Urteil des OLG Köln vom 20.09.1999

OLG Köln (Wiedereinsetzung in den Vorigen Stand, Wohnung, Behandlung, Beweisantrag, Anschluss, Vertagung, Erlass, Freibeweis, Krankheit, Aussetzung)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Köln, Ss 452/99 (Z) 203 Z

20.09.1999

Oberlandesgericht Köln

1. Strafsenat

Beschluss

Ss 452/99 (Z) 203 Z

I. Der Betroffenen wird gegen die Versäumung der Frist zur Begründung

des Zulassungsantrags auf ihre Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand

gewährt.

II. Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wird verworfen.

III. Die Rechtsbeschwerde gilt damit als zurückgenommen.

IV. Die Kosten des Verfahrens vor dem Rechtsbeschwerdegericht trägt

die Betroffene.

G r ü n d e

Das Amtsgericht hat die Betroffene durch Urteil vom 01.02.1999 in Abwesenheit wegen

einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit nach §§ 1 Abs. 2, 9 Abs. 5 StVO zu einer Geldbuße

von 120,00 DM verurteilt. Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

"Die Betroffene befuhr am 02.07.1998 um 19.45 Uhr mit ihrem Pkw Taxi Mercedes,

amtl. Kennzeichen x-xx xxx, in Köln die M. Straße. In Höhe des Hauses Nr. x hielt sie rechts

kurz an und wendete dann ihr Fahrzeug. Dabei übersah sie den von hinten kommenden

Zeugen S., der mit seinem Kleinkraftrad gerade die rechts haltende Betroffene überholen

wollte, wozu er ordnungsgemäß den Blinker gesetzt hatte, als diese plötzlich zum Wenden

nach links herüberzog. Dabei kam es zu Zusammenstoß beider Fahrzeuge."

Mit Schriftsatz ihres Verteidigers vom 03.02.1999 - am 05.02.1999 beim Amtsgericht

eingegangen - hat die Betroffene Zulassung der Rechtsbeschwerde und Wiedereinsetzung

in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Hauptverhandlung beantragt. Das

Wiedereinsetzungsgesuch ist mittlerweile rechtskräftig verworfen. Das angefochtene Urteil

ist dem Verteidiger am 02.03.1999 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 07.06.1999 - am

gleichen Tag bei Gericht eingegangen - hat der Verteidiger Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand gegen die Versäumung der

Begründungsfrist beantragt, die Fristversäumung mit Büroversehen entschuldigt und den

Zulassungsantrag mit der Verletzung

formellen und materiellen Rechts begründet. Zur Verfahrensrüge hat er unter anderem

folgendes ausgeführt:

"Es liegt ein Verfahrensfehler vor, der sich als Verletzung des rechtlichen Gehörs

darstellt . Zum Hauptverhandlungstermin vom 01.02.1999 war die Betroffene nicht

erschienen, weil sie erkrankt war. Hierüber informierte der Verteidiger auch das Gericht. Er

erklärte, daß die Betroffene nicht erscheinen könne, da sie ihre Wohnung wegen eines

grippalen Infektes nicht verlassen könne.

Gleichzeitig stellte der Verteidiger folgenden Antrag:

"In der Bußgeldsache gegen Breidt wird beantragt, die Hauptverhandlung

auszusetzen. Die Betroffene ist nach dem Kenntnisstand des Unterzeichners

schwerwiegend erkrankt, wie sein Büro heute morgen telefonisch mitgeteilt hat: danach

leidet die Betroffene an einem schweren grippalen Infekt, der es ihr - zumindest - unmöglich

macht, ihre Wohnung zu verlassen.

Hilfsweise wird beantragt, die Betroffene von der Anwesenheitspflicht zu entbinden:

der Verteidiger wird sich äußern, die Betroffene dagegen nicht."

Hierauf erging folgender Gerichtsbeschluss:

"Die Betroffene wird von ihrem persönlichen Erscheinen entbunden."

