Urteil des OLG Köln, Az. 19 U 185/97

OLG Köln (ablieferung, abweisung der klage, käufer, ware, verdeckter mangel, 1995, kläger, unverzüglich, lieferung, entnahme)
Oberlandesgericht Köln, 19 U 185/97
Datum:
06.03.1998
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
19. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
19 U 185/97
Vorinstanz:
Landgericht Bonn, 10 O 311/96
Schlagworte:
Prüfung Rügepflicht Computerdisketten Handesgeschäft Ablieferung
Fristen Umfang
Normen:
HGB § 377
Leitsätze:
1) Unter "Ablieferung" i.S.v. § 377 Abs. 1 HGB ist nicht erst die Ankunft
der Ware am endgültigen Bestimmungsort zu verstehen, sondern schon
derjenige Vorgang, durch den der Käufer in Erfüllung des Kaufvertrags
die Möglichkeit erlangt, sich durch einseitigen Akt sofort den Gewahrsam
der Ware zu verschaffen, diese zu untersuchen und darüber tatsächlich
zu verfügen. 2) Eine Mängelanzeige erst 6 Wochen nach Ablieferung der
Ware ist nicht mehr unverzüglich i.S.v. § 377 Abs. 1 HGB. 3) Zu den
offenen Mängeln gehören auch diejenigen, die der Käufer bei einer nach
ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlichen Überprüfung alsbald nach
der Ablieferung erkennen kann. 4)a) Bei gleichartigen Massengütern
genügt der Käufer in der Regel seiner Untersuchungsobliegenheit durch
Entnahme von repräsentativen, d.h. sinnvoll auf die Gesamtmenge
verteilten Stichproben. b) Kann die Ware - hier Computerdisketten - ohne
Einbuße von Wert und Verkaufsfähigkeit geprüft werden, so sind bei
einer Gesamtlieferungsmenge von 20.000 Stück 15-20 Stichproben nicht
ausreichend.
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 4. April 1997 verkündete
Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 10 O 311/96 -
abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten
des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Berufung des Beklagten ist zulässig.
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Auch in der Sache selbst hat das Rechtsmittel Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.
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Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung des für die
gelieferten Computerdisketten entrichteten Kaufpreises von 15.617,00 DM. Dabei kann
die zwischen den Parteien auch im zweiten Rechtszug weiterhin streitige Frage offen
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bleiben, ob es überhaupt die vom Beklagten gelieferten Disketten waren, bei denen der
Sachverständige Dr. Ing. H. im selbständigen Beweisverfahren Mängel in Form
fehlender oder eingeschränkter Lesbarkeit festgestellt hat. Dahingestellt bleiben kann
auch, ob bejahendenfalls diese Mängel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs
vorhanden waren.
Der Kläger hat jedenfalls seine kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüche gemäß §
377 Abs. 2 HGB verloren, weil er seiner gemäß Abs. 1 dieser Vorschrift bestehenden
Pflicht, die Disketten unverzüglich nach der Ablieferung auf Mängel zu untersuchen,
nicht in hinreichendem Maße nachgekommen ist mit der Folge, daß die festgestellten
Mängel dem Beklagten nicht unverzüglich zur Anzeige gebracht worden sind. Dies
ergibt sich bereits aus seinem eigenen Vorbringen in Verbindung mit den unstreitigen
Umständen.
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Der Senat schließt sich dem ansonsten überzeugend begründeten Urteil des
Landgerichts nicht an, soweit es eine Verpflichtung des Klägers als Käufer, die
Disketten unverzüglich nach der am 12.01.1995 vereinbarungsgemäß erfolgten
Ablieferung bei den N.werkstätten zu untersuchen, nicht als "nach ordnungsmäßigem
Geschäftsgange tunlich" erachtet hat. Das hierfür angeführte Argument, es liege nahe,
daß die Parteien davon ausgegangen seien, eine durch die Lieferung an die
N.werkstätten bedingte, nicht übermäßig lange Verzögerung für die Prüfung der
Disketten falle nicht ins Gewicht und solle im Falle mangelhafter Lieferung nicht zum
Verlust der Rechte des Klägers führen, überzeugt nicht.
