Urteil des OLG Köln vom 06.09.2002
OLG Köln: aufrechnung, wirkung ex tunc, mangel, pastor, kaufpreis, grundstück, grenzzeichen, bauunternehmer, öffentlich, abnahme
Oberlandesgericht Köln, 19 U 251/01
Datum:
06.09.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
19. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
19 U 251/01
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 21 O 269/01
Tenor:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wird das am
23.11.2001 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 21 O 269/01 -
teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:
Es wird festgestellt, daß nach der von den Klägern mit Schreiben vom
27.03.2001 erklärten Aufrechnung der Beklagten aus dem vor Notar Dr.
jur. G. F. L. am 29.06.1995 geschlossenen Kaufvertrag (UR-Nr. .../1995)
nur noch ein Restkaufpreisanspruch in Höhe von EUR 6.527,97 (= DM
12.767,60) nebst Zinsen in Höhe von 6% Prozentpunkten über den
Basiszinssatz seit dem 16.06.2000 zusteht.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern zu 65% und der
Beklagten zu 35% auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
1
Die Berufung der Kläger ist zulässig, jedoch lediglich im zuerkannten Umfang
begründet.
2
I.
3
Die Kläger haben derzeit noch keinen Anspruch auf Auflassung des Grundstückes und
darauf als neue Eigentümer des Grundstückes im Grundbuch eingetragen zu werden.
Gemäß § 18 Nr. 2 des zwischen den Parteien am 29.06.1995 geschlossenen notariellen
Vertrages besteht ein entsprechender Anspruch erst, wenn der Kaufpreis einschließlich
etwaiger Zinsen und Kosten vollständig gezahlt und eine entsprechende Mitteilung an
den Notar erfolgt ist. Unstreitig bestand nach verschiedenen Teilzahlungen der Kläger
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am 19.04.1996 noch ein Restkaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe von DM 19.800,-
-. Gegenüber diesem Restkaufpreisanspruch haben die Kläger zwar mit Schreiben vom
27.03.2001 die Aufrechnung erklärt und sich zur Begründung ihrer zur Aufrechnung
gestellten Gegenforderungen auf das im Beweissicherungsverfahren 22 H 14/00 des
Amtsgerichtes Brühl eingeholte Gutachten des Sachverständigen O. vom 03.06.2001
(Bl. 58 ff. der beigezogenen Akte) berufen. Durch diese Aufrechnung ist der
Restkaufpreisanspruch der Beklagten jedoch nicht vollständig sondern - wie unten unter
Ziffer II. ausgeführt wird - lediglich in Höhe von DM 7.032,40 erloschen.
Mithin steht den Klägern wegen der im Schreiben vom 27.03.2001 zur Aufrechnung
gestellten Schadensersatzansprüche auch kein "Überschuß" in Höhe von 161,28 DM
zu, dessen Zahlung sie nach der Aufrechnung von der Beklagten noch verlangen
könnten.
5
II.
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Der mit der Berufung gestellte Feststellungsantrag ist hingegen zulässig und im
zuerkannten Umfang begründet.
7
a)
8
Das Feststellungsbegehren ist gem. § 256 ZPO zulässig. Aufgrund der Regelung in §
18 Nr. 2 des notariellen Kaufvertrages und des Streits der Parteien über Grund und
Höhe der von den Klägern mit Schreiben vom 27.03.2001 zur Aufrechnung gestellten
Schadensersatzansprüche sowie der der Beklagten zustehenden Verzugszinsen haben
die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung, in welcher Höhe nach der von
ihnen erklärten Aufrechnung noch ein Restkaufpreisanspruch und in welcher Höhe ein
Zinsanspruch der Beklagten besteht. Denn dieser Feststellungsantrag ist geeignet, die
bestehenden Unsicherheiten über die tatsächlich noch fehlenden Voraussetzungen des
Eigentumsverschaffungsanspruches der Kläger zu beseitigen (vgl. Zöller-Greger, 23.
Aufl., § 256 ZPO, Rn. 7).
9
b)
10
Durch die von den Klägern mit Schreiben vom 27.03.2001 erklärte Aufrechnung ist der
Restkaufpreisanspruch von DM 19.800,-- in Höhe von DM 7.032,40 erloschen (§ 389
BGB), so daß noch eine restliche Kaufpreisforderung der Beklagten in Höhe von DM
12.767,60 = EUR 6.527,97 verbleibt.
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Die Kläger können einen Teil der gerügten Mängel der Beklagten gegenüber trotz der in
§ 11 Nr. 4 des notariellen Vertrages vereinbarten Ausfallhaftung (GA 24f.) geltend
machen.
