Urteil des OLG Köln vom 21.11.2001

OLG Köln: versammlung, vernehmung von zeugen, miteigentümer, rechtliches gehör, verwaltung, sanierung, abstimmung, vollmacht, mehrheit, auflage

Oberlandesgericht Köln, 16 Wx 185/01

Datum:

21.11.2001

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

16. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

16 Wx 185/01

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 8 T 213/00

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den

Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 16.07.2001 -

8 T 213/00 - wird zurückgewiesen, soweit das Rechtsmittel wegen der

Zurückweisung der Erstbeschwerde zu TOP 5 der

Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 eingelegt worden ist. Im

übrigen wird auf die sofortigen weiteren Beschwerden der Beteiligten zu

1. und 2. der vorgenannte Beschluss aufgehoben und die Sache zur

erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des

Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf

37.500,00 DM festgesetzt.

Nein-Stimmen lt. Protokoll

1.930,39

/10.000

Ja-Stimmen lt. Protokoll

6.532,27

/10.000

Stimmen insgesamt

8.462,66

/10.000

V.A.

-645,32

/10.000

-720,19

/10.000

-556,42

/10.000

Dr. M.

-318,42

/10.000

Ehel. Dr. M.

-319,51

/10.000

-349,10

/10.000

Raiffeisenbank

-1.510,72

/10.000

4.042,98

/10.000

G r ü n d e

Die Beteiligten zu 1. bis 3. bilden die im Rubrum bezeichnete

Wohnungseigentümergemeinschaft. Acht der insgesamt zwanzig Wohnungs- bzw.

Teileigentumseinheiten ihrer Anlage verfügen über sogenannte "Wintergärten". Hierbei

handelt es sich um erkerartige, in voller Höhe verglaste Vorsprünge in der Fassade, die

zumindest teilweise undicht sind.

Nachdem ein im Jahre 1993 gefasster Beschluss zur Begutachtung und Reparatur der

"Wintergärten" noch im gleichen Jahr durch bestandskräftigen Beschluss aufgehoben

worden war, weil die damalige Mehrheit der Wohnungseigentümer der Auffassung war,

dass diese Teil des jeweiligen Sondereigentums seien, leitete eine der betroffenen

Sondereigentümer im Jahre 1998 ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem der

Sachverständige Dipl.-Ing. A. in seinem am 16.02.1999 erstatteten Gutachten zu dem

Ergebnis kam, dass der Erker zu Feuchtigkeitsschäden führende konstruktive

Baumängel aufweise, die an sich eine komplette Überarbeitung der Außenfassade

erforderlich machten. Daneben sei eine "Zwischenlösung" denkbar, die einen

Kostenaufwand von 6.264,00 DM erfordere. Bereits zuvor, nämlich mit

bestandskräftigem Beschluss vom 23.11.1998 war die Verwalterin ermächtigt worden, in

Abstimmung mit dem Beirat nach Einholung von Kostenangeboten den Auftrag für die

erforderliche Reparatur bzw. Instandsetzung der Undichtigkeiten an den "Wintergärten"

in zwei Wohnungen an eine Fachfirma zu vergeben. Die Finanzierung sollte aus der

Instandhaltungsrücklage erfolgen.

In der Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 fasste die Eigentümergemeinschaft

unter TOP 3 folgende Beschlüsse, und zwar nach dem Protokoll zu 1.) bis 3.) jeweils mit

einer Mehrheit von 6.532,27/10.000 gegen 1.930,39/10.000 Miteigentumsanteilen und

zu 4.) einstimmig:

1. ..., die Wohnungseigentümer mögen beschließen, ob die Beseitigung der Schäden

an beschädigten Wintergärten auf Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft

durchgeführt werden soll. Die Schadensbeseitigung beschränkt sich auf die durch

außen eintretendes Wasser oder feuchtigkeitsverursachten Schäden, die vom

Gutachter festgestellt worden bzw. noch festzustellen sind.

1. ..., die Eigentümer mögen beschließen:

Die Verwaltung wird ermächtigt, den Auftrag für die Begutachtung sämtlicher

Wintergärten, die Erstellung der jeweiligen Leistungsverzeichnisse, Hereinholung

von mindestens drei Angeboten, Bauüberwachung sowie Endabnahme an einen

Sachverständigen zu vergeben. Zunächst soll der Sachverständige V. aus B. H.

beauftragt werden. sollte der Sachverständige V. den Auftrag ablehnen, wird der

Sachverständige A. mit den vorgenannten Arbeiten beauftragt.

1. ..., die Eigentümer mögen beschließen.

Die Verwaltung wird ermächtigt, den Auftrag für die erforderliche

Schadensbeseitigung an den Wintergärten nach Vorlage der/des

Leistungsverzeichnisse/s an den günstigsten Anbieter zu vergeben.