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Zwar können Ort und Zeitpunkt der Erfüllung der Untersuchungsobliegenheit u.a.
vertraglich an einen anderen Ort und auf einen anderen Zeitpunkt als den der
Ablieferung der Kaufsache verschoben werden (vgl. BGH WM 1985, 1418, 1420; OLG
Köln DB 1975, 2124, 2125). Für eine solche Vereinbarung fehlt im vorliegenden Fall
jedoch jeglicher Anhaltspunkt. Dies gilt auch für eine stillschweigende Abbedingung
von § 377 HGB. Würde man eine konkludente Vereinbarung allein aus dem Umstand
entnehmen, daß die Disketten zunächst an die N.werkstätten geliefert werden sollten,
um dort vor Weitergabe an den Endkunden konfektioniert zu werden, so liefe dies auf
eine unzulässige Fiktion hinaus (vgl. hierzu BGHZ 110, 130, 141). Selbst bei einem -
hier nicht gegebenen - sogenannten Streckengeschäft, bei dem der Käufer die
erworbene Ware weiter verkauft und deren Untersuchung dem Zweitabnehmer
überlassen kann, muß er dafür sorgen, daß dieser ihn alsbald von deren Ergebnis
benachrichtigt, damit er etwaige Mängel rechtzeitig dem Verkäufer anzeigen kann (vgl.
BGH BB 1954, 954; vgl. auch das Senatsurteil vom 6.5.1994 - 19 U 241/93 -, abgedruckt
in OLGR 1994, 227, 228). Dies folgt aus Sinn und Zweck der Vorschrift des § 377 HGB.
Die den Käufer treffende Obliegenheit zur unverzüglichen Untersuchung und etwaigen
Mängelrüge dient nicht nur dem allgemeinen Interesse des Handelsverkehrs an einer
raschen und endgültigen Abwicklung von Rechtsgeschäften, sondern in erster Linie den
Belangen des Verkäufers, der in die Lage versetzt werden soll, entsprechende
Feststellungen und notwendige Dispositionen - vor allem zur Schadensabwendung - zu
treffen, und der davor bewahrt werden soll, sich noch längere Zeit nach der Ablieferung
Ansprüchen wegen etwaiger, mit zunehmendem Zeitablauf möglicherweise nur
unsicher feststellbarer Mängel ausgesetzt zu sehen (vgl. BGH LM Nr. 18, Nr. 19 zu §
377 HGB; BGH WM 1987, 1299, 1301; BGH ZIP 1987, 852, 853/854).
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Der Kläger hatte die Disketten somit unverzüglich nach der Ablieferung am 12.1.1995 in
den N.werkstätten zu untersuchen. Denn unter "Ablieferung" im Sinne von § 377 HGB
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ist nicht etwa erst die Ankunft der Ware am endgültigen Bestimmungsort, sondern schon
derjenige Vorgang zu verstehen, durch welchen der Käufer in Erfüllung des
Kaufvertrags die Möglichkeit erlangt, sich durch einseitigen Akt sofort den Gewahrsam
der Ware zu verschaffen, diese zu untersuchen und darüber tatsächlich zu verfügen.
Unerheblich ist dabei, ob er sie später noch an einen anderen Ort weiter transportieren
will (vgl. OLG Köln DB 1975, 2124, 2125; Heymann-Emmerich, HGB, § 377
Randnummer 14; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Auflage, § 377 Randnummer 20 mit
Nachweisen).
Der Annahme des Landgerichts, es könne nicht ohne weiteres angenommen werden,
daß in den N.werkstätten die Möglichkeiten zu einer Überprüfung der Disketten auf
Mangelfreiheit gegeben gewesen seien, so kann dem nicht gefolgt werden. Denn aus
dem eigenen Vorbringen des Klägers ergibt sich, daß er eine solche - zumutbare -
Möglichkeit hatte, da er - so seine Behauptung - nämlich die N.werkstätten aufgesucht
hat, um mittels eines Laptops (Notebooks) die Disketten stichprobenhaft zu untersuchen.
