 58 Nr. 2, 59

Abs. 1 Nr. 1 KO ist Voraussetzung, daß die Verbindlich-keit aus einem Geschäft mit

einem bestimmten Vertragspartner herrührt. Auch die Bezugnahme von § 224 Abs.

1 Nr. 5 nur auf § 59 Nr. 1 KO steht einer Analogie nicht entgegen. Diese spezielle

Bezugnahme erlaubt zwar keine unmittelbare Analogie bei Verwertungshandlun-

gen des Sequesters, weil die daraus herzulei-tenden Ansprüche § 58 Nr. 2 KO

unterfallen. Das allein schließt aber eine Anwendung des Rechtsgedankens, daß

die aus Handlungen des Vermögensverwalters herrührenden Schulden be-

vorrechtigte Masseverbindlichkeiten sein sol-len, nicht aus. Dem stehen aber

allgemeine Grundsätze der Rechtsanwendung entgegen. Die in § 224 Abs. 1 Nr. 5

KO und § 106 VerglO für besondere Sachverhalte getroffenen Rege-lungen können

nicht auf andere Sachverhalte übertragen werden. Eine entsprechende Anwen-

dung von gesetzlichen Regelungen und ihnen zugrundeliegenden Rechtsgedanken

setzt eine Gesetzeslücke voraus. Diese entsteht bei der vorliegenden Problematik

nur, wenn die Befug-nisse des Sequesters über die gesetzliche Sy-stematik hinaus

weit gesehen werden. In einem solchen Fall ist die Auslegung der Befugnisse des

Sequesters der richtigere Weg für sach-gerechte Lösungen. Selbst wenn man aber

eine Lücke in der gesetzlichen Regelung der Seque-sterbefugnisse annimmt, fragt

sich, ob sie im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch entsprechende

Anwendung anderer Regelungen ergänzt werden kann. Für die Aufzählung der

bevorrechtigten Konkursforderungen nach § 61 KO hat das

Bundesverfassungsgericht (ZIP 1984, 78, 80 f.) es abgelehnt, daß im Wege

richterlicher Rechtsfortbildung Abfindungsan-sprüche aus Sozialplan als

bevorrechtigte Konkursforderungen behandelt werden, weil je-des Konkursvorrecht

eine Ausnahme vom Gebot der Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger darstellt

und die Begründung neuer Vorrechte in die abschließende, d. h. nicht lückenhafte

Regelung des § 61 KO mit ihrer zwingend fest-gelegten Rangordnung eingreife;

hierzu sei nur der Gesetzgeber, nicht der Richter be-fugt. Wenn dies auch nicht

unmittelbar auf die Fragestellung des vorliegenden Falles zu übertragen ist, weil es

nicht um die Erwei-terung des Katalogs von Vorrechten geht, sondern um die

Anwendung des Vorrechts "Mas-segläubiger" auf die Situation der Sequestra-tion,

so sind doch die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung berührt, wenn geregelte

Vorrechte auf eine so nicht geregelte andere Verfahrenssituation übertragen

werden. Jeden-falls erscheint bei so problematischer Grund-lage für eine

entsprechende Anwendung auf an-dere Sachverhalte, die nur deshalb ungeregelt

erscheinen, weil eine das System des Geset-zes erweiterende Auffassung von

Befugnissen des Sequesters eine regelungsbedürftige Lücke hervorruft, der Weg

richtiger, die weite Aus-legung der Sequestrationsaufgaben nicht zuzu-lassen.

Für eine ausdehnende Auslegung kann auch nicht ins Feld geführt werden, daß

sich ei-ne allgemeine Überzeugung gebildet habe, wo-nach der mit den §§ 57 bis

60 KO verfolgte Zweck in Fällen der vorliegenden Art nicht mehr beachtenswert

erscheint. Das Gegenteil ergibt sich aus den Bestrebungen, über eine Anwendung

der den §§ 224 Abs. 1 Nr. 5 KO und 106 VerglO zugrundeliegenden

Rechtsgedanken die unerwünschten Folgen abzuwenden. Auch die Bemühungen

um die Reform des Insolvenzrechts gehen davon aus, daß Regelungen getroffen

werden müssen, wonach die Verbindlichkeiten aus Handlungen des vorläufigen

Insolvenzver-walters - auch Umsatzsteuerforderungen - aus der Insolvenzmasse zu

bestreiten sind (vgl. für den Referentenentwurf Uhlenbruck, KTS 1990, Seite 15 ff.,

19/20, 23/24; Regierungs-entwurf, §§ 25, 26, 29 Abs. 2, 64 Abs. 2 nebst

Begründung, BR-Drucksache 1/92, dort auch Seite 106/107).