1. Die Finanzierung soll aus der Rücklage erfolgen. Sollten die Mittel aus der

Rücklage nicht ausreichen, wird die Verwaltung ermächtigt, den Restbetrag in

Form einer Sonderumlage, umgerechnet nach Miteigentumsanteilen bei den

Eigentümern anzufordern. Die Sonderumlage ist innerhalb von 14 Tagen nach

Anforderung zur Zahlung fällig und wie Wohngeld gerichtlich geltend zu machen.

Die Verwaltung wird gebeten, das Ausschreibungsergebnis allen Eigentümern

unverzüglich zur Kenntnis zu geben.

Zu TOP 5 wurde die Jahresabrechnung für 1998 beschlossen. In diesem Jahr sowie im

Vorjahr hatte sich der Wasserverbrauch der Wohnungseigentümergemeinschaft

dadurch erhöht, dass in dem Teileigentum der Miteigentümerin v. A. die Spülung einer

Toilette ständig lief. Im Anschluss an die Beschlussfassung erklärte ihr Ehemann, der

sie in der Versammlung vertrat und in dem Teileigentum eine Arztpraxis betreibt, dass er

auf Grundlage der Abrechnung für 1999 bezüglich der Wasser- und

Schmutzwasserkosten eine Nachzahlung in entsprechender Höhe für 1998 und nach

Prüfung auch für 1997 leisten werde.

In der Folgezeit nahm der Sachverständige Dipl.-Ing. V. die unter TOP 3, 1.)

vorgesehene Begutachtung vor. Auch er kam zu dem Ergebnis, dass die "Wintergärten"

konstruktive Mängel aufwiesen, da sie weder hinreichend gegen eindringendes Wasser

noch gegen sonstige Witterungseinflüsse geschützt seien. Die Mängel machten eine

komplette Erneuerung erforderlich. Für den Fall, dass die "Wintergärten", bei denen es

sich wegen ihrer fehlenden Beheizbarkeit eigentlich um "verglaste Balkone" handele,

nicht bewohnt werden sollten, seien aber auch andere Maßnahmen denkbar, etwa eine

belüftete Vorsatzschale aus Acrylglas.

Nachdem der Sachverständige Dipl.-Ing. V. in der Eigentümerversammlung vom

29.03.2000 über seine Feststellungen berichtet hatte, wurde unter TOP 3 mehrheitlich

folgender Beschluss gefasst, der bestandskräftig geworden ist:

"Herr V. wird beauftragt, in Ergänzung zu TOP 3, 2.) der Eigentümerversammlung vom

9.12.1999 alternative Lösungen für die Sanierungen der Wintergärten zu erarbeiten.

Herr V. wird gebeten, ein Angebot je Lösungsvorschlag der Eigentümergemeinschaft

zu unterbrieten. Nach Vorlage der entsprechenden Lösungsvorschläge/Angebote wird

die Verwaltung gebeten, diese in einer ordentlichen Versammlung vorzulegen. Die

Alternative möge eine bestmögliche Sanierung der vorhandenen Bausubstanz sein.

Der Verwalter möge bis zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten des an ihn erteilten Auftrags

gemäß Beschluss TOP 3, 2.) der Eigentümerversammlung vom 9.12.1999 pausieren

und erst anschließend fortsetzen. ..."

Mit ihrem rechtzeitig eingereichten Anfechtungsanträgen wenden sich die Beteiligten zu

1. und 2. gegen die in der Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 unter TOP 3

gefassten vier Beschlüsse. Hierzu machen sie formelle und materielle Mängel der

Beschlüsse geltend. Ein Anfechtungsantrag betreffend den unter TOP 5 der gleichen

Versammlung gefassten Beschlusses über die Genehmigung der Jahresabrechnung

1998, soweit die Zahlung des erhöhten Wasserverbrauchs beschlossen wurde, wird nur

noch von dem Beteiligten zu 1. aufrechterhalten, nachdem die Beteiligten zu 2. in der

mündlichen Verhandlung des Amtsgerichts insoweit ihren Antrag zurückgenommen

haben.

Das Amtsgericht hat die Einwendungen gegen die unter TOP 3 und 5. gefassten

Beschlüsse nicht für durchgreifend erachtet, bezüglich des Anfechtungsantrags der

Beteiligten zu 2. allerdings mit der Maßgabe, dass der Beschluss zu TOP 3 insoweit für

nichtig erklärt wurde, soweit die Gemeinschaft beschlossen hat, Schäden am

Sondereigentum zu beseitigen. Auf die hiergegen von den Beteiligten zu 1. und 2.

eingelegten sofortigen Beschwerden hat das Landgericht die beim Amtsgericht in

verschiedenen Dezernaten bearbeiteten Sachen verbunden und die Rechtsmittel als

nicht begründet zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen weiteren Beschwerde verfolgen die

Beteiligten zu 1. und 2. ihre Anfechtungsanträge weiter.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegten sofortigen weiteren Beschwerde sind zulässig (§

45 Abs. 1 WEG i. V. m. §§ 27, 29 FGG ). In der Sache führen sie wegen der

Anfechtungsanträge zu TOP 3 der Eigentümerversammlung vom 09.12.1999 zur

Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückweisung der Sache an das

Landgericht. Das zu TOP 5 eingelegte Rechtsmittel ist dagegen nicht begründet.