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In § 11 Nr. 4 des Vertrages hat die Beklagte zwar ihre eigene Haftung bzgl.
Gewährleistungs- und Resterfüllungsansprüchen insoweit abbedungen,
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"...als der Käufer sich aus den abgetretenen Ansprüchen gegen die am Bau
Beteiligten schadlos halten kann d.h. soweit der betroffene Baubeteiligte bei der
Durchsetzung der Ansprüche" (nicht) "ausfällt, also z.B. in Vermögensverfall
geraten ist, über sein Vermögen das Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet
oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt worden ist, oder er nachweisbar
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nicht erreichbar oder aber die Beseitigung des Mangels bzw. die Erledigung der
Restarbeiten durch ihn endgültig verweigert worden ist,..."
Darauf kann sie sich jedoch wegen ihres eigenen Verhaltens gem. § 242 BGB nicht
berufen. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob es sich bei dieser Klausel um eine von
der Beklagten verwandte vorformulierte Vertragsbedingung handelt und diese gegen §
11 Nr. 10 a AGBG verstößt. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die subsidiäre
Eigenhaftung der Beklagten deshalb gegeben ist, weil sie den Klägern nicht die gem. §
402 BGB zur Geltendmachung der abgetretenen Forderungen geschuldeten
erforderlichen Auskünfte und Unterlagen erteilt hat (s. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9.
Aufl., Rn. 2199 ff.). Denn in der Vergangenheit ist die Beklagte gegenüber den Klägern
jahrelang als Ansprechpartner für Mängelrügen aufgetreten und hat aus ihrer Sicht
berechtigte Mängelrügen entweder selbst beseitigt oder durch die jeweiligen
Drittunternehmer beseitigen lassen. Dies steht fest aufgrund der von den Klägern
vorgelegten außergerichtlichen Korrespondenz (GA 175 - 214), deren inhaltlichen
Richtigkeit die Beklagte nicht bestritten hat. Danach haben die Kläger die Mängel
jeweils gegenüber der Beklagte bzw. deren Planungsbüro, die Firma P. B. GmbH,
gerügt und diese hat sich um die Beseitigung der Mängel gekümmert. Dabei hat die
Beklagte oder ihr Planungsbüro in keinem dieser Schreiben mit nur einer Silbe
anklingen lassen, daß sie dies etwa nur aus Kulanz tue und tatsächlich dazu nicht
verpflichtet sei. Ihre pauschale Behauptung, sie bzw. der Architekt habe die Kläger
immer wieder (wann?) darauf hingewiesen, daß diese sich wegen ihrer zahlreichen
Beanstandungen an die ausführenden Firmen wenden müßten, soweit sie - die
Beklagte - nicht Entgegenkommen zeigen wolle, ist mangels Substantiierung
unbeachtlich. Die Beklagte gibt weder an wann noch bei welcher Gelegenheit dieser
"Hinweis" erteilt worden sein soll, noch bzgl. welcher der hier streitgegenständlichen
Mängel sie von Anfang an kein "Entgegenkommen" gezeigt und klargestellt habe, daß
sie für diesen nicht der "Ansprechpartner" sei.
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Den Klägern standen gem. § 635 BGB aufrechenbare Schadensersatzansprüche in
Höhe von insgesamt DM 7.032,40 wegen folgender Mängel zu:
16
Die Beklagte hat die unter den Nr. 4., 15. und 16. des Gutachtens des Sachverständigen
O. vom 06.03.2001 (Bl. 63, 73 f. der beigezogenen Akte 22 H 14/00 des Amtsgerichts
Brühl) aufgeführten Mängel anerkannt, so daß die Aufrechnung der Kläger jedenfalls in
Höhe von insgesamt netto DM 1.280,-- (= DM 482,-- zzgl. 266,-- DM zzgl. 532,--) und
brutto DM 1.484,80
17
begründet ist.
18
Nach dem Gutachten des Sachverständigen O. steht darüber hinaus fest (Ziffer 1. des
Gutachtens), daß eine Trennfuge zwischen Garage und Außenwand nicht bis unten
abgedeckt worden ist. Mit dem Sachverständigen schätzt der Senat den Kostenaufwand
für die Ausbesserung dieses Mangels auf
netto DM 90,--
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Da es sich hierbei um einen Mangel handelt, der für einen Fachunkundigen nicht
offensichtlich ist, kann auch nicht von einer Kenntnis der Kläger bei Abnahme
ausgegangen werden (§ 640 II BGB), so dass die Kläger diesen Mangel - auch wenn sie
sich hierwegen nicht ausdrücklich bei der Übergabe ihre Rechte vorbehalten hätten -
nach wie vor geltend machen können.
