Urteil des OLG Köln vom 22.06.2002, 2 W 107/01

Entschieden
22.06.2002
Schlagworte
Erstellung, Abrechnung, Zwangsgeld, Erfüllung, Beschwerdekammer, Aufwand, Hauptsache, Zwangsvollstreckungsverfahren, Bauarbeiten, Datum
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Oberlandesgericht Köln, 2 W 107/01

Datum: 22.06.2002

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 2. Zivilsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: 2 W 107/01

Vorinstanz: Landgericht Aachen, 5 T 69/01

Tenor: Die sofortige weitere Beschwerde der Schuldnerin vom 11. Mai 2001 gegen den Beschluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 17. April 2001 - 5 T 69/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde hat die Schuldnerin zu tragen.

G r ü n d e 1

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1. Die Schuldnerin führte im Auftrage der Gläubigerin Bauarbeiten bei

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deren Bauvorhaben in der K.straße . in Aachen aus. Durch Urteil vom 1. September 2000 - 5 S 140/00 - hat das Landgericht 4

Aachen die Schuldnerin unter Abänderung eines Urteils des Amtsge- 5

richts Aachen vom 30. März 2000 verurteilt, die von ihr am Bauvorhaben K.straße . in Aachen ausgeführten Arbeiten ordnungsgemäß abzurechnen.

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Die Gläubigerin betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungs-urteil vom 1. September 2000. Ihren Antrag vom 27. Oktober 2000, die Schuldnerin durch Festsetzung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO zur Erfüllung der titulierten Verpflichtung anzuhalten, hat das Amtsgericht Aachen durch Beschluß vom 16. Januar 2001 - 10 C 420/99 - mit der Begründung abgelehnt, die Abrechnung sei eine vertretbare Handlung, so daß sich die Zwangsvollstreckung nicht nach § 888 ZPO richte. Auf die gegen diesen Beschluß gerichtete sofortige Beschwerde der Gläubigerin vom 30. Januar 2001 hat das Landgericht Aachen 6

durch Beschluß vom 17. April 2001 - 5 T 69/01 - den Beschluß des Amtsgericht geändert und gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der Erfüllung der titulierten Verpflichtung ein Zwangsgeld in Höhe von DM 5.000,-- sowie ersatzweise für den Fall, daß dieses Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann, für jeweils DM 1.000,-- einen Tag Zwangshaft festgesetzt. Das Landgericht hat ausgeführt, die Zwangsvollstreckung richte sich vorliegend nicht nach § 887, sondern nach § 888 ZPO. Die Erstellung der Schlußrechnung sei deshalb eine unvertretbare Handlung, weil die Gläubigerin ein besonderes Interesse daran habe, daß diese Rechnung von der Schuldnerin selbst und nicht durch einen von ihr, der Gläubigerin, beauftragten Dritten erstellt werde.

8Gegen diesen ihr am 2. Mai 2001 zugestellten Beschluß des Landgerichts wendet sich die Schuldnerin mit der sofortigen weiteren Beschwerde vom 11. Mai 2001. Sie ergänzt und vertieft ihre Ausführungen dazu, daß die Erstellung der Schlußrechnung eine vertretbare Handlung sei, so daß die Vollstreckung nach § 887 ZPO zu erfolgen habe und die Festsetzung von Zwangsmitteln nach § 888 ZPO nicht in Betracht komme.

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1. Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig. Das Rechtsmittel ist

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11gemäß § 793 Abs. 2 ZPO statthaft. Nach dieser Bestimmung ist die weitere Beschwerde im Zwangsvollstreckungsverfahren - auch im Fall der Zwangsvollstreckung durch das Prozeßgericht nach den §§ 887, 888, 890 ZPO - unabhängig davon gegeben, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht in die dritte Instanz gelangen kann (vgl. Senat, NJW-RR 1992, 633 [634]; OLG Frankfurt a.M., NJW 1996, 1219; KG, MDR 1998, 1117). Die weitere Beschwerde der Schuldnerin ist fristgerecht (§§ 577 Abs. 3, 793 Abs. 2 ZPO) eingelegt worden. Auch die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist vorliegend erfüllt: Die Schuldnerin wird durch den von ihr angefochtenen Beschluß des Landgerichts neu und selbständig beschwert, weil die Beschwerdekammer den Beschluß des Amtsgerichts vom 16. Januar 2001 geändert und dem von dem Amtsgericht abgelehnten Vollstreckungsantrag der Gläubigerin entsprochen hat.

