Urteil des OLG Köln vom 12.09.2001

OLG Köln: vorläufiger rechtsschutz, fristlose kündigung, datum, erfüllung, wirtschaftsprüfer, geschäftsbücher, ergänzung, anforderung, zwangsvollstreckungsverfahren, vorschuss

Oberlandesgericht Köln, 19 W 21/01

Datum:

12.09.2001

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

19. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

19 W 21/01

Vorinstanz:

Landgericht Aachen, 41 O 86/98

Tenor:

Auf die Beschwerde des Gläubigers wird der Beschluss des

Landgerichts Aachen vom 15.05.2001 - 41 O 86/98 - abgeändert. 1. Der

Gläubiger wird ermächtigt, an Stelle der Schuldnerin die von ihr gemäß

Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts Aachen vom 16.03.1999 - 41 O

86/98 - zu erteilende Provisionsabrechnung durch einen vom Gläubiger

auszuwählenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten

Buchsachverständigen auf Kosten der Schuldnerin bezüglich der

Geschäfte ergänzen zu lassen, die vom 13.08. - 31.10.1997 vermittelt

wurden. 2. Die Schuldnerin wird verurteilt, an den Gläubiger als

Vorschuss auf die voraussichtlichen Kosten des vom Gläubiger zu

beauftragenden Buchsachverständigen einen Betrag in Höhe von

5.000,00 DM zu zahlen. 3. Die Schuldnerin wird angewiesen, dem

Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher und sämtliche

sonstige Urkunden zu gewähren, soweit dies zu Erteilung der

ergänzenden Provisionsabrechnung erforderlich ist, und ihm

entsprechende Arbeitsmöglichkeiten, d.h. insbesondere Räumlichkeiten

und Hilfskräfte, auf seine Anforderung zur Verfügung zu stellen, 4. Die

Kosten des Vollstreckungsverfahrens und der sofortigen Beschwerde

hat die Schuldnerin zu tragen.

G r ü n d e

Der Gläubiger betreibt gegen die Schuldnerin die Zwangsvollstreckung aus dem

(zweiten) Teilanerkenntnis-Urteil vom 16.03.1999.

Er war seit 1991 als Handelvertreter für die Schuldnerin tätig. Mit Schreiben vom

12.08.1997 kündigte diese das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung, hilfsweise

fristgerecht zum 31.03.1998. Der Gläubiger hielt die fristlose Kündigung für unwirksam;

seiner Ansicht nach endete das Vertragsverhältnis aufgrund der fristgerechten

Kündigung der Schuldnerin mit dem 28.02.1998. Dies stellte er mit Schreiben vom

24.10.1997 dar, bot seine Dienste an und setzte der Schuldnerin eine Frist zur

Übergabe sämtlicher Verkaufsunterlagen und Finanzdiagnosen bis zum 31.10.1997. Mit

Schreiben vom 29.10.1997 kündigte der Gläubiger seinerseits fristlos das

Vertragsverhältnis zum 31.10.1997.

Mit einer im Juni 1998 erhobenen Klage beantragte der Gläubiger, die Schuldnerin zu

verurteilen,

1. ihm im Wege des Buchauszuges gemäß § 87 c Abs. 2 HGB Auskunft zu erteilen

über sämtliche Verträge, die der Gläubiger [selbst] sowie die ihm unterstellten

Außendienstmitarbeiter W.S. (R.), T.T. (R.), K.F. (K.), J.R. (P.), U.R. (K.), H.D. (N.),

H.J.B. (M.-K.) in der Zeit vom 01.01.1994 - 31.10.1997 vermittelt haben unter

Angabe von

Name und Anschrift des Kunden,

Kundennummer (soweit vorhanden)

Datum des Vertragsangebotes,

Umfang (Gegenstand, Laufzeit, Prämienhöhe, Zahlungsmodalitäten etc.) des

Vertragsangebote Datum der Vertragsannahme,

Datum, Nummer und Betrag der Prämienrechnung (-en) und

Datum und Höhe der Zahlung (-en),

1. ihm auf Grundlage des Buchauszuges gem. Ziff. 1 eine vollständige, klare und

übersichtliche Provisionsberechnung zu erteilen,

1. an ihn die sich aus den Provisionsabrechnung gem. Ziff. 2 ergebenden offenen

Provisionen zuzüglich 11,25% Zinsen seit dem 01.02.1998 zu zahlen.

