Urteil des OLG Köln vom 30.07.2003

OLG Köln: mietvertrag, mietzins, fehlen einer zugesicherten eigenschaft, vernehmung von zeugen, neue tatsächliche vorbringen, neues tatsächliches vorbringen, verlängerung der frist, vorvertrag

Oberlandesgericht Köln, 2 U 103/99

Datum:

30.07.2003

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

2. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 U 103/99

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 8 0 208/98

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30. September 1999

verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 8 O 208/98

- abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die vom Kläger der Beklagten geschuldete

Miete für das Mietobjekt Ladenlokal G. Str. 7, L., monatlich (DM 6.450,--

=) EUR 3.297,83 beträgt.

Die Kosten aller Instanzen des Rechtsstreits einschließlich der Kosten

des Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof - XII ZR 219/00 -

hat die Beklagte zu tragen mit Ausnahme der Gerichtskosten des

Revisionsverfahrens, die nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom

11. September 2002 - XII ZR 219/00 - nicht erhoben werden.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers wegen

der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem

vorliegenden Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht

der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Als Sicherheitsleistung genügt jeweils eine schriftliche, unwiderrufliche,

unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank oder

öffentlichen Sparkasse.

T A T B E S T A N D:

Die Beklagte vermietete dem Kläger mit einem hiermit wegen seiner Einzelheiten in

Bezug genommenen Vertrag vom 1. Oktober 1997,(Kopie Bl. 8-11 d.A.) dessen § 5 eine

Wertsicherungsklausel enthält, für die Zeit ab 15. November 1997 ein Ladenlokal in L.-

N., G. Straße 7. Vor der Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages hatte der Kläger die

Räumlichkeiten besichtigt. Er hatte sich an die Beklagte gewandt, nachdem er durch

folgende Anzeige im K. S.-Anzeiger vom 20.09.1997 (Kopie Bl. 323 d. A.) auf das

betreffende Objekt aufmerksam geworden war:

Ladenlokal

dem X. Platz, für viele Branchen, Food- oder Non-Food, direkt vom Vermieter.

Gut geeignet für Döner-Imbiß oder Türkisches Spezial-Geschäft. Langfristiger

Mietvertrag und gute Mietkonditionen geboten. Angebote schriftlich unter...."

In § 1 des Mietvertrages heißt es:

"Das Ladenlokal mit der VK-Fläche von 114 qm ist Mietgegenstand, dazu

gehört noch ein Lagerkeller, der Bestandteil dieses Vertrages ist. Vermietet

wird also eine zu berechnende Gesamtfläche von 114 qm. Ein neuer

Grundrißplan ist vom Vermieter zu erstellen und ebenfalls Bestandteil des

Vertrages. Alle Flächen sind Netto-Nutzflächen."

Nach § 2 des Vertrages beträgt die Mietzeit 10 Jahre gerechnet

ab dem 15.11.1997. § 2 Nr. 2 sieht ein Recht des Mieters vor, die Mietzeit zu verlängern.

Weiter heißt es in § 3 des Vertrages:

"Der Mietzins für den Laden beträgt pro qm jeweils 75,-- DM. Bei einer Fläche

von 114 qm ergibt dieses einen monatlichen Betrag von 8.550,-- DM."

Dabei findet sich die Angabe, "Fläche von 114 qm" bereits in dem mit Schreibmaschine

geschriebenen Vertragstext, während die Bezifferung des Mietzinses pro Quadratmeter

und des monatlichen Gesamtbetrags nicht mit Schreibmaschine geschrieben, sondern

jeweils hinter der noch mit Schreibmaschine geschriebenen Angabe "DM"

handschriftlich mit "75,-" bzw. "8.550,-" eingesetzt sind.

Eine von dem Kläger bereits mit der Klageschrift in Kopie vorgelegte, hiermit wegen

ihrer Einzelheiten in Bezug genommene, mit "Nachtrag zum Mietvertrag vom 1. Oktober

1997" überschriebene Urkunde vom 5. Oktober 1997 (Kopie Bl. 12 d.A.) enthält unter

Ziff. 1) die Regelung, dass die Beklagte dem Kläger unter bestimmten näher

bezeichneten Voraussetzungen ein Vorkaufsrecht einräumen werde. Weiter heißt es

dort:

"Auch hier entscheidet im Preis der Markt, sprich Angebot. Herr L. bekommt dann

den Zuschlag, wenn er ein Angebot macht, welches in der Höhe von Frau H. zu

akzeptieren ist / akzeptiert werden kann, weil es über dem der anderen

Interessenten liegt".