Anschließend gab der Verteidiger eine Äußerung ab. Wiederum im Anschluss

hieran wurde der Zeuge S. vernommen. Dabei ergaben sich erhebliche Schwierigkeiten

bezüglich des Geschehensablaufes, weil der Zeuge S. Dinge bekundete, zu denen der

Verteidiger nicht Stellung nehmen konnte. Der Verteidiger stellte deshalb den Antrag, die

Hauptverhandlung auszusetzen, hilfsweise sie zu unterbrechen. Es handelt sich um den

Antrag, der im Protokoll als "Beweisantrag - Anlage zum Protokoll II" bezeichnet wird.

Dieser Antrag hat folgenden Wortlaut:

"In der Bußgeldsache gegen Breidt wird nunmehr beantragt, die Hauptverhandlung

auszusetzen (hilfsweise: sie zu unterbrechen), um der Betroffenen Gelegenheit zu geben,

sich zur Sache zu äußern. Die Betroffene will sich insbesondere zu der Aussage des

Zeugen S. äußern, sie widerlegen und das Gericht davon überzeugen, dass der Zeuge

entgegen seinen heutigen Angaben mit hohem Tempo um die Kurve kam und in die

Mengenicherstraße hineinfuhr, dass er für die Betroffene nicht sichtbar war und auf der

linken Seite der M.straße fuhr und dass sich der Unfall unmittelbar hinter dem Beginn der

M.straße ereignet hat."

Dieser Antrag ist mit folgendem Gerichtsbeschluss zurückgewiesen worden:

"Der Beweisantrag wird zurückgewiesen, da nach Auffassung des Gerichts der

Sachverhalt ausreichend geklärt ist und die Betroffene ausdrücklich erklärt hat, dass ohne

ihr Erscheinen verhandelt wird."

Im Anschluss hieran ist das Urteil verkündet worden."

Gegen die Versäumung der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist ist der Betroffenen

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da nach dem Vorbringen ihres

Verteidigers die Fristversäumung auf einem Versehen im Büro des Verteidigers

zurückzuführen ist, das der Betroffenen nicht zum Vorwurf gemacht werden kann.

Der damit zulässige Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Da

im angefochtenen Urteil nur eine Geldbuße von 120,00 DM festgesetzt worden ist, könnte

die Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 1 u. 2 OWiG nur zugelassen werden, wenn es

geboten wäre, die Nachprüfung des Urteils zur Fortbildung des materiellen Rechts zu

ermöglichen oder das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben. Ein

solcher Fall liegt nicht vor.

Materiell-rechtlich wirft das angefochtene Urteil keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen

auf.

Das Urteil ist auch nicht - was schon im Zulassungsverfahren zu prüfen ist

(Senatsentscheidungen NZV 1998, 476 = VRS 95, 383; NZV 1999, 264 = VRS 96, 451) -

wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.

Allerdings ist durch die Behandlung des ersten Aussetzungsantrags das rechtliche Gehör

der Betroffenen verletzt worden. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als

Prozeßgrundrecht sicher stellen, dass die erlassene Entscheidung frei von

Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und

Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (BVerfG NJW 1992, 2811).

Das Gericht ist verpflichtet, die Ausführungen von Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu

nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfG NJW 1996, 2785, 2786;

Senatsentscheidungen VRS 94, 123; NZV 1998, 476 = VRS 95, 383; NZV 1999, 264 =

VRS 96, 451).

Nach diesen Grundsätzen hätte das Amtsgericht zunächst den primär gestellten

Aussetzungsantrag bescheiden müssen. Über einen Aussetzungsantrag des Verteidigers,

der in der Hauptverhandlung wegen der Verhinderung eines Betroffenen gestellt wird, ist

durch begründeten Beschluss zu entscheiden, damit der Verteidiger zur Frage der

genügenden Entschuldigung noch Ausführungen machen kann (BayObLG bei Göhler NStZ

1988, 66; Göhler OWiG, 12. Aufl., § 73 Rdnr 19). Dabei ist vom Amtsgericht zu beachten,

dass der Betroffene ein Anwesenheitsrecht hat und die Hauptverhandlung bei

entschuldigtem Ausbleiben des Betroffenen nicht durchgeführt werden darf, und zwar auch

dann nicht, wenn der Betroffene durch ein Verteidiger vertreten ist, es sei denn, dass dieser

sich gleichwohl mit einer Verhandlung in Abwesenheit des Betroffenen einverstanden