Die Schuldnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 06.10.1998 den Klageantrag

zu 1. anerkannt, so dass ein entsprechendes Teilanerkenntnis-Urteil erlassen worden

ist.

Im November 1998 teilte der Gläubiger mit, die Schuldnerin habe

Buchauszugsunterlagen von ca. 15 000 Seiten übergeben. Obwohl es sich nicht um

einen ordnungsgemäßen Buchauszug gemäß § 87 c HGB handele, da er aufgrund

seines außerordentlichen Umfanges nicht mehr klar und übersichtlich sei, könne nach

Stichproben der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszug als erfüllt betrachtet werden.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.03.1999 hat die Schuldnerin den Klageantrag

zu 2. anerkannt, so dass ein entsprechendes (weiteres) Teilanerkenntnis-Urteil

ergangen ist. Der Schuldnerin wurde eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils

zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 25.05.1999 focht der Gläubiger die Erklärung bezüglich der Erfüllung

des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszuges an, weil er bei weiterer Überprüfung

festgestellt habe, dass nur Geschäfte bis zum 12.08.1997 und nicht bis zum 31.10.1997

in dem Buchauszug aufgeführt seien. Unter dem 20.10.1999 beantragte er u.a., ihn auf

Kosten der Schuldnerin zu ermächtigen, den Buchauszug durch einen Wirtschaftsprüfer

oder vereidigten Buchsachverständigen ergänzen zu lassen.

Mit Beschluss vom 03.04.2000 wies das Landgericht die Anträge des Gläubigers im

Schriftsatz vom 20.10.1999 zurück, weil er die Erfüllung anerkannt habe; die

Anfechtungserklärung sei mangels relevanter Anfechtungsgründe ohne Wirkung.

Jedenfalls habe er konkludent auf Ergänzung des Buchauszuges verzichtet, indem er

das Klageverfahren mit der nächsten Stufe fortgesetzt und ein weiteres

Teilanerkenntnisurteil erhalten habe.

Daraufhin beantragte der Gläubiger mit Schriftsatz vom 20.07.2000,

1. ihn zu ermächtigen, anstelle der Schuldnerin die von ihr gemäß

Teilanerkenntnisurteil des Landgerichtes vom 16.03.1999 zu erteilende

Provisionsabrechnung durch einen vom Gläubiger auszuwählenden

Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen auf Kosten der

Schuldnerin bezüglich der Geschäfte ergänzen zu lassen, die vom 13.08.1997 bis

31.10.1997 vermittelt wurden,

1. die Schuldnerin anzuweisen, an den Gläubiger als Vorschuss auf die

vorsichtlichen Kosten des vom Gläubiger zu beauftragenden

Buchsachverständigen einen Betrag von 5.000,00 DM zu zahlen.

1. die Schuldnerin anzuweisen, dem vom Gläubiger ausgewählten

Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher und sämtliche sonstige

Urkunden zu gewähren, soweit dies zur Erteilung der ergänzenden

Provisionsabrechnung erforderlich ist, und die Schuldnerin gleichzeitig

anzuweisen, den Buchsachverständigen zu dem von diesem bestimmten Termin

entsprechende Arbeitsmöglichkeiten, d.h. insbesondere Räumlichkeiten und

Hilfskräfte, auf seine Anforderung zur Verfügung zu stellen,

1. der Schuldnerin für den Fall der Nichteinhaltung der Anordnung gemäß Ziffer 3 ein

Zwangsgeld bis zu 50.000,00 DM, ersatzweise Zwangshaft bis zu 6 Monate oder

Zwangshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen,

1. die Kosten des Vollstreckungsverfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen.

Nachdem die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 21.11.2000 umfangreiche

Provisionsabrechnungen und mit Schriftsatz vom 23.02.2001 zwei Leitz-Ordner mit

sämtlichen Buchungen und Kontobewegungen bis einschließlich 19.01.2001 zur Akte

gereicht hatte, wies das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss die Anträge des

Gläubigers vom 20.07.2000 zurück. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne offen

bleiben, ob der Erfüllungseinwand der Schuldnerin im Zwangsvollstreckungsverfahren

selbst zu prüfen sei oder nur mit einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO

geltend gemacht werden könne. Der Gläubiger habe nämlich nicht substantiiert und im

einzelnen dargelegt, welche Abschlüsse und Geschäfte zustande gekommen sein

könnten, über die bisher nicht abgerechnet worden sei. Außerdem hätte er nähere

Angaben zu den Mitarbeitern machen müssen, die nach dem 13.08.1998 noch für ihn

tätig gewesen seien.