Die rechtzeitig eingereichten Beschlussanfechtungsanträge sind zulässig.

Insbesondere ist der Beteiligte zu 1. anfechtungsbefugt, obwohl er nach den vorgelegten

Listen nicht alleine sondern nur gemeinsam mit seiner Ehefrau Wohnungseigentümer

ist. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass beide nicht in

einer BGB-Gesellschaft miteinander verbunden sind, bei der die Gesellschafter gem. §

709 BGB die Geschäfte nur gemeinsam führen und daher nur gemeinsam

Aktivverfahren nach § 43 WEG einleiten könnten, sondern dass der Normalfall einer

Bruchteilsgemeinschaft vorliegt, bei der jedes Mitglied gem. § 10 Abs. 1 S. 1 WEG i. V.

m. § 1011 BGB alleine berechtigt ist, Beschlüsse einer Eigentümerversammlung

anzufechten (vgl. Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG 8. Auflage, § 43 Rdn. 87 mit

Nachweisen).

Mit Recht und mit zutreffender Begründung haben die Vorinstanzen angenommen, dass

durch den bestandskräftigen Beschluss zu TOP 3 der Eigentümerversammlung vom

29.03.2000 das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der in der Versammlung vom

09.12.1999 ebenfalls unter TOP 3 gefassten Beschlüsse nicht entfallen ist.

Es handelt sich jeweils um Beschlüsse, die auch für Sonderrechtsnachfolger gelten

sollten und deren Auslegung deshalb nicht dem Tatrichter vorbehalten ist, sondern auch

durch den Senat als Rechtsbeschwerdegericht erfolgen kann (vgl. BGH NJW 1998,

3713 = NZM 1998, 955). Nach seinem für die Auslegung derartiger Beschlüsse mit

Dauerwirkung maßgeblichen objektiven Erklärungsinhalt sollten durch den Beschluss

vom 29.03.2000 die zuvor gefassten Beschlüsse nicht ersetzt, sondern lediglich einer

dieser Beschlüsse, nämlich derjenige zu 2.) dadurch ergänzt werden, dass eine

weitergehende Begutachtung erfolgen sollte und die

Wohnungseigentümergemeinschaft sich die Entschließung darüber vorbehalten wollte,

welche Sanierungsmaßnahme genau in Auftrag gegeben werden sollte. Damit hat die

Gemeinschaft dem Umstand Rechnung getragen, dass der Sachverständige Dipl.-Ing.

V. in seinem Gutachten vom 22.02.2000 die zuvor von dem Sachverständigen Dipl.-Ing.

A. als Zwischenlösung bezeichnete punktuelle Behebung einzelner konstruktiver

Mängel als nicht geeignet oder unzureichend und von ihrer Wirkung her fraglich

bezeichnet hatte. Deutlich wird all dies auch dadurch, dass die weitere Ausführung des

2.) und damit auch des 3.) und 4.) der am 09.12.1999 gefassten Beschlüsse nicht etwa

modifiziert, sondern nur zurückgestellt werden sollte.

In der Sache hat die Beschlussanfechtung keinen Erfolg, soweit der Beteiligte zu 1.

seine Anfechtung zu TOP 5 weiterverfolgt. Insoweit ist sein Begehren ersichtlich nicht

begründet, wie Amts- und Landgericht zutreffend ausgeführt haben, ohne dass Anlass

für ergänzende Bemerkungen besteht.

Im übrigen ist die angefochtene Entscheidung nicht frei von Rechtsfehlern.

Sowohl das erstinstanzliche wie auch das Beschwerdeverfahren leiden an

Verfahrensmängeln.

Es handelt sich um ein Beschlussanfechtungsverfahren, bei dem die Verwalterin kraft

Gesetzes am Verfahren zu beteiligen ist (§ 43 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 4 Nr. 2 WEG).