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Demnach muß es im Grundsatz dabei verblei-ben, daß die Aufgaben des

Sequesters sich auf Sicherungsmaßnahmen beschränken und ei-ne Verwertung

des Schuldnervermögens dem Kon-kursverfahren vorbehalten bleibt. Diese Auf-

fassung steht auch damit in Einklang, daß die sachkundigen Beteiligten des

Reformvorha-bens eine wirtschaftliche oder soziale Not-wendigkeit für

Verwertungshandlungen im Kon-kurseröffnungszeitraum nicht sehen. Denn der

Regierungsentwurf erweitert - dem Referenten-entwurf folgend - nicht den

Aufgabenkreis des Sequesters gegenüber der hier dargestellten Auffassung nach

geltendem Recht; eine Verwer-tung des Schuldnervermögens durch den vorläu-

figen Insolvenzverwalter ist nicht vorgese-hen, er soll auf die

Unternehmensfortführung und z. B. erforderliche Notverkäufe verderb-licher Waren

beschränkt sein.

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Der Grundsatz, daß die Sicherungsaufgabe des Sequesters eine Veräußerung von

Schuldner-vermögen nicht gestattet, besagt nicht, daß in Ausnahmefällen nicht

auch eine Veräuße-rung dem Sicherungszweck dienen kann. Ei-ne solche

Beurteilung kann gerechtfertigt sein, wenn Interessen einzelner Beteilig-ter aufgrund

zwingender übergeordneter In-teressen zurückstehen müssen. Nicht ausrei-chend

hierfür ist nach den vorstehenden Über-legungen entgegen dem Landgericht, daß

der Schuldner zustimmt und daß insgesamt für die Masse Nachteile nicht entstehen,

weil hier-bei die differenzierte Bewertung der Gläubi-gerinteressen nach der

Konkursordnung außer Betracht bleibt (vgl. auch die kritische Stellungnahme von

Weiß, a.a.0., Seite 9). Es erscheint dem Senat aber sachgerecht, solche mit

Zustimmung des Schuldners vorgenommenen Verwertungshandlungen als noch

mit dem Sicherungszweck vereinbare Maßnahmen anzusehen, die sonst

eintretende unverhältnismäßig große Einbußen für die Masse abwenden. Wann

danach eine Pflichtverletzung vorliegt, ist aufgrund einer im Einzelfall notwendigen

Interessenabwägung festzustellen. Ob hierbei auch soziale Gesichtspunkte, wie z.

B. die Erhaltung von Arbeitsplätzen, berücksichtigt werden dürfen, bedarf im

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vorliegenden Fall nicht der Entscheidung.

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Aus der vorstehend entwickelten Umschreibung der Aufgaben des Sequesters

ergibt sich zu-gleich, wem gegenüber er Aufgaben zu erfül-len hat und wer

Beteiligter im Sinne des entsprechend angewandten § 82 KO ist. Im

Konkursverfahren wird der Begriff des Betei-ligten weit ausgelegt (vgl. BGH NJW

1987, 844, 845). Beteiligter ist derjenige, dem-gegenüber der Konkursverwalter sich

aus der Konkursordnung ergebende, also konkursspezi-fische Pflichten zu erfüllen

hat. Das sind alle, deren Interessen durch eine Verletzung der dem Verwalter

obliegenden Pflichten un-mittelbar beeinträchtigt werden können, und zwar auch

dann, wenn sie selbst nicht am Kon-kursverfahren beteiligt sind oder erst durch

Handlungen des Konkursverwalters zur Konkurs-masse in Beziehung treten,

insbesondere sind Beteiligte die Konkursgläubiger und die Mas-segläubiger (vgl.