Gegen diesen dem Gläubiger am 21.05.2001 zugestellten Beschluss hat er mit am

30.05.2001 eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tage sofortige Beschwerde

eingelegt und vorgetragen, aus den Unterlagen der Schuldnerin ergäben sich keinerlei

bestandsfähige Provisionen, Dynamik-Erhöhungen oder Superprovisionen. Die dem

Gläubiger unterstellten Vertreter hätten sich im einzelnen aus dem Klageantrag zu 1.

ergeben. Die Mitarbeiter K.F., J.R. und H.D. seien auch nach seinem Ausscheiden noch

bei der Schuldnerin tätig gewesen, so dass ihm insoweit (weitere)

Abschlussprovisionen zugestanden hätten. Das Landgericht habe auf eine Ergänzung

des Vorbringens auch nicht hingewirkt.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 793 Abs. 1, 577, 567 ff. ZPO zulässig. Sie ist

auch begründet.

1. Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach § 887 ZPO. Die Erteilung einer

Provisionsabrechnung auf der Grundlage eines Buchauszuges stellt eine vertretbare

Handlung im Sinne dieser Vorschrift dar, weil sie aufgrund der vorliegenden Bücher

auch von einem sachkundigen Dritten vorgenommen werden kann (OLG Köln - 3.

Zivilsenat -, NJW-RR 1996, 100 f. = MDR 1995, 1064 f. = OLGR 1995, 186;

Zöller/Stöber, 22. Aufl., § 887 Rn 3 "Provisionsabrechnung"; Putzo in Thomas/Putzo, 22.

Aufl., § 887 Rn 2; Hopt: Handelsvertreterrecht, 2.Aufl., § 87 c HGB Rn 12; Walker in

Schuschke/Walker: Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band I, 2. Aufl. 1997, §

887 ZPO Rn 7).

2. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen vor. Insbesondere

fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die vom Gläubiger konkret beantragte

Zwangsvollstreckungsmaßnahme.

Zum einen steht der Zwangsvollstreckung nicht das Recht des Gläubigers aus § 87 c

Abs. 4 HGB entgegen (vgl. OLG Koblenz MDR 1994, 189 = NJW-RR 1994, 358; OLG

Nürnberg, BB 1971, 491/492; OLG Hamburg, MDR 1968, 932; OLG Hamm, NJW 1965,

1387, 1388; Stöber, a.a.O. "Buchauszug"; Wieczorek/Schütze/Storz, 3. Aufl., § 887 Rn

25; wohl auch Hopt, a.a.O.; einschränkend Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, 59. Aufl.,

§ 887 Rn 23; offengelassen von OLG Köln, a.a.O. S. 101; a.A: OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Zum anderen ist der Einwand der Schuldnerin, ihre Verpflichtung zur

Provisionsabrechnung (ordnungsgemäß) erfüllt zu haben, im vorliegenden Fall

unbeachtlich und führt nicht zum Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses (LG Bielefeld,

MDR 1991, 903; Storz, a.a.O. Rn 46) oder zum Wegfall einer Tatbestandsvoraussetzung

von § 887 Abs. 1 ZPO (OLG Nürnberg, NJW-RR 1995, 63 f.; MüKo-ZPO/Schilken, 1.

Aufl. 1992, § 887 Rn 8).

Allerdings ist die Frage, ob der Erfüllungseinwand im Verfahren nach § 887 ZPO

grundsätzlich zu prüfen ist (so u.a.: OLG Köln - 3. Zivilsenat - a.a.O. und OLG Köln - 7.