Dies ist nicht geschehen. Nachdem sich für die Antragsgegner ein

Verfahrensbevollmächtigter bestellt hatte, und zwar nur für diese, nicht auch für die

Verwalterin, wie er auf Anfrage des Senats noch einmal klargestellt hat, sind der

Verwalterin weder in erster noch in zweiter Instanz Schriftsätze, Protokolle und

Entscheidungen zugestellt bzw. formlos übermittelt worden. Auch im Rubrum der

ergangenen Entscheidungen ist die Verwalterin nicht als Beteiligte, sondern nur als

Vertreterin der Antragsgegner bezeichnet. Zwar ist ihr Komplementär zum

Verhandlungstermin des Landgerichts geladen worden, aber ersichtlich nicht zum

Zwecke der formellen Beteiligung der Verwalterin, was schon aus dem Hinweis auf

seiner Ladung folgt, dass diese an ihn gem. § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG für die übrigen

Wohnungseigentümer erfolge, also als bloßem Zustellbevollmächtigten.

Dieser Verfahrensfehler führt indes noch nicht zu einer Aufhebung der angefochtenen

Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Eine unterlassene

Beteiligung eines Verwalters kann nämlich noch im Rechtsbeschwerdeverfahren

nachgeholt werden, wenn damit nur rechtliches Gehör gewährt werden soll (BGH NJW

1998, 755 = NZM 1998, 78 = MDR 1998, 29). Diese Gewährung rechtlichen Gehörs für

die Verwalterin ist seitens des Senats mit Verfügung vom 15.10.2001 und durch

Übermittlung eines später eingereichten Schriftsatzes erfolgt.

Zweifelhaft ist es allerdings, ob die Antragsgegner ordnungsgemäß vertreten sind. Ihr

Verfahrensbevollmächtigter ist offensichtlich von der Verwalterin mandatiert worden. Es

ist aber bisher nicht festgestellt, ob diese ihrerseits eine über die gesetzliche Befugnis

des § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG hinausgehende Vollmacht zur Vertretung der

Wohnungseigentümergemeinschaft im Rahmen eines Beschlussanfechtungsverfahrens

hatte. Zur Vertretungsmacht des Verwalters, und zwar nicht nur des zuvor bestellten

ersten, enthält die Teilungserklärung in Ziffer II. 13.3 Regelungen. Die hierin enthaltene

Erweiterung der gesetzlichen Befugnisse bezieht sich allerdings nur auf die Vertretung

der Gemeinschaft bei Rechtsgeschäften und auf Aktivverfahren zur Einziehung von

Wohngeld. Eine etwaige darüber hinausgehende Vertretungsbefugnis der Verwalterin

könnte sich daher nur noch aus einer Vollmacht ergeben, welche ihr im Einzelfall

gerade für das vorliegende Verfahren im Beschlusswege erteilt worden ist oder aus

einer generellen Vollmacht im Wege eines - als Vereinbarung auszulegenden -

allstimmigen Beschlusses. Sonstige Möglichkeiten außer der unmittelbaren

Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegner im

Beschlusswege scheiden wegen des Umstandes aus, dass wegen der Rechte und

Pflichten des Verwalters die Gemeinschaftsordnung maßgeblich sein soll. Sie wären,

soweit sie über eine Bevollmächtigung im Einzelfall hinausgingen,

vereinbarungsändernd und daher nichtig (vgl. Briesemeister/Drasdo,

Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, S. 34). Der Umstand, dass die

Beteiligten übereinstimmend von einer Vertretung der Antragsgegner durch die

Verwalterin ausgehen, ersetzt jedenfalls für den vorliegenden Fall eines Fehlens von

Problembewusstsein der Beteiligten und der Regelung in Ziffer II. 13.3 der

Teilungserklärung nicht die erforderliche Feststellung einer ordnungsgemäßen

Vertretung, die - auch wegen des Wiederaufnahmegrundes des § 579 Abs. 4 ZPO, der

im WEG-Verfahren entsprechend anzuwenden ist (vgl. Merle in Bärmann/Pick/Merle,

WEG 8. Auflage, § 45 Rdn. 129) - nicht lediglich eine bloße Formalie darstellt.

Der Senat hat davon abgesehen, zu dieser Verfahrensvoraussetzung eigene

Feststellungen zu treffen, da auch in der Sache eine weitere Sachverhaltsaufklärung

erforderlich ist und die deshalb notwendige Zurückverweisung der Sache dem

Landgericht Gelegenheit gibt, auch dieser Frage nachzugehen.

Zwar kann aus der Teilnahme von Herrn A. jun. an der Versammlung kein

Anfechtungsrecht hergeleitet werden, da in der Versammlung keiner seiner

Anwesenheit widersprochen hatte. Auch führt der Umstand, dass entgegen dem

Beschluss zu TOP 2 die Eigentümer, die mit "Ja" gestimmt haben, nicht im Protokoll

aufgeführt worden sind, nicht zur Unwirksamkeit der zu TOP 3 gefassten Beschlüsse.