20
Entsprechendes gilt bezüglich folgender vom Sachverständigen festgestellten Mängel,
wobei sich der Senat hinsichtlich der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten gem. §
287 ZPO den Schätzungen des Sachverständigen anschließt:
21
Ziffer 8.: hohle und knirschende Fliesen (Bl. 66 f. der Beiakte),
Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 318,--;
Ziffer 9.: nicht ordnungsgemäß zu schließende Ganzglastüre nebst "unnötiger
Ausstanzungen", Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 244,--;
Ziffer 10.: von außen eindringende Feuchtigkeit im Bereich des Rolladenkastens,
Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 200,--;
Ziffer 11.: Nicht ordnungsgemäß schließbare Türe im Bereich des Eßzimmers
(Türflügel schnappt nicht zu, so daß diese Türe nur durch Abschließen
geschlossen werden kann), Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 144,--
22
23
Die Beklagte hat nicht substantiiert bestritten, daß dieser Mangel nicht bei Übergabe
vorhanden gewesen, sondern durch unsachgemäßen Gebrauch (welchen?)
verursacht worden ist.
24
Ziffer 12.: In sich instabile gartenseitige Türanlage des Wohnzimmers und der
Rolladenkastenabdeckung, Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 1.500,--.
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Ziffer 18.: Vom Sachverständigen offen vorgefundene Dampfsperren,
Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 1.590,--.
26
27
Das Bestreiten der Beklagten, die Dampfsperren seien bei Übergabe offen gewesen,
ist mangels Substantiierung unbeachtlich; die Beklagte gibt nicht an, wie seinerzeit
diese Dampfsperren an die Bauteile luftdicht angeschlossen gewesen sein sollen
(Klebeband? Holzlatten?). Im übrigen sprechen auch die Fotos (Bl. 93 der Beiakte)
dagegen, daß eine vorhandene Abdichtung nachträglich entfernt worden sei.
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Nach dem Gutachten des Sachverständigen O. steht ferner fest, daß folgende Mängel
der Bausache erst im Laufe der Zeit zu Tage getreten sind, aber auf fehlerhafter
Bauausführung beruhen:
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Ziffer 5.: Teilweise abgeplatzte Verzinkung, Kostenbeseitigungsaufwand von
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netto DM 174,--;
Ziffer 19.:Feuchtigkeitsschäden am Rolladenkasten im Kinderzimmer,
Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 100,--.
Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen O. stehen zudem folgende Mängel fest,
die die Kläger ausweislich des Protokolles (GA 70 ff.) bereits bei Übergabe gerügt
haben:
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Ziffer 15: Schaden an der Furnierbeschichtung an der Tür zur Toilette,
Kostenbeseitigungsaufwand von
netto DM 250,--;
Ziffer 24.: Schiefe Fensterbank in der Küche, optischer Mangel, deren
Minderungswert vom Sachverständigen geschätzt mit
brutto
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Mithin stehen den Klägern wegen der vom Sachverständigen O. im
Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel einschließlich der von der Beklagten
anerkannten Mängel Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt
brutto DM
7.032,40
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zu. In dieser Höhe ist der Restkaufpreisanspruch der Beklagten von DM 19.800,-- durch
die von den Klägern erklärte Aufrechnung erloschen, so daß ein restlicher
Kaufpreisanspruch von
DM 12.767,60
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verbleibt.
35
Die mit Schreiben vom 27.03.2001 weiter von den Klägern erklärte Aufrechnung mit
angeblichen Schadensersatzansprüchen ist hingegen nicht erfolgreich. Im einzelnen:
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Es kann dahingestellt bleiben, ob die Farbabweichung zwischen den Treppenstufen
und den Holztüren einen Mangel darstellt oder die Kläger sich die Türen selbst
ausgesucht haben. Ebenso kann offenbleiben, ob etwaige Gewährleistungsansprüche
wegen der Farbabweichung verjährt sind oder nicht. Da nämlich die Kläger - nach dem
unbestrittenen Vorbringen der Beklagten (GA 155, 278) - den Mangel der Treppe bzw.
die Farbabweichungen zu den Türen auch Jahre nach ihrem Einzug nicht gerügt haben,
ist insoweit von einer konkludenten Abnahme durch rügelose Ingebrauchnahme
auszugehen, so daß sie nunmehr mit Rügen hierwegen gem. § 640 II BGB
ausgeschlossen sind.