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Dem eigenen Vortrag des Klägers kann jedoch nicht entnommen werden, daß er seinen
Untersuchungs- und Rügepflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist. Er hat,
nachdem die Disketten nach Konfektionierung am 15.2.1995 teilweise an das Referat
Nachwuchswerbung des Bundesministeriums der Verteidigung und überwiegend an
das Streitkräfteamt ausgeliefert und dort Mängel festgestellt worden waren, mit
Schreiben vom 22.2.1995 seinerseits gegenüber dem Beklagten Fehler gerügt. Wenn
auch zwischen den Parteien streitig ist, wann dieses Schreiben dem Beklagten
zugegangen ist, so steht jedenfalls fest, daß die Mängelanzeige erst rund 6 Wochen
nach Ablieferung der Disketten an die N.werkstätten erfolgte. Dies war nicht mehr
unverzüglich im Sinne von § 377 Abs. 1 HGB, sondern verspätet (vgl. etwa BGH WM
1985, 1418, 1420; ZIP 1987, 852, 854; BGHZ 110, 130, 143; vgl. auch das o.a.
Senatsurteil vom 6.5.1994).
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Die verspätete Mängelanzeige würde nur dann nicht zur Genehmigungsfiktion des §
377 Abs. 2 HGB und damit zum Ausschluß von Gewährleistungsansprüchen des
Klägers führen, wenn es sich bei der vom Sachverständigen festgestellten fehlenden
Lesbarkeit eines Teils der Disketten nicht um einen offenen Mangel handeln würde.
Dies ist entgegen der Auffassung des Klägers jedoch der Fall. Zu den offenen Mängeln
gehören nämlich neben denjenigen, die bei der Ablieferung offen zu Tage treten, auch
die Mängel, die der Käufer bei einer nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlichen
Überprüfung alsbald nach der Ablieferung erkennen kann (vgl. BGH LM Nr. 13 und Nr.
19 zu § 377 HGB; NJW 1978, 2394; Heymann-Emmerich a.a.O., Randnummer 17). Ein
verdeckter Mangel liegt also nicht vor, wenn bei einer ordnungsgemäßen, d. h. § 377
Abs. 1 HGB genügenden Untersuchung der Ware die Mängel entdeckt werden bzw.
entdeckt worden wären.
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Im letztgenannten Sinne liegt der Fall hier. Bei einer ausreichenden Vornahme von
Stichproben hätte die mangelnde Lesbarkeit eines Teils der Disketten festgestellt
werden können. Nach den Ausführungen des Sachverständigen zeigten sich in Los 3
beim ersten Lesen in 13 von 30 Fällen Fehler, die erst bei weiteren Leseversuchen
zumeist verschwanden. In Los 2 hat er letztlich zwar bei 90 überprüften Disketten nur 3
Lesefehler festgestellt, dies allerdings erst nach 5 Wiederholversuchen. Seinen
Ausführungen zufolge ging die Zahl der Fehler (erst) bei wiederholtem Test deutlich
zurück; sie lag zunächst also höher. Beim maßgeblichen ersten Lesen war die
Wahrscheinlichkeit, bei ausreichenden Stichproben auf einen Lesefehler zu stoßen,
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mithin durchaus gegeben. Dies gilt um so mehr, als der Sachverständige ausgeführt hat,
daß in Los 4 von 16 untersuchten Disketten keine einzige auch beim mehrfachen
Versuch des Einlegens in das benutzte Laufwerk gelesen werden konnte. Dieses
Ergebnis fand auch bei einem anschließenden Test mit einem anderen Laufwerk
Bestätigung. Der Sachverständige spricht insoweit von Ausfallraten in einem Prüflos bis
praktisch 100 %.
Daß die Lieferung insgesamt eine durchaus beachtliche Fehlerquote aufwies mit der
Folge, daß der Mangel bei ausreichenden Stichproben hätte auffallen müssen, ergibt
sich im übrigen auch aus den beiden an den Beklagten gerichteten Schreiben des
Klägers vom 22.2.1995 und vom 26.2.1995. Im erstgenannten Schreiben ist die Rede
davon, daß nach Entnahme von über 200 Stichproben, die einen Querschnitt aus
mehreren Paketen gebildet hätten, ca. 1/3 der Disketten nicht lesbar und somit nicht zu
nutzen gewesen sei. Im zweiten Schreiben reklamiert der Kläger wiederum, daß 1/3 der
gelieferten Disketten nicht gelesen werden könne, wobei er darauf hinweist, daß die
Leseversuche auf 16 verschiedenen Rechnerlaufwerken erfolgt seien.