Maßgeblich für die formelle Wirksamkeit von Beschlüssen ist die Teilungserklärung, die

ihrerseits unter II. 11.3 auf die gesetzlichen Regeln verweist, und ein etwaiger - auch

einstimmiger, aber nicht allstimmiger - Beschluss einer

Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem weitergehende Wirksamkeitserfordernisse

aufgestellt werden, wäre wegen fehlender Beschlusskompetenz nichtig. Nach den

gesetzlichen Regeln der §§ 24, 25 WEG gibt es für die Beschlussfassung neben der

Stimmabgabe, die als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung mit der

Wahrnehmung durch die übrigen anwesenden Wohnungseigentümer oder den

Versammlungsleiter wirksam wird (vgl. BayObLG ZWE 2001, 538), nach der neueren

auf eine Vorlage des Senats ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur

noch ein weiteres - vorliegend eingehaltenes - konstitutives Element, nämlich die

Feststellung und Bekanntgabe des Beschlussergebnisses durch den

Versammlungsleiter (vgl. BGH NJW 2001, 3339 = NZM 2001, 961 = ZMR 2001, 809).

Vorliegend geht es aber lediglich um die Art und Weise, wie in einer bestimmten und

bereits begonnenen Versammlung das Beschlussergebnis festzustellen ist, also letztlich

um einen Geschäftsordnungsbeschluss, mit dem kein weiteres Wirksamkeitserfordernis

aufgestellt, sondern ersichtlich nur der Zweck verfolgt wurde, das Ergebnis

nachvollziehbar und leicht verifizierbar zu machen. Dazu gehörte entgegen der von den

Antragsgegnern vertretenen Auffassung auch, dass die Namen im Protokoll festgehalten

wurden; denn ansonsten gäbe der Beschluss keinen Sinn. Eine namentliche

Abstimmung hatte nämlich ohnehin zu erfolgen, weil ansonsten die jeweils vertretenen

Miteigentumsanteile nicht festgestellt werden konnten. Auch die Verwalterin hat den

Beschluss vom Ansatz her so verstanden, wie er gewollt war, indem sie zu den

einzelnen Tagesordnungspunkten jeweils bei den Nein-Stimmen und Enthaltungen die

Namen der Wohnungseigentümer angegeben hat. Auch war die Protokollierung der

Namen sicherlich sachgerecht, wie die nachstehend zu erörternden Probleme zeigen,

die sich daraus ergeben, dass die Verwalterin sich hieran nur teilweise gehalten und die

Namen derjenigen Miteigentümer, für die Ja-Stimmen abgegeben worden waren, nicht

festgehalten hat. Die Pflichtwidrigkeit der Verwalterin führt indes nur dazu, dass im

Streitfalle mit den zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen die Frage, ob für einen

Beschluss die erforderliche Mehrheit erricht ist, aufgeklärt werden muss mit der weiteren

Folge, dass verbleibende Zweifel zu Lasten der Beteiligten gehen, die sich auf die

Wirksamkeit des Beschlusses berufen. Für den Fall einer nicht mehr sicheren

Aufklärbarkeit und eines darauf beruhenden Unterliegens der Antragsgegner wird

zudem in Erwägung zu ziehen sein, die Verwalterin mit Verfahrenskosten zu belasten

(vgl. zu letzterem BGH NJW 1998, 755 = NZM 1998, 78 = MDR 1998, 29).

Nicht frei von Rechtsfehlern ist indes die Feststellung des Landgerichts, auch bei

unterstellter Richtigkeit des Vorbringens der Beteiligten zu 1. und 2., dass die

Wohnungseigentümer v. A., D. und J. bei der Abstimmung zu TOP 3 noch nicht

anwesend gewesen seien und der Miteigentümer K. mit "Nein" gestimmt habe, seien die

Beschlüsse mehrheitlich mit 4.26,53/10.000 Miteigentumsanteilen gefasst worden. Ihr

liegt keine hinreichende tatsächliche Grundlage zugrunde. Das Landgericht hat nämlich

übersehen, dass der Miteigentümer J. auch als Vertreter verschiedener anderer

Miteigentümer an der Versammlung teilgenommen hat. Ausweislich der Teilnehmerliste

dürften dies - wie den Unterschriften zu entnehmen ist - die Miteigentümer Dr. M.,

Eheleute Dr. M., P. und Raiffeisenbank H.-A. gewesen sein, so dass sich folgendes Bild

ergäbe:

Damit wären alle Beschlüsse zu TOP 3 einschließlich des einstimmigen zur

Sonderumlage schon deshalb nicht wirksam, weil keine Beschlussfähigkeit gem. § 25

Abs. 3 WEG i. V. m. II. 11.3 der Teilungserklärung bestanden hätte, die unabhängig von

den zu Beginn einer Versammlung getroffenen Feststellungen bei jeder Abstimmung

vorliegen muss. Die Abstimmenden hätten weniger als die Hälfte der im Grundbuch

eingetragenen Miteigentumsanteile vertreten. Auch hätte es dann, wenn zudem noch

der Miteigentümer K. mit "Nein" gestimmt haben sollte, mehr Nein- als Ja-Stimmen

gegeben, nämlich 2.294,20/10.000 zu 1.748,78/10.000.

