Urteil des OLG Köln, Az. 2 W 107/01

OLG Köln: erstellung, abrechnung, zwangsgeld, erfüllung, beschwerdekammer, aufwand, hauptsache, zwangsvollstreckungsverfahren, bauarbeiten, datum
Oberlandesgericht Köln, 2 W 107/01
Datum:
22.06.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
2 W 107/01
Vorinstanz:
Landgericht Aachen, 5 T 69/01
Tenor:
Die sofortige weitere Beschwerde der Schuldnerin vom 11. Mai 2001
gegen den Beschluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom
17. April 2001 - 5 T 69/01 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde hat die
Schuldnerin zu tragen.
G r ü n d e
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1. Die Schuldnerin führte im Auftrage der Gläubigerin Bauarbeiten bei
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deren Bauvorhaben in der K.straße . in Aachen aus. Durch Urteil vom 1.
September 2000 - 5 S 140/00 - hat das Landgericht
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Aachen die Schuldnerin unter Abänderung eines Urteils des Amtsge-
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richts Aachen vom 30. März 2000 verurteilt, die von ihr am Bauvorhaben
K.straße . in Aachen ausgeführten Arbeiten ordnungsgemäß abzurechnen.
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Die Gläubigerin betreibt die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungs-urteil vom
1. September 2000. Ihren Antrag vom 27. Oktober 2000, die Schuldnerin durch
Festsetzung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO zur Erfüllung der titulierten
Verpflichtung anzuhalten, hat das Amtsgericht Aachen durch Beschluß vom 16.
Januar 2001 - 10 C 420/99 - mit der Begründung abgelehnt, die Abrechnung sei
eine vertretbare Handlung, so daß sich die Zwangsvollstreckung nicht nach §
888 ZPO richte. Auf die gegen diesen Beschluß gerichtete sofortige
Beschwerde der Gläubigerin vom 30. Januar 2001 hat das Landgericht Aachen
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durch Beschluß vom 17. April 2001 - 5 T 69/01 - den Beschluß des Amtsgericht
geändert und gegen die Schuldnerin zur Erzwingung der Erfüllung der titulierten
Verpflichtung ein Zwangsgeld in Höhe von DM 5.000,-- sowie ersatzweise für
den Fall, daß dieses Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann, für jeweils
DM 1.000,-- einen Tag Zwangshaft festgesetzt. Das Landgericht hat ausgeführt,
die Zwangsvollstreckung richte sich vorliegend nicht nach § 887, sondern nach
§ 888 ZPO. Die Erstellung der Schlußrechnung sei deshalb eine unvertretbare
Handlung, weil die Gläubigerin ein besonderes Interesse daran habe, daß diese
Rechnung von der Schuldnerin selbst und nicht durch einen von ihr, der
Gläubigerin, beauftragten Dritten erstellt werde.
Gegen diesen ihr am 2. Mai 2001 zugestellten Beschluß des Landgerichts
wendet sich die Schuldnerin mit der sofortigen weiteren Beschwerde vom 11.
Mai 2001. Sie ergänzt und vertieft ihre Ausführungen dazu, daß die Erstellung
der Schlußrechnung eine vertretbare Handlung sei, so daß die Vollstreckung
nach § 887 ZPO zu erfolgen habe und die Festsetzung von Zwangsmitteln nach
§ 888 ZPO nicht in Betracht komme.
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1. Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig. Das Rechtsmittel ist
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gemäß § 793 Abs. 2 ZPO statthaft. Nach dieser Bestimmung ist die weitere
Beschwerde im Zwangsvollstreckungsverfahren - auch im Fall der
Zwangsvollstreckung durch das Prozeßgericht nach den §§ 887, 888, 890 ZPO
- unabhängig davon gegeben, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht in
die dritte Instanz gelangen kann (vgl. Senat, NJW-RR 1992, 633 [634]; OLG
Frankfurt a.M., NJW 1996, 1219; KG, MDR 1998, 1117). Die weitere
Beschwerde der Schuldnerin ist fristgerecht (§§ 577 Abs. 3, 793 Abs. 2 ZPO)
eingelegt worden. Auch die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 568 Abs. 2 Satz
2 ZPO ist vorliegend erfüllt: Die Schuldnerin wird durch den von ihr
angefochtenen Beschluß des Landgerichts neu und selbständig beschwert, weil
die Beschwerdekammer den Beschluß des Amtsgerichts vom 16. Januar 2001
geändert und dem von dem Amtsgericht abgelehnten Vollstreckungsantrag der
Gläubigerin entsprochen hat.