12Die weitere Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat richtig entschieden. Die Voraussetzungen der Festsetzung von Zwangsmitteln nach § 888 Abs. 1 ZPO sind erfüllt.

13Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (§§ 704, Abs. 1, 724 Abs. 1, 750 Abs. 1 ZPO) sind gegeben. Das Landgericht hat auch zutreffend entschieden, daß im Urteil vom 1. September 2000 die Verpflichtung zur Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung tituliert ist, so daß die Zwangsvollstreckung aus ihm nach § 888 Abs. 1 ZPO - durch Festsetzung von Zwangsmitteln - und nicht nach § 887 Abs. 1 ZPO zu erfolgen hat.

14Wozu der Schuldner des Zwangsvollstreckungsverfahrens verpflichtet ist, richtet sich nach dem Titel, aus dem die Vollstreckung betrieben wird. Die Auslegung der Entscheidung des Landgerichts vom 1. September 2000 ergibt, daß die Schuldnerin zur Erstellung einer eigenen Abrechnung verurteilt worden ist, so daß es sich bei der titulierten Verpflichtung um eine unvertretbare Handlung handelt. Gerade weil der Auftraggeber nach § 14 Nr. 4 VOB/B unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt ist, die von dem Auftragnehmer unter Verstoß gegen die Pflicht aus § 14 Nr. 1 VOB/B nicht aufgestellte Abrechnung selbst zu erstellen, kann der Titel nicht dahin ausgelegt werden, daß der Gläubigerin nur dazu ermächtigt worden ist, was sie auch ohne eine Verurteilung der Schuldnerin hätte tun können. Bereits im Erkenntnisverfahren hatte die Gläubigerin mit dem Hinweis auf eine mögliche Überzahlung ein berechtigtes Interesse an der Erstellung der Abrechnung durch die Schuldnerin selbst dargelegt.

15Überdies ergibt sich ein berechtigtes Interesse der Gläubigerin daran, daß die Schuldnerin die Abrechnung selbst erstellt, jedenfalls daraus, daß der Umfang der erbrachten Handwerksleistungen teilweise wegen der erbrachten Folgewerke durch einen Dritten nicht mehr oder nur noch mit unverhältnismäßigem Aufwand feststellbar ist. Darauf hat das Landgericht zutreffend abgestellt. Der Einwand der Schuldnerin, gleichwohl sehe § 14 Nr. 4 VOB/B die Aufstellung der Schlußrechnung (auch) durch den Auftraggeber vor, geht fehl. Die Schuldnerin verkennt, daß § 14 Nr. 4 VOB/B dem Auftragnehmer nur die generelle Befugnis zur Erstellung einer solchen Schlußrechnung einräumt, ihn aber nicht dazu verpflichtet. Untunlich ist die Erstellung der Schlußrechnung durch den Auftragnehmer oder einen von ihm zu beauftragenden Dritten jedenfalls dann, wenn - wie hier - die dazu erforderlichen Feststellungen von dem Auftragnehmer oder dem Dritten jedenfalls nicht ohne weiteres getroffen werden kann, so daß es zweckmäßig erscheint, daß der Auftragnehmer, der den Umfang seiner Arbeiten kennt, über sie abrechnet. Dazu hat das Landgericht die Schuldnerin im Berufungsverfahren verurteilt.

16Gegen die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes und das Maß der ersatzweise festgesetzten Zwangshaft bestehen keine Bedenken. Dagegen wendet sich die Schuldnerin auch nicht.

17Die weitere Beschwerde muß deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden.

Beschwerdewert : DM 5.000,-- (wie in der Vorinstanz) 18

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