Jedenfalls seit Februar 1998 zahlt der Kläger einen Mietanteil von 2.100,- DM nur unter

Vorbehalt mit der Begründung, entgegen der abweichenden Angabe im Mietvertrag

betrage die vermietete Fläche - einschließlich Kellerraum - nur 85,33 qm.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass er ab Vertragsbeginn nur

6.450,-- DM monatlichen Mietzins schulde, da die für die Berechnung des Mietzinses

nach den Vorstellungen der Parteien maßgebliche Mietfläche tatsächlich erheblich

geringer und das Mietobjekt deshalb mit einem Fehler behaftet sei, der eine

Herabsetzung des Mietzinses auf diesen Betrag rechtfertige.

Der Kläger hat behauptet, bei der Anmietung des Ladenlokals habe ihm die Beklagte

zugesichert, dass dieses eine Größe von 114 qm habe. Diese Angabe sei für ihn auch

ausschlaggebend für die Anmietung zu dem vorgesehenen Preis gewesen, weil hierauf

seine Rentabilitätsberechnung beruht habe. Da ihm weniger Raum für seine Kunden zur

Verfügung stehe, sei der Umsatz naturgemäß geringer und deshalb die Rendite

schlechter als ursprünglich bei Abschluss des Mietvertrages gedacht. Die Beklagte

habe ihn bewusst getäuscht. Ihr sei klar gewesen, dass die Fläche, die auf das

Treppenhaus entfalle, nicht zur mietvertraglich vorausgesetzten Nutzfläche zu rechnen

sei. Die von ihm jetzt berechnete Gesamtmiete sei auch die ortsübliche Miete für Räume

vergleichbarer Art. Seine Angaben über die tatsächliche Größe des Objekts von (nur)

85,33 qm hat der Kläger auf die entsprechenden Größenermittlungen des Architekten I.

(Bl. 71 ff. d. A.) gestützt.

Der Kläger hat mit der Klageschrift angekündigt,

er werde beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, einer Reduzierung der mtl. Miete für das im

Erdgeschoss des Hauses G. Straße 7, L., gelegene Ladenlokal nebst dem

dazugehörenden Lagerkeller von bisher mtl. 8.550,-DM auf 6.450,-DM mit Wirkung

ab dem 15.11.1997 zuzustimmen.

Unter entsprechender Abänderung dieses Antrages hat der Kläger vor dem Landgericht

zuletzt beantragt,

festzustellen, dass die Miethöhe sich auf 6.450,- DM monatlich ab dem 15.11.1997

beläuft.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Flächenangabe im Mietvertrag (114 qm) sei sachlich

richtig, denn zur Verkehrsfläche des Ladenlokals zählten auch der Flur, der Zugang zum

Lagerkeller sowie der Keller selbst und die Außenfläche des Ladenlokals. Somit sei von

einer Verkehrsfläche von 114 qm auszugehen, die bei der Bildung des Mietzinses ein

wertbestimmender Faktor gewesen sei. Bei Anmietung habe Einigkeit darüber

bestanden, dass der Mietzins - unabhängig von der Größe des Ladenlokals - gemietet

wie gesehen habe Geltung haben sollen.

Die Beklagte hat ferner vorgetragen, bei den Vertragsverhandlungen zwischen den

Parteien am 30. September 1997 sei ein hiermit wegen seiner Einzelheiten in Bezug

genommener Mietvorvertrag (Kopie Bl. 52 d.A.) gefertigt worden in dem es unter

anderem heißt:

"Der Laden hat eine Größe von ca. 114 qm, davon sind an VK-Fläche ca. 100 qm

nutzbar zu machen. Der Mietpreis beträgt pro qm 75,-- DM x 114 qm ergibt einen

Gesamtpreis von 8.550,-- ..."

Dabei ist der vorstehende Satz des Mietvorvertrages vollständig mit Schreibmaschine

geschrieben, mit Ausnahme der Angabe "ca." von der Zahl 114; diese Angabe "ca." ist

handschriftlich hinzugesetzt. Unterschrieben ist der Mietvorvertrag nach der vorgelegten

Kopie nicht. Auch das von dem Zeugen U. im Termin vor dem erkennenden Senat am

26. März 2003 als "Original" bezeichnete Exemplar jenes Vorvertrages trägt keine

Unterschrift.