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Die weitere Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat richtig
entschieden. Die Voraussetzungen der Festsetzung von Zwangsmitteln nach §
888 Abs. 1 ZPO sind erfüllt.
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Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (§§ 704, Abs. 1, 724 Abs. 1,
750 Abs. 1 ZPO) sind gegeben. Das Landgericht hat auch zutreffend
entschieden, daß im Urteil vom 1. September 2000 die Verpflichtung zur
Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung tituliert ist, so daß die
Zwangsvollstreckung aus ihm nach § 888 Abs. 1 ZPO - durch Festsetzung von
Zwangsmitteln - und nicht nach § 887 Abs. 1 ZPO zu erfolgen hat.
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Wozu der Schuldner des Zwangsvollstreckungsverfahrens verpflichtet ist, richtet
sich nach dem Titel, aus dem die Vollstreckung betrieben wird. Die Auslegung
der Entscheidung des Landgerichts vom 1. September 2000 ergibt, daß die
Schuldnerin zur Erstellung einer eigenen Abrechnung verurteilt worden ist, so
daß es sich bei der titulierten Verpflichtung um eine unvertretbare Handlung
handelt. Gerade weil der Auftraggeber nach § 14 Nr. 4 VOB/B unter bestimmten
Voraussetzungen berechtigt ist, die von dem Auftragnehmer unter Verstoß
gegen die Pflicht aus § 14 Nr. 1 VOB/B nicht aufgestellte Abrechnung selbst zu
erstellen, kann der Titel nicht dahin ausgelegt werden, daß der Gläubigerin nur
dazu ermächtigt worden ist, was sie auch ohne eine Verurteilung der
Schuldnerin hätte tun können. Bereits im Erkenntnisverfahren hatte die
Gläubigerin mit dem Hinweis auf eine mögliche Überzahlung ein berechtigtes
Interesse an der Erstellung der Abrechnung durch die Schuldnerin selbst
dargelegt.
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Überdies ergibt sich ein berechtigtes Interesse der Gläubigerin daran, daß die
Schuldnerin die Abrechnung selbst erstellt, jedenfalls daraus, daß der Umfang
der erbrachten Handwerksleistungen teilweise wegen der erbrachten
Folgewerke durch einen Dritten nicht mehr oder nur noch mit
unverhältnismäßigem Aufwand feststellbar ist. Darauf hat das Landgericht
zutreffend abgestellt. Der Einwand der Schuldnerin, gleichwohl sehe § 14 Nr. 4
VOB/B die Aufstellung der Schlußrechnung (auch) durch den Auftraggeber vor,
geht fehl. Die Schuldnerin verkennt, daß § 14 Nr. 4 VOB/B dem Auftragnehmer
nur die generelle Befugnis zur Erstellung einer solchen Schlußrechnung
einräumt, ihn aber nicht dazu verpflichtet. Untunlich ist die Erstellung der
Schlußrechnung durch den Auftragnehmer oder einen von ihm zu
beauftragenden Dritten jedenfalls dann, wenn - wie hier - die dazu
erforderlichen Feststellungen von dem Auftragnehmer oder dem Dritten
jedenfalls nicht ohne weiteres getroffen werden kann, so daß es zweckmäßig
erscheint, daß der Auftragnehmer, der den Umfang seiner Arbeiten kennt, über
sie abrechnet. Dazu hat das Landgericht die Schuldnerin im Berufungsverfahren
verurteilt.
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Gegen die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes und das Maß der ersatzweise
festgesetzten Zwangshaft bestehen keine Bedenken. Dagegen wendet sich die
Schuldnerin auch nicht.
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Die weitere Beschwerde muß deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO
zurückgewiesen werden.
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Beschwerdewert : DM 5.000,-- (wie in der Vorinstanz)
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