erklärt (Göhler, OWiG, 12. Aufl., § 73 Rdnr 19). Das Anwesenheitsrecht des Betroffenen ist

durch die Neuregelung der §§ 73, 74 OWiG nicht in Frage gestellt worden (vgl. Göhler

a.a.O. § 73 Rdnr 17). Ebensowenig wie ein Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG bei

entschuldigtem Ausbleiben ergehen darf, darf in Abwesenheit des Betroffenen eine

Hauptverhandlung durchgeführt werden, wenn er teilnehmen will und ihm ein Erscheinen

unmöglich oder unzumutbar ist und er deshalb Terminsverlegung beantragt hat (BayObLG

VRS 50, 224; NStZ 1995, 39 = VRS 88, 266; OLG Karlsruhe VRS 59, 450 u. 91, 193).

Krankheit entschuldigt das Ausbleiben, wenn sie nach Art und Auswirkung eine

Beteiligung an der Hauptverhandlung unzumutbar macht; Verhandlungsunfähigkeit muss

nicht vorliegen (OLG Düsseldorf NStZ 1984, 331; OLG Hamm NStZ - RR 1998, 281;

Senatsentscheidungen VRS 72, 442, 444; 75, 113; 83, 444, 446; Senatsentscheidung vom

21.04.1998 - SS 108/98). Werden - wie im vorliegendem Fall durch die Mitteilung des

Verteidigers, die Betroffene könne wegen eines schweren grippalen Infekts ihre Wohnung

nicht verlassen, - schlüssig Umstände vorgetragen, die die Beteiligung der Betroffenen an

der Hauptverhandlung nicht zumutbar erscheinen lassen, so hat das Gericht etwaige

Zweifel durch Ermittlungen im Freibeweis zu beheben (vgl. BayObLG NJW 1998, 172;

1999, 879; Senatsentscheidungen VRS 71, 371 und NJW 1993, 1345).

Wird das Anwesenheitsrecht eines Betroffenen verletzt, weil bei entschuldigtem

Ausbleiben der Hauptverhandlung zur Sache verhandelt wird, so verstößt diese

Verfahrensweise gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (BayObLG NStZ 1995, 39 =

VRS 88, 266; OLG Düsseldorf VM 1991 Nr. 117).

Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt aber nur dann zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils, wenn dies auf dem Verfahrensfehler beruht (Göhler, OWiG, 12.

Aufl., § 80 Rdnr 16 b). Im vorliegenden Fall beruht das Urteil nicht auf der

Nichtbescheidung des Aussetzungsantrags und der darin liegenden Verletzung des

rechtlichen Gehörs der Betroffenen. Es ist anerkannt, dass auch bei einem entschuldigten

Ausbleiben die Verhandlung in Abwesenheit durchgeführt werden kann, wenn der

anwesende Verteidiger sich damit einverstanden erklärt oder sich rügelos für den

Betroffenen zur Sache einlässt (BayObLG VRS 50, 224; NZV 1998, 341 = VRS 95, 103;

OLG Düsseldorf VRS 63, 467; NZV 1993, 81 = VRS 84, 42; Göhler a.a.O. § 73 Rdnr 19).

Dies ist im vorliegenden Fall geschehen. Der Verteidiger hat neben dem

Aussetzungsantrag hilfsweise beantragt, die Betroffene von der Anwesenheitspflicht zu

entbinden und erklärt, der Verteidiger werde sich zur Sache äußern, die Betroffene selbst

werde sich dagegen nicht äußern. Der Verteidiger hat damit eindeutig zum Ausdruck

gebracht, dass er im Falle einer Ablehnung des Aussetzungsantrags mit einer Verhandlung

in Abwesenheit der Betroffenen nach § 74 Abs. 1 OWiG einverstanden ist. Ob der

Hilfsantrag nur aus prozesstaktischen Gründen gestellt wurde, um den Erlass eines

Verwerfungsurteils nach § 74 Abs. 2 OWiG zu verhindern, ist ohne Bedeutung, da sich

dadurch nichts an der Eindeutigkeit der prozessualen Erklärung ändert.