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Handelt es sich angesichts der beachtlichen Fehlerquote somit um einen offenen
Mangel, so ist davon auszugehen, daß dieser dem Kläger bei der von ihm behaupteten
Prüfung am 13.1.1995 in den N.werkstätten nur deshalb verborgen geblieben ist, weil
die von ihm angegebenen 15 bis 20 Stichproben nicht ausreichend und repräsentativ
waren.
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Im Interesse des Verkäufers, der durch die Rügepflicht nach Möglichkeit davon bewahrt
werden soll, sich noch längere Zeit nach der Ablieferung etwaigen, dann infolge des
Zeitablaufs möglicherweise nur noch schwer feststellbaren Gewährleistungsansprüchen
ausgesetzt zu sehen, werden von der Rechtsprechung an die Prüfungs- und
Untersuchungspflicht des Käufers nicht unerhebliche Anforderungen gestellt, die
andererseits aber auch nicht überspannt werden dürfen. Anhaltspunkte für die Grenzen
der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und
Zeitaufwand sowie die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Kenntnisse
und Möglichkeiten für eine Prüfung (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 377 HGB; OLG Köln,
Versicherungsrecht 1988, 139 - 13. Zivilsenat, Urteil vom 14.7.1986 -; Baumbach/Hopt,
a.a.O., Randnummer 24).
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Handelt es sich bei der Kaufsache um gleichartige Massengüter, so genügt der Käufer
in der Regel seiner Obliegenheit zur Untersuchung durch Entnahme von Stichproben,
sofern diese repräsentativ sind, d. h. sinnvoll auf die Gesamtmenge verteilt werden. Die
Frage, wie viele Stichproben zu ziehen sind, läßt sich nicht generell, sondern nur unter
dem Blickwinkel des Einzelfalles entscheiden. Führt die Entnahme von Stichproben
dazu, daß der geprüfte Warenteil wertlos und unverkäuflich wird, so werden in der Regel
wenige Stichproben genügen (vgl. BGH LM Nr. 19 zu § 377 HGB; Baumbach/Hopt
a.a.O. Randnummer 25 mit Nachweisen; Heymann-Emmerich a.a.O. Randnummern 31,
32 mit Nachweisen).
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Letzteres war hier jedoch nicht der Fall. Die Disketten konnten ohne Einbuße von Wert
und Verkaufsfähigkeit getestet und insbesondere auf ihre Lesbarkeit geprüft werden.
Von daher ist die Vornahme von lediglich 15 bis 20 Stichproben angesichts der
Gesamtlieferungsmenge von 20.000 Stück deutlich zu gering, um einen repräsentativen
Querschnitt bilden zu können. Überdies ist hierzu der Vortrag des Klägers, er habe "aus
ganz verschiedenen Bereichen" der angelieferten Palette 15 bis 20 Disketten
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herausgezogen, sehr unbestimmt und pauschal. Im Bereich des Bundesministeriums für
Verteidigung wurden später 200 Stichproben entnommen; dies stellt angesichts der
Gesamtmenge eher eine angemessene Anzahl dar.
Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es nicht mehr darauf an, ob die
Behauptung des Klägers, er selbst habe Stichproben gezogen, überhaupt der Wahrheit
entspricht. Die Glaubhaftigkeit dieses Vortrags begegnet jedenfalls erheblichen
Bedenken, wie der Senat in der mündlichen Verhandlung im einzelnen aufgezeigt hat.
Insoweit ist an erster Stelle der Umstand zu nennen, daß der Kläger im Schriftsatz vom
21.10.1996 zunächst vorgebracht hatte, die Ware habe nach dem ordnungsgemäßen
Geschäftsgang gar nicht geprüft werden können, weil sie wegen der Lieferung an die
N.werkstätten zunächst nicht in seine Hände gelangt sei, so daß er sich auf die
Ordnungsgemäßheit der Lieferung des Beklagten habe verlassen müssen. Dieser
Vortrag steht in kaum auflösbarem Widerspruch zu seinen späteren Angaben.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713
ZPO.
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Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des Klägers: 15.617,00
DM.
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