Es wird daher darauf ankommen und durch Vernehmung von Zeugen (z. B.

Protokollführer, Vertreter von Wohnungseigentümern, etwa Herr Dr. v. A.), Anhörung von

Wohnungseigentümer, insbesondere der betroffenen und ggfls. Vorlage von

[vorläufigen] Aufzeichnungen der Verwalterin aufzuklären sein, wer tatsächlich an der

Abstimmung teilgenommen und wie der Miteigentümer K. abgestimmt hat. Die Art und

Weise, wie die Stimmenzahl nach dem Vorbringen der Antragsgegner ermittelt worden

ist, nämlich indem anhand der Anwesenheitsliste nach Feststellung der Nein-Stimmen

eine Rückrechnung auf die Ja-Stimmen erfolgte, widersprach vorliegend dem für die

Verwalterin bindenden Beschluss zu TOP 2 und erlaubt alleine noch keine hinreichend

sicheren Feststellungen. Selbst ohne eine Vorgabe der

Wohnungseigentümergemeinschaft ist eine solche Rückrechnung wegen ihrer

Fehlerträchtigkeit rechtlich bedenklich und wird deshalb in der Rechtsprechung

teilweise für unzulässig gehalten (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 2000, 55;

Wangemann/Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 2. Auflage, Rdn. 530 mit

weiteren Nachweisen). Dass Fehler nicht auszuschließen sind, wird auch dadurch

deutlich, dass die Differenz zwischen den zu TOP 3 abgegebenen Stimmen und den bei

der Feststellung der Beschlussfähigkeit zu TOP 2 im Protokoll genannten

8.078,20/10.000 Miteigentumsanteilen bisher nicht erklärbar ist. Die Summe der Ja- und

der Nein-Stimmen von 8.462,66/10.000 zu TOP 3 entspricht zwar exakt der Summe der

Miteigentumsanteile, die nach der Anwesenheitsliste in der Versammlung vertreten

waren. Die Differenz zu der Zahl, die unter TOP 2 festgestellt wurde, kann aber

schwerlich dadurch entstanden sein, dass bei TOP 3 weitere Eigentümer

nachgekommen sind, wie der Komplementär der Verwalterin im Termin vom 07.07.2000

des Ausgangsverfahrens 28 II 7/00 WEG AG Bonn geltend gemacht hat; denn

384,46/10.000 Miteigentumsanteile lassen sich weder einem Wohnungs- oder

Teileigentum, noch mehreren Einheiten zuordnen.

Auch noch aus einem weiteren Grund, kann es zweifelhaft sein, ob bei den Beschlüssen

zu 1.) bis 3.) die erforderliche Mehrheit erreicht ist. Der Beteiligte zu 1.) hatte in seiner

Antragsbegründung (Bl. 2 d. Ausgangsakte 28 II 217/99 WEG AG Bonn) geltend

gemacht, er habe nach Feststellung der Beschlussfähigkeit und Anwesenheit gefragt,

ob er zum Prüfen der Vertretervollmachten die Belege mit Unterschriften zur Einsicht

haben könne, worauf sie durch den Schriftführer Sch. nicht vorgelegt worden seien. Da

dieser Vortrag ganz ohne weiteren Kontext stand, erhellte sich hieraus zunächst nicht,

was der Beteiligte zu 1. damit zum Ausdruck bringen wollte. Auch kann es offen bleiben,

ob das Vorbringen für das Amtsgericht Anlass für klärende Rückfragen hätte geben

müssen. Jedenfalls das Landgericht brauchte sich hiermit nicht mehr zu befassen.

Nachdem das Amtsgericht auf das Vorbringen nicht eingegangen war und im

Erstbeschwerdeverfahren keine diesbezügliche Rüge erfolgt war, konnte es davon

ausgehen, dass die Anfechtung nicht auf dieses Vorbringen, dessen Relevanz ohnehin

nicht deutlich geworden war, gestützt wurde. Nunmehr präzisiert der Beteiligte zu 1. das

Vorbringen aber dahingehend, dass er in Frage stellt, ob der Miteigentümer J., der

immerhin 2.497,75/10.000 fremde Miteigentumsanteile vertreten hat, durch eine

Vollmachtsurkunde legitimiert war. Dem Vorbringen kann Bedeutung nicht nur zu der

Frage zukommen, ob Herr J. eine Vollmacht hatte, sondern u. U. auch dazu, ob während

der Versammlung eine Urkunde hierüber vorgelegen hat. Nach dem Wortlaut der

Teilungserklärung ist zwar für eine Vertretung lediglich eine Vollmacht erforderlich, die

nicht unbedingt in einer Urkunde fixiert sein muss (vgl. Wangemann/Drasdo a.a.O. Rdn.