Kilger, Konkursordnung, 15. Aufl., § 82 Anm. 2; Kuhn-Uhlenbruck, Konkurs-

ordnung, 10. Aufl., § 82 Rdn. 8, jeweils m.w.N.). Bei entsprechender Anwendung

dieser Haftungsnorm auf den Sequester ist Beteilig-ter jeder, demgegenüber der

Sequester sich aus seiner Aufgabe aufgrund seiner Stellung als Sequester

ergebene Pflichten zu erfül-len hat. Diese Definition knüpft wie beim

Konkursverwalter an die Aufgaben an, so daß entscheidend ist, ob jemand von

Handlungen des Sequesters, die sich aus seiner spezifi-schen Aufgabe ergeben,

betroffen sein kann; nicht entscheidend ist dagegen die formale oder zeitliche

Zuordnung einer Person zu dem Konkurs- bzw. Sequestrationsverfahren. Es ist

dementsprechend nicht erheblich, ob eine Person schon im Zeitpunkt der Handlung

des Sequesters Ansprüche gegen den Schuldner hat oder erst durch die Handlung

des Sequesters in den Kreis der - späteren - Konkursgläu-biger tritt. Denn das

gesetzliche Schuldver-hältnis nach § 82 KO (analog) entsteht nicht erst im

Haftungsfall, sondern mit der Konkur-seröffnung bzw. bei entsprechender

Anwendung des § 82 KO der Anordnung der Sequestration (vgl. auch Reichold,

KTS 1989, 291 ff., 301, der auch speziell die haftungsrechtli-che Verpflichtung des

Sequesters gegenüber Massegläubigern nach §§ 58 ff. KO erwähnt). Diese

Auffassung steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang,

insbeson-dere mit den Entscheidungen, in denen die Verletzung

konkursspezifischer Pflichten be-tont wird. Für den Konkursverwalter hat der

Bundesgerichtshof früher (NJW 1958, 1351) die Auffassung vertreten, daß der

Vertragsgegner des Konkursverwalters, mit dem er einen Ver-trag schließt, durch

den ein Masseanspruch erst begründet wird, Beteiligter ist, auf den sich der Schutz

des § 82 KO erstreckt. Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof aufge-geben

(BGH, ZIP 1990, 242, 245), allerdings mit der schon in NJW 1987, 844

angedeuteten Begründung, die besondere Pflicht müsse sich aus der

Konkursordnung, nicht aus allgemeinen Gesetzen, die den Konkursverwalter als

Ver-handlungspartner eines Dritten treffen, erge-ben. Aus dieser Begründung ist zu

schließen, daß für die Frage, ob jemand Beteiligter ist, nicht darauf abzustellen ist,

ob er erst durch die Handlung des Konkursverwalters Gläubiger wird, sondern

darauf, welcher Art die behauptete Pflichtverletzung bei dieser Handlung ist.

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3. Bei Beurteilung des vorliegenden Sachver- verhalts nach diesen Kriterien hat der

Beklagte durch die Genehmigung der Veräußerungsgeschäfte vom 15. Juli 1987

seine Pflicht als Sequester nicht verletzt, während die nachfolgenden Geschäfte

durch den Sicherungszweck nicht gedeckt waren.

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1. Die Veräußerung der in den teilfertigen

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Baustellen steckenden Vermögenswerte und die damit verbundenen weiteren

Rechtsge-schäfte am 15. Juli 1987 waren zur Abwen-dung unverhältnismäßig

großer wirtschaft-licher Einbußen für die spätere Konkurs-masse erforderlich.

Obgleich mit diesen Maßnahmen der entscheidende Schritt für die Liquidierung des

Unternehmens getan wurde, rechtfertigt die Interessenabwägung das Vorgehen,

jedenfalls im Hinblick auf die schutzwürdigen Belange des Klägers. Der Kläger

bestreitet nicht, daß die Firma B. & B. zum Erwerb der halbfertigen Bau-stellen und

zur Übernahme der Arbeitnehmer nur bereit war, wenn sie unmittelbar nach Stellen

des Konkursantrags erfolgte. Da die Firma B. & B. sich auch die Verwendung des

Bestandteils des Firmennamens "M." für die zu gründende Nachfolgegesellschaft

si-cherte, ist dies auch einleuchtend. Daß der vom Beklagten erzielte Preis nicht

sachgerecht war, behauptet der Kläger nicht. Nach dem Sach- und Streitstand, wie

er dem Senat vorliegt, trifft es zu, daß der Beklagte mit dieser Veräußerung erheb-

liche Ansprüche von der Konkursmasse ab-gewendet hat. Ohne eine - fast -

nahtlose Weiterführung der Baustellen drohten hohe Verzugs- und

Gewährleistungsansprüche der Bauherren. Soweit der Kläger dies bestrei-tet, kann

auf die gegenteilige Lebenser-fahrung zurückgegriffen werden. Ob diese den

erzielten Preis für die Baustellen erschöpft hätten, kann letztlich dahin-stehen. Denn

es hätten ferner Beträge in einer Größenordnung von 150.000,-- DM für

Lohnforderungen von 43 Arbeitnehmern für August 1987, die nach § 61 Abs. 1 Nr. 1

KO bevorrechtigte Konkursforderungen geworden wären, und von über 200.000,--

DM für den Abschluß eines Sozialplanes im Range des § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO die

Masse belastet. Soweit der Kläger diese Behauptungen des Beklagten bestreitet, ist

sein Vorbringen mangels Konkretisierung unerheblich. Er stellt nicht in Abrede, daß

es im vorlie-genden Fall tatsächlich zum Abschluß und zur Erfüllung eines

Sozialplanes nicht ge-kommen ist. Zur Höhe der Lohnforderungen hätte der Kläger

aufgrund der Lohnsteuer-voranmeldungen für die vorausgegangenen Monate

genauer vortragen können. Die Höhe der Sozialplankosten ist auf der Grundla-ge

der Lohnforderungen nachvollziehbar ge-schätzt.