Konsequenterweise hat sich der Verteidiger auch nach eigenem Vorbringen in der

Rechtsbeschwerdebegründung nach der Entbindung der Betroffenen von der Verpflichtung

zum persönlichen Erscheinen zur Sache geäußert. Dass er später - nach Vernehmung des

Zeugen S. - aus anderen Gründen erneut Aussetzung beantragt hat, ändert nichts daran,

dass er zunächst mit einer Abwesenheitsverhandlung einverstanden war. Wegen dieses

Einverständnisses ist es auch unerheblich, ob das Amtsgericht möglicherweise

rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen einer Entbindung von der Verpflichtung zum

Erscheinen nach § 73 Abs. 2 OWiG angenommen hat, weil es offenbar diese Befreiung auf

die Erklärung des Verteidigers in der Hauptverhandlung gestützt hat, obwohl der

Verteidiger vor der Entscheidung über die Entbindung nicht die in § 73 Abs. 2 OWiG

geforderten Erklärungen abgeben konnte (vgl. Senatsentscheidung vom 15.04.1999 - Ss

144/99).

Soweit in der Behandlung des zweiten Aussetzungsantrags eine Verletzung rechtlichen

Gehörs liegen soll, weil es der Betroffenen unmöglich gemacht worden sei, sich zur

Aussage des Zeugen S. zu äußern, ist die entsprechende Verfahrensrüge nicht

ordnungsgemäß erhoben.

Wird die Versagung rechtlichen Gehörs gerügt, muss - zumindest dann, wenn - wie hier -

die Rechtsverletzung darin liegen soll, dass einem Betroffenen keine Möglichkeit

eingeräumt wurde, sich zu allen entscheidungserheblichen und ihm nachteiligen

Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern - vorgetragen werden, was im Fall der

Gewährung rechtlichen Gehörs geltend gemacht worden wäre (BayObLG NJW 1992, 1907

= VRS 83, 209; VRS 91, 353; NZV 1999, 99 = VRS 96, 18; OLG Düsseldorf VRS 93, 119;

NZV 1998, 254; DAR 1999, 275 = VRS 97, 57; OLG Hamm NZV 1999, 220 = VRS 96, 60 u.

VRS 97, 142; Senatsentscheidungen NZV 1992, 419 = VRS 83, 367; VRS 87, 207; NZV

1999, 264 = VRS 96, 451). Eine besondere Begründung ist geboten, wenn zunächst zum

Ausdruck gebracht worden ist, der Betroffene werde sich zur Sache nicht äußern (OLG

Hamm VRS 96, 60). Es bedarf keiner Entscheidung, ob insoweit der Vortrag in der

Rechtsbeschwerdebegründung hinreichend bestimmt ist, da das

Rechtsbeschwerdevorbringen schon aus anderen Gründen nicht den Anforderungen des §

344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt.

Nachdem das Amtsgericht die Betroffene auf Antrag ihres Verteidigers von der

Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden hatte, konnte die Hauptverhandlung

nach § 74 Abs. 1 OWiG in Abwesenheit der Betroffenen durchgeführt werden. Lässt sich in

einem solchen Fall ein Betroffener nach § 73 Abs. 3 OWiG durch einen Verteidiger

vertreten, so nimmt dieser für ihn das rechtliche Gehör wahr (Göhler a.a.O. § 74 Rdnr 17;

KK - OWiG Senge § 74 Rdnr 18). Nur wenn ein Verteidiger sich außerstande sieht, ohne

Rücksprache mit dem Betroffenen eine Stellungnahme abzugeben, kann die

Fürsorgepflicht es gebieten, einem Antrag auf Unterbrechung oder Vertagung zu

entsprechen (KK - OWiG Senge § 74 Rdnr 18). Eine Versagung rechtlichen Gehörs kann in

diesem Fall nur vorliegen, wenn in der Hauptverhandlung - im vorliegenden Fall

insbesondere bei der Vernehmung des Zeugen S. - neue Umstände bekannt wurden, mit

denen nicht zu rechnen war. Der Rechtsbeschwerdebegründung kann nicht entnommen

werden, dass der Zeuge S. in der Hauptverhandlung eine andere Darstellung des Unfalls,

in den er und die Betroffene verwickelt waren, gegeben hat als im Ermittlungsverfahren.