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Entsprechendes gilt bzgl. der unter Ziffer 13. des Gutachtens des Sachverständigen O.
festgehaltenen verwendeten unterschiedlichen Glasarten im Bereich der Haustür.
Diesen Mangel müssen die Kläger bei Übergabe bzw. nach Einbau gesehen haben (s.
Fotos Nr. 15, 16 der Beiakte), so daß sie nunmehr gem. § 640 II BGB mangels Vorbehalt
keine Gewährleistungsrechte mehr geltend machen können.
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Die Kläger haben keinen Beweis dafür angetreten, daß die folgenden Mängel bereits
bei Übergabe vorhanden gewesen oder auf einen bei Übergabe vorhandenen
Baumangel zurückzuführen seien:
39
Ziffer 6.: Ausgebrochene Natursteinplatte im Bereich des Eingangspodestes.
Ziffer 17.: Nachträglich entfernte Dämmung des Rolladenkastens im
Kinderzimmer.
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Diese Mängel können durchaus erst nach der Übergabe des Hauses zu einem späteren
Zeitpunkt entstanden sein.
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Den Klägern steht schließlich kein Schadensersatzanspruch wegen angeblich
fehlender Grenzsteine zu. Grenzsteine werden nicht vom Bauunternehmer sondern,
soweit dies zur Abmarkung von Grundstücksgrenzen erforderlich ist, durch öffentlich
bestellte Vermessungsingenieure gesetzt. Gem. § 18 I Vermessungs- und
Katastergesetz NW sind festgestellte Grundstücksgrenzen durch Grenzzeichen
dauerhaft zu kennzeichnen (Abmarkung). Gem. Absatz 2 dieser Vorschrift kann von
einer Abmarkung abgesehen werden, wenn die Grundstücksgrenze durch eindeutige
und dauerhafte Grenzeinrichtungen hinreichend gekennzeichnet ist. Unstreitig ist das
den Klägern verkaufte Grundstück bereits vor Abschluß des Kaufvertrages als
selbständiges Grundstück im Grundbuch eingetragen worden. Die Kläger behaupten
auch nicht, das Grundstück sei noch nicht von einem öffentlich bestellten
Vermessungsingenieur vermessen und die Grundstücksgrenzen noch nicht verbindlich
festgestellt worden. Es hätte daher eines konkreten Vortrages bedurft, welcher Teil der
Grundstücksgrenze gleichwohl nicht durch Grenzzeichen oder vorhandene
Grenzeinrichtungen hinreichend gekennzeichnet sein oder welches vom
Vermessungsingenieur gesetzte Grenzzeichen später entfernt worden sein und warum
hierfür die Beklagte verantwortlich sein soll.
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Nach alledem ist bezüglich der im Gutachten O. aufgeführten Mängel die Aufrechnung
der Beklagten lediglich in Höhe von insgesamt DM 7.032,40 erfolgreich, so daß noch
ein Restkaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe von DM 12.767,60 offen steht.
43
c)
44
Verzugszinsen stehen der Beklagten gem. §§ 284 ff BGB erst ab dem 16.06.2000 aus
DM 12.767,60 zu. Die Höhe des Zinssatzes beträgt nach § 7 Nr. 3 des notariellen
Kaufvertrages 6 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz.
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Zwar ist der Kaufpreis gem. § 7 Nr. 1 des notariellen Kaufvertrages seit dem 1.9.1995
fällig. Zu diesem Zeitpunkt stand auch noch ein restlicher Kaufpreis in Höhe von
89.000,-- DM offen, auf den die Kläger - nachdem die Beklagte einen Teil der gerügten
Mängel beseitigt hatte - am 28.09./4.10.95 30.000,-- DM und am 11./19.04.96 weitere
39.200,-- DM gezahlt haben. Verzugszinsen stehen dem Bauunternehmer hinsichtlich
seiner fälligen Vergütung jedoch nicht zu, soweit ein Leistungsverweigerungsrecht des
Bestellers besteht (s. Palandt-Sprau, 61. Aufl., § 641 ZPO, Rn. 13 m.w.N.;
Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 2531 m.w.N.).
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Die Kläger haben bei der Übergabe des Hauses eine Vielzahl von Mängeln gerügt, die
im Übergabeprotokoll festgehalten wurden. Wegen der näheren Einzelheiten der
Mängelrügen wird auf das in Kopie eingereichte Protokoll (GA 70 -76) Bezug
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genommen. Die Beklagte hat eingeräumt, daß jedenfalls ein Teil (welcher?) dieser
Mängelrügen berechtigt gewesen sei, den sie in der Folgezeit (wann?) behoben habe.