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Einsparungen dieser Größenordnung bei ei-ner im Bericht des Beklagten vom 13.

Au-gust 1987 ermittelten freien Masse von rund 867.000,-- DM erscheinen so

bedeu-tend, daß unter Abwägung gegen die Inter-essen des Klägers anzunehmen

ist, daß die Veräußerung zur Sicherung der Konkursmasse geboten war. Die dem

Kläger etwa entste-henden Nachteile (14 % von 202.121,-- DM = 28.296,94 DM)

wiegen allein den ersparten Lohn- und Sozialplankosten gegenüber so gering, daß

die Bewahrung der Masse vor diesen um mehr als zehnfach höheren Kosten

erforderlich war. Der Senat trifft diese Wertung, obwohl er der Argumentation des

Beklagten, er mache sich andernfalls den anderen Konkursgläubigern gegenüber

scha-densersatzpflichtig, nicht zustimmt.

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Dem massesichernden Zweck der Veräußerung steht die im Berufungsverfahren

neue Be-hauptung des Klägers, nach dem Bericht des Sequesters sei eine

Betriebsfortführung durchaus möglich gewesen, nicht entgegen. Diese Behauptung

ist nicht hinreichend substantiiert. Auch der Umstand, daß der Kläger bestreitet, daß

die Arbeitnehmer nicht mehr arbeitswillig gewesen seien, führt nicht zu einer

anderen Bewertung. Es handelt sich lediglich um eine Vermu-tung, deren

Berechtigung schon deshalb zweifelhaft ist, weil am 15. Juli 1987 der Zeitraum, den

die Arbeitnehmer als durch Konkursausfallgeld abgedeckt sehen konnten, fast

vorüber war. Nach dem Gesetz über Konkursausfallgeld (§ 141 b) besteht der

Anspruch nämlich nur für die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vor-

ausgehenden drei Monate, im vorliegenden Fall waren Löhne und Gehälter sei Mai

1987 nicht gezahlt worden. Zudem würde allein die weitere Arbeitsbereitschaft der

Mitar-beiter für die Möglichkeit der Betriebs-fortführung nicht ausreichen.

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Unerheblich ist schließlich, ob der Erlös erst nach Konkurseröffnung zur Masse ge-

langt ist, weil die entsprechende Forde-rung gegen B. & B. hinsichtlich ihrer Si-

cherheit nicht fraglich war und die Aufga-be des Sequesters nicht darauf beschränkt

ist, die Durchführung des Sequestrations-verfahrens sicherzustellen.

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Der Kläger kann seinen Schadensersatzan-spruch bezüglich dieser Veräußerung

auch nicht auf die weiter dem Beklagten vorge-worfene Pflichtverletzung stützen, er

ha-be der Veräußerung der mit den Baustel-len verbundenen Vermögenswerte

ohne aus-reichende Prüfungsmöglichkeit wenige Stun-den nach der Anordnung der

Sequestration zugestimmt. Der Kläger leitet einen Scha-den nicht aus einem zu

geringen Erlös, sondern aus der Veräußerung vor Konkurser-öffnung her. Die hier

untersuchte behaup-tete Pflichtverletzung hat den geltend ge-machten Schaden

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nicht verursacht. Hätte der Beklagte nach gründlicherer Prüfung, die jedenfalls

geraume Zeit vor Konkurser-öffnung abgeschlossen sein konnte und im Hinblick auf

die Bedingung der Firma B. & B. sein mußte, die Verwertung vorgenommen, wäre

dem Kläger der geltend gemachte Scha-den ebenso entstanden.