221). Da es sich aber bei der Stimmabgabe - wie ausgeführt - um eine einseitige

empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, kann unter den Voraussetzungen des §

174 BGB die Wirksamkeit der Erklärung von der Vorlage einer Vollmachtsurkunde

abhängen, wobei nicht nur der Versammlungsleiter, sondern auch ein einzelner

Wohnungseigentümer die Vorlage der Urkunde verlangen kann (vgl.

Wangemann/Drasdo a.a.O. Rdn. 225).

Das Vorbringen kann mithin rechtliche Relevanz in zweifacher Hinsicht haben, nämlich

zum einen ob Herr J. überhaupt von weiteren Miteigentümern bevollmächtigt war und

zum anderen ob die Voraussetzungen des § 174 BGB vorgelegen haben. Wenn die

Sache in der Tatsacheninstanz zu der Zahl der abgegebenen Ja-Stimmen aufzuklären

ist, wird daher auch diesem Vorbringen, das ansonsten als neuer Tatsachenvortrag im

Rechtsbeschwerdeverfahren unbeachtlich wäre, gem. den §§ 12, 15 FGG nachzugehen

sein.

Die nach alledem erforderliche Aufhebung und Zurückverweisung erübrigt sich auch

nicht aus einem anderen Grund. Die Fragen, ob bei der Beschlussfassung zu TOP 3

mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile vertreten waren und ob es zu 1.) bis 3.)

mehrheitlich Ja-Stimmen gegeben hat, sind entscheidungserheblich; denn inhaltlich

sind die Beschlüsse - sollten sie wirksam zustande gekommen sein - nicht zu

beanstanden.

In der Sache haben Amts- und Landgericht richtig entschieden.

aa)

Der Umstand, dass im Jahre 1993 die Wohnungseigentümergemeinschaft die

beschlossene Sanierung des "Wintergartens" einer Einheit aufgehoben hat, stand

unabhängig davon, dass der Beschlussgegenstand ohnehin nicht identisch war mit

demjenigen der Versammlung vom 09.12.1999, einer abweichenden Beschlussfassung

nicht entgegen, da durch den früheren Beschluss subjektive Rechte oder sonst

schutzwürdige Belange einzelner Wohnungseigentümer nicht begründet worden waren

(vgl. zu diesen Kriterien BGHZ 113, 197), sondern schlicht und einfach unterschiedliche

Rechtsauffassungen zur Zugehörigkeit der Glaskonstruktionen zum Sonder- oder

Gemeinschaftseigentum der jeweiligen Beschlussfassung zugrunde lagen.

bb)

Gegenstand der Beschlüsse zu TOP 3, die - wie ausgeführt - der Senat selbst auslegen

kann, ist nur die Sanierung der Außenkonstruktion der "Wintergärten", so dass der in

dem Ausgangsverfahren 28 II 7/00 WEG AG Bonn bestandskräftig gewordenen

Feststellung der Nichtigkeit der Beschlussfassung über die Behebung von Schäden am

Sondereigentum letztlich keine Bedeutung zukommt; denn die Außenkonstruktion ist -

wie Amts- und Landgericht mit Recht angenommen haben - ohnehin Bestandteil des

gemeinschaftlichen Eigentums.

Das Landgericht geht zunächst davon aus, dass in der hier gegebenen Konstellation die

zur Einordnung von Balkonen entwickelten Grundsätze anwendbar sind, was im

Hinblick auf die Feststellungen des Sachverständigen V. sachgerecht ist. Balkone sind -

auch ohne ausdrückliche Erwähnung in der Teilungserklärung - dann Bestandteil des

Sondereigentums, wenn sie eindeutig, beispielsweise nach dem jeweiligen

Aufteilungsplan dem Sondereigentum zugeordnet sind (Senat OLGR Köln 2001, 161 =

NZM 2001, 541 = ZfIR 2001, 749). Vorliegend sind nach den Grundrissplänen die

erkerartigen Vorsprünge wie die übrigen Räume jeweils mit den einzelnen Einheiten

verknüpft. Auch sind die "Wintergärten" wie die "normalen" Balkone der Anlage mit 25

% in die Flächenberechnung des Sondereigentums eingeflossen. Die hieraus folgende

Zuordnung zum jeweiligen Sondereigentum erfasst indes - wie die Vorinstanzen

zutreffend ausgeführt haben - wegen § 5 Abs. 2 letztlich nur den Balkon- bzw.