Zivilsenat -, OLGR 1993, 95 = MDR 1993, 579; OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 259 f.;

OLG Nürnberg, a.a.O.; Zöller/Stöber, a.a.O. Rn 7; Stein/Jonas/Brehm, 21. Aufl. 1996, §

887 Rn 25; Schilken, a.a.O.; Hopt, a.a.O.) oder nicht (so u.a. OLG München, OLGR

2000, 280 = MDR 2000, 907: OLG Düsseldorf, MDR 1996, 309 f.; Putzo, a.a.O. Rn 4 und

17; Musielak/Lackmann, 2. Aufl. 2000, § 887 Rn 19), höchst umstritten. Der Senat vertritt

in ständiger Rechtsprechung (OLGR 1993, 30 f. und 1992, 278) die vermittelnde

Meinung, dass der Schuldner mit dem Einwand der Erfüllung im

Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 887 ZPO nur gehört werden kann, wenn diese

unstreitig oder durch Urkunden (i.S.v. § 775 Nr. 4 und 5 ZPO) belegt ist (ebenso OLG

Köln - 1. Zivilsenat - OLGR 1998, 332; OLG Köln - 22. Zivilsenat -, MDR 1989, 271; OLG

Köln - 2. Zivilsenat -, MDR 1988, 505 und NJW-RR 1990, 1087; OLG Düsseldorf, OLGR

2001, 281, 283; Storz, a.a.O. Rn 46, 70; ähnlich Walker, a.a.O. Rn 15).

Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin zwar zahlreiche Kopien von

Mitarbeiterrechungen vorgelegt, denen jedoch Mitarbeiterkonten zugrunde liegen, die

alle spätestens mit dem 15.08.1987 geschlossen worden sind. Der Gläubiger weist zu

Recht darauf hin, dass die Schuldnerin zur Abrechnung für den Zeitraum bis 31.10.1997

verurteilt worden ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien

stehen dem Gläubiger insbesondere auch Superprovisionen aus der Produktion der ihm

unterstellten Außendienst-Mitarbeiter zu. Da der Gläubiger bereits in der Klageschrift

behauptet hatte, das Vertragsverhältnis sei (erst) durch seine Kündigung zum

31.10.1997 beendet worden, sind die - von der Beklagten anerkannten - Klageanträge

zu 1. und 2. nur so zu verstehen, dass die Beklagte einen Buchauszug und

entsprechende Provisionsabrechnungen erstellen musste, welche auch diejenigen

Verträge und Provisionen umfasste, die die ihm unterstellten und namentlich genannten

Außendienstmitarbeiter im fraglichen Zeitraum, also bis 31.10.1997 vermittelt haben und

an denen der Gläubiger beteiligt ist. Demnach ist die Erfüllung der von der Schuldnerin

vorzunehmenden Handlung auch nicht durch die umfangreichen Unterlagen belegt.

3. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Aus den vorstehenden Erörterungen

ergibt sich, dass der Gläubiger substantiiert vorgetragen hat, dass und warum im

Einzelnen die Provisionsabrechnung nicht vollständig ist. Es ist zwar richtig, dass der

Gläubiger selbst ab dem 13.08.1997 nicht mehr für die Schuldnerin vermittelnd tätig war,

so dass insoweit keine Abschlussprovisionen angefallen sein können. Indes hat der

Gläubiger bereits in der Klageschrift die ihm unterstellten Mitarbeiter namentlich

benannt, wobei unstreitig zumindest ein Teil dieser Mitarbeiter auch nach dem

13.08.1997 für die Schuldnerin arbeitete. Die Schuldnerin war auf Grund ihres

Anerkenntnisses verpflichtet, hinsichtlich dieser Mitarbeiter die Provisionsabrechnung

bis zum 31.10.1997 zu erteilen. Hierfür bedurfte es nicht der namentlichen Benennung

durch den Gläubiger. Die Frage, ob und in welchem Umfang dem Gläubiger für die Zeit

nach dem 13.08.1997 Provisionsforderungen zustehen, ist erst im Rahmen der

Befassung mit dem Klageantrag zu 3. zu entscheiden.

4. Die zusätzlichen Anordnungen unter 3. sind zur Ermöglichung der Ersatzvornahme

erforderlich. Derartige Anordnungen können mit dem Beschluß nach § 887 ZPO

verbunden werden (vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 358 = MDR 1994, 189; Walker,

a.a.O. Rn 18) Sollte sich die Schuldnerin der gebotenen Mitwirkung und Duldung

verweigern, kann der Gläubiger gem. § 892 ZPO vorgehen. Eine Vollstreckung nach §

888 ZPO ist - jedenfalls nach derzeitigem Sachstand - nicht erforderlich.

5. Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Beschwerdewert: 5.000,00 DM