1. Die Veräußerung von Anlagevermögen am

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30. Juli und 26. August 1987 für ins-gesamt 697.420,-- DM netto war nicht

pflichtgemäß. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte, wie der Kläger behaup-tet,

"planmäßig" seinen Gestaltungsspiel-raum ausgespielt hat. Diese Verwertungs-

handlungen - auch wenn sie sich auf die bloße Zustimmung zu entsprechenden

Vorha-ben der Schuldnerin beschränkt haben soll-ten - entsprachen nicht dem

Sicherungs-zweck der Sequestration. Eine Interessen-abwägung, die

ausnahmsweise Verwertungs-handlungen zulässig erscheinen lassen kann, führt

bei diesen Geschäften nicht zu dem Ergebnis, daß sie sonst eintreten-de

unverhältnismäßig große Einbußen für die Konkursmasse abgewendet hätten. Der

Verkauf hätte ebensogut nach Konkurseröff-nung am 1. September 1987 erfolgen

kön-nen. Zwar war die Übernahme des Anlagever-mögens - Gegenstände der

Veräußerung vom 26. August 1987 - durch die von B. & B. gegründete

Nachfolgefirma M. L. GmbH be-reits am 15. Juli 1987 ins Auge gefaßt, wie das unter

III. 5 angesprochene Recht, nach Vorliegen der Bewertungsliste bis zum 15. August

1987 ein Angebot abzugeben, zeigt. Hieraus ergibt sich aber nicht, daß die

Veräußerungsgeschäfte vom 15. Juli 1987 auch vom Erwerb der Geräte abhängig

waren; dies behauptet auch der Beklagte nicht. Ein geringerer Erlös durch Warten

bis zur Konkurseröffnung, mit der der Be-klagte als erfahrener Sequester angesichts

seines Berichts vom 13. August 1987 in kurzer Zeit rechnen konnte, war nicht zu

befürchten. Eine weitere Entwertung des Anlagevermögens, auf die der Beklagte

sich beruft, konnte in diesem Zeitraum nicht als nennenswert veranschlagt werden.

Wei-tere Lager- und Überwachungskosten konnten wie in der Zeit vor dem 26.

August 1987 durch mietfreie Überlassung der Geräte an die M. L. GmbH

aufgefangen werden. Selbst wenn die Veräußerung an B. & B. nach Kon-

kurseröffnung nicht zustandegekommen, son-dern eine Versteigerung hätte

durchgeführt werden müssen: Für den Beklagten war nicht ausschlaggebend, daß

er beim Verkauf en bloc einen höheren Preis erzielte als bei Veräußerung einzelner

Geräte an ver-schiedene Abnehmer. Der mit der M. L. GmbH vereinbarte Preis

entsprach den vom Be-wertungsgutachter ermittelten Werten, die dieser unter dem

Gesichtspunkt einer Ver-wertung durch Versteigerung geschätzt und als untere

Limitpreise bezeichnet hat, die stellenweise tatsächlich um 20 bis 30 %

überschritten werden könnten.

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Gleichermaßen verhält es sich mit dem Verkauf von Einrichtungsgegenständen am

30. Juli 1987. Besondere Umstände, die diese Verwertung zur Abwendung sonst

eintretender unverhältnismäßiger Einbußen unabweisbar machten, liegen nicht vor.

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Der Beklagte hat durch diese Verwertungs-handlungen spezifische

Sequesterpflichten gegenüber dem Kläger als Beteiligtem ver-letzt. Der Kläger war

als möglicher Mas-segläubiger durch die Veräußerungen in seinen Interessen

betroffen. Wie oben ausgeführt erstrecken sich die Pflich-ten des Sequesters auf

derartige künfti-ge Gläubiger. Der Kläger war Beteiligter im Sinne von § 82 KO

analog, auch wenn die Umsatzsteuerforderungen erst durch die Veräußerungen

des Beklagten entstanden.

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Der Beklagte hat seine Pflichten schuld-haft verletzt. Ihm waren die Auswirkungen

seiner Handlungsweise für die Umsatzsteu-erforderungen bekannt, er mußte

erkennen, daß sein Rechtsstandpunkt sehr zweifelhaft ist.

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Daß dem Kläger ein Schaden entstanden ist, weil die Konkursquote den Anspruch

nicht voll abdecken wird, ist unstreitig. Für die begehrte Feststellung der

Schadensersatzpflicht reicht dies aus.

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1. Die Entscheidungen über die Kosten und die

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vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat läßt die Revision für den Kläger im Umfang der Klageabweisung nach §

546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Daß die Beschwer des Beklagten 60.000,-- DM übersteigt, ist der Senat insoweit

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nicht befugt, über die Zulassung zu befinden (vgl. Zöller-Schneider, 16. Aufl., § 546

Rdn. 24).

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Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 100.748,59 DM.

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Beschwer des Beklagten: 78.111,04 DM Beschwer des Klägers: 22.637,55 DM.

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