Folglich waren die Kläger gem. § 320 BGB berechtigt, die Zahlung des noch offenen
Werklohns zu verweigern. Das Gesetz sieht eine Beschränkung des
Leistungsverweigerungsrechts auf einen dem noch ausstehenden Teil der geschuldeten
Gegenleistung entsprechenden Teil grundsätzlich nicht vor (s. BGH NJW-RR 1997, 18,
19 m.w.N.; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 2526 m.w.N.). Es ist vielmehr
Sache des Unternehmers (Auftragnehmers) darzutun, daß der einbehaltene Betrag auch
bei Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Bestellers (Auftraggebers) (sog.
Druckzuschlag) unverhältnismäßig und deshalb unbillig hoch ist (s. BGH a.a.0. m.w.N.;
Werner/Pastor, a.a.0, m.w.N.).
Obgleich unstreitig ein Teil der von den Klägern im Abnahmeprotokoll erhobenen
Mängelrügen berechtigt gewesen ist, hat die Beklagte jedoch weder angegeben, welche
Mängelrügen unberechtigt gewesen sein sollen, noch dargelegt, in welcher Höhe ein
Sicherungseinbehalt der Kläger wegen vorhandener Mängel unberechtigt gewesen
wäre und wann konkret sie welche dieser Mängel beseitigt habe. Mithin ist die Beklagte
darlegungsfällig dafür geblieben, daß der Sicherungseinbehalt der Kläger unbillig hoch
gewesen sei.
48
Die Kläger haben auch nicht auf die Geltendmachung ihres Zurückbehaltungsrechtes
verzichtet. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Kläger im Vorfeld des
Abnahmetermins die Zahlung des gesamten Restkaufpreises bis zum 1.9.95
angekündigt und/oder bei dem Abnahmetermin behauptet haben, den Kaufpreis bereits
überwiesen zu haben. Denn unstreitig haben die Kläger bei dem Abnahmetermin, wie
erörtert, eine Vielzahl von Mängeln gerügt und damit deutlich gemacht, daß sie wegen
dieser Mängel nicht auf Rechte verzichten, also auch den Restkaufpreis nicht in voller
Höhe anerkennen wollten.
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Allerdings endet das Recht des Sicherungseinbehaltes zur Durchsetzung des
Nachbesserungsanspruches dann, wenn der Unternehmer die Mängel vollständig
beseitigt oder vom Auftraggeber nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht
mehr Mängelbeseitigung sondern beispielsweise Schadensersatz begehrt wird (s.
Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 2531 m.w.N.). Mit Schreiben vom
18.05.2000 (GA 34 f.) haben die Kläger der Beklagten wegen der im
Beweissicherungsverfahren vom Sachverständigen O. im Gutachten vom 06.03.2001
aufgeführten Mängel, eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 15.06.2000 mit
Ablehnungsandrohung gesetzt. Nach fruchtlosen Ablauf dieser Frist haben die Kläger
von der Beklagten wegen dieser Mängel auch keine Nachbesserung mehr begehrt,
sondern mit Schriftsatz vom 27.03.2001 die Aufrechnung mit entsprechenden
Schadensersatzansprüchen erklärt. Seit dem 16.06.2000 steht den Klägern daher kein
Leistungsverweigerungsrecht mehr zu. Da durch die erklärte Aufrechnung der restliche
Kaufpreis- bzw. Vergütungsanspruch der Beklagte lediglich in Höhe von DM 7.032,40
mit Wirkung ex tunc erloschen ist (§ 389 BGB), verbleibt ein noch offener Anspruch in
Höhe von DM 12.767,60, mit deren Bezahlung sich die Kläger seit dem 16.6.2000 in
Verzug befinden.
50
III.
51
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf die im
Beweissicherungsverfahren 22 H 14/00 des Amtsgerichts Brühl entstandenen Kosten ist
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keine gesonderte Kostenentscheidung veranlaßt, da diese Kosten zu den Kosten des
Hauptsacheverfahrens gehören und von der getroffenen Kostenentscheidung mitumfaßt
sind (s. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rn. 123 m.w.N.).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10,
711, 713 ZPO n.F.
53
Streitwert für das Berufungsverfahren: EUR 10.206,04
54
Wert der Beschwer der Kläger: EUR 6.610,43
55
Wert der Beschwer der Beklagten: EUR 3.595,61
56