"Wintergarten-"raum sowie nach der Teilungserklärung den Bodenbelag und den

Innenwandputz, nicht aber die konstruktiven und die der Sicherheit dienenden

Bestandteile, etwa Bodenkonstruktionen und Balkonaußenwände und damit auch nicht

die verglaste Außenfront der "Wintergärten" (vgl. z. B. OLG Düsseldorf OLGR 1996,

201). Diese ist, auch wenn die Ursprungsplanung anders ausgesehen hat, nach der

Umplanung und der darauf beruhenden Bauausführung Bestandteil der "Außenhaut"

des Objekts, und zwar nach den Fotos in den Akten des Beweisverfahrens als ein für

die architektonische Gestaltung durchaus prägendes Stilmittel. Auch geht es vorliegend

nicht um die Beseitigung von "Glasschäden" an Außenfenstern, die nach II. 5. 1 der

Teilungserklärung von den jeweiligen Sondereigentümern vorzunehmen wäre, sondern

um die Behebung von Mängeln in der Konstruktion dieser "Außenhaut", die der

Gemeinschaft obliegt, wie ebenfalls bereits die Vorinstanzen näher ausgeführt haben.

Dass derartige konstruktive Mängel vorhanden sind, die dazu führen, dass

Regenwasser eindringt, haben Amts- und Landgericht auf der Grundlage der insoweit

übereinstimmenden Gutachten der Sachverständigen A. und V. zutreffend festgestellt.

Entscheidend ist es nur, dass die Konstruktion nicht in Ordnung ist, nicht aber, ob

Auswirkungen des Mangels in einzelnen Wohnungen feststellbar sind bzw. von dem

Beteiligten zu 1., zu dessen Fachkunde ohnehin nichts ersichtlich ist, nicht festgestellt

werden konnten. Im übrigen wird insoweit und zu dem weiteren Einwand, dass Schäden

auf unsachgemäße Behandlung durch die betroffenen Wohnungseigentümer

zurückzuführen sind, auf die Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss verwiesen,

ohne dass ergänzende Bemerkungen veranlasst sind.

Eine Behebung der konstruktiven Mängel ist auch möglich. Eine derartige Sanierung

braucht sich nicht etwa nur auf eine punktuelle Bearbeitung neuralgischer Punkte zu

beschränken. Vielmehr kann im Wege einer modernisierenden Instandsetzung - falls

sonstige Maßnahmen nicht erfolgversprechend oder zu risikoreich sind - durchaus eine

Neuerstellung in Betracht kommen oder eine Maßnahme, die zu einer Veränderung der

Gestaltung der Fassade führt, wie dies bei der von dem Sachverständigen V.

empfohlenen "Schirmlösung" mit einer Acrylglasschale der Fall wäre. Da die

festgestellten Mängel konstruktiver Art sind, also von Anfang an vorhanden waren, geht

es bei der Sanierung letztlich um die erstmalige mangelfreie Herstellung von

gemeinschaftlichem Eigentum. Gerade in solchen Fällen kommt eine modernisierende

Instandsetzung in Betracht, d h. innerhalb des den Wohnungseigentümern zustehenden

Ermessensspielraums können die Maßnahmen beschlossen werden, die eine

dauerhafte, wirkliche Beseitigung der Baumängel ermöglichen, sich im Bereich

erprobter oder bewährter Techniken halten und wirtschaftlich sinnvoll sind. Liegen diese

Voraussetzungen vor, können auch solche Baumaßnahmen mehrheitlich beschlossen

werden die den ursprünglichen Zustand eines Gebäudes verändern, beispielsweise die

Sanierung eines Flachdaches durch Herstellung eines Walmdaches. Als Maßnahme

zur Instandhaltung oder Instandsetzung unterliegt sie gerade nicht dem

Zustimmungserfordernis für bauliche Veränderungen nach § 22 Abs. 1 WEG, und ein

von dem Mangel betroffener Wohnungseigentümer hat unter Umständen einen

Anspruch gegen die Gemeinschaft auf deren Durchführung (vgl. zum Ganzen z. B.

BayObLG OLGR 1998, 57; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 43; OLG Braunschweig OLGR

1994, 147)

Wegen des Inhalts der verschiedenen Beschlüsse schließlich wird auf die

Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Insbesondere entspricht die abgestufte

Vorgehensweise beginnend mit der Begutachtung und der Suche nach Alternativen

gerade bei größeren Instandsetzungsmaßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung (vgl.

hierzu Senat OLGR 2000, 161). Entsprechendes gilt für die Beschlussfassung über die

Finanzierung, die allerdings nur eine Grundsatzentscheidung darstellt, da die Höhe der

Umlage derzeit noch ungewiss ist und der Beschluss deshalb für eine Beitreibung

gegen die einzelnen Wohnungseigentümer noch keinen Anspruch begründet (vgl.

BayObLG NZM 1998, 918).

III.

Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren war wegen des noch

offenen Verfahrensausgang dem Landgericht vorzubehalten.

Die Festsetzung des Geschäftswerts folgt aus § 48 Abs. 3 WEG und entspricht der

unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung des Landgerichts.