Mit Beschlüssen vom 17. Dezember 1998 und vom 18. Januar 1999 hat das Landgericht

die Vernehmung von Zeugen über die Frage angeordnet, ob bei Abschluss des

Mietvertrages zwischen den Parteien Einigkeit darüber bestanden habe, dass der

Mietzins unabhängig von der Größe des Ladenlokals Geltung haben sollte. Diese

Beschlüsse hat es nicht ausgeführt. Vielmehr hat es nach Hinweis darauf, dass es nach

erneuter Beratung die Klage nicht als schlüssig ansehe, und nach erneuter mündlicher

Verhandlung die Klage durch das angefochtene Urteil vom 30. September

1999 - 8 O 208/98 - (Bl. 163 ff. d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der

Kläger sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt berechtigt, eine geringere als die

vertraglich vereinbarte Mietzahlung an die Beklagte vorzunehmen, auch wenn man zu

seinen Gunsten davon ausgehe, dass das Objekt tatsächlich nur eine Fläche von 85,33

qm anstatt der im Vertrag genannten 114 qm aufweise und die Parteien bei

Vertragsschluss nicht übereingekommen seien, dass der Mietzins unabhängig von der

Richtigkeit der im Mietvertrag angegebenen Fläche gelten solle. § 537 Abs. 1 BGB a.F.

greife nicht ein, weil eine konkrete Beeinträchtigung durch die Mindergröße nicht

dargetan sei. § 537 Abs. 2 BGB a.F. greife ebenfalls nicht ein, weil eine Zusicherung der

Beklagten hinsichtlich einer Fläche von 114 qm nicht dargetan worden sei. Auch unter

dem Gesichtspunkt des Fehlens der Geschäftsgrundlage könne die Klage keinen Erfolg

haben, weil der Kläger das Ladenlokal so angemietet habe, wie er es gesehen und für

seine Zwecke als tauglich angesehen habe. Davon, dass die Beklagte vorsätzlich eine

falsche Flächenangabe im Mietvertrag vermerkt habe, könne nicht ausgegangen

werden.

Gegen dieses ihm am 5. Oktober 1999 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 5.

November 1999 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom Vortage Berufung eingelegt

und die nach Verlängerung der Frist zur Begründung des Rechtsmittels bis zum 6.

Januar 2000 durch einen an diesem Tage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 5.

Januar 2000 begründet.

Der Kläger hat vorgetragen, das Landgericht habe sowohl den Begriff der zugesicherten

Eigenschaft i.S.d. § 537 Abs. 2 BGB a.F. als auch den Begriff des Fehlers i.S.d. § 537

Abs. 1 BGB a. F. verkannt. Bei zutreffender Beurteilung im Lichte der einschlägigen

Rechtsprechung seien die Voraussetzungen für eine Mietminderung ohne weiteres zu

bejahen.

Der Kläger hat beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 30.09.1999

festzustellen, dass die vom Kläger der Beklagten geschuldete Miete für das

Mietobjekt Ladenlokal G. Str. 7, L., monatlich DM 6.450,-- ab dem 15.11.1997

beträgt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass der Feststellungsantrag deshalb unzulässig sei,

weil der Kläger wegen in der Vergangenheit vermeintlich zuviel gezahlten Mietzinses

auf Leistung klagen könne und hinsichtlich der künftigen Mietzahlungen einer

bindenden Feststellung entgegen stehe, dass die Höhe des Mietzinses z.B. gemäß § 5

des Mietvertrages in der Zukunft geändert werden könne. Sie hat behauptet, bei der

Besichtigung des Ladenlokals am 30. September 1997 sei der monatliche Mietzins von

8.550,-DM ausgehandelt worden, ohne dass über die Größe des Ladenlokals in qm

gesprochen worden sei. Erst bei Abfassung des schriftlichen Vertrages am Folgetag

habe sie, die Beklagte, anhand der ihr vorliegenden Teilungsurkunde die Gesamtfläche

des vermieteten Raumes mit 114 qm berechnet, den bereits ausgehandelten Mietzins

von 8.550,-DM durch die von ihr ermittelte qm-Zahl geteilt und das Ergebnis dann

entsprechend in das Mietvertragsformular eingetragen.

Durch Urteil vom 21. Juni 2000 - 2 U 103/99 - hat der Senat das landgerichtliche Urteil

abgeändert und die vom Kläger erstrebte Feststellung getroffen. Der Senat hat

ausgeführt, die vermietete Fläche betrage lediglich 85,33 qm. Da die Größe des

Ladenlokals ganz offenkundig als preisbestimmender Faktor eine entscheidende Rolle

gespielt habe, sei das Mietobjekt fehlerhaft, und ihm fehle eine zugesicherte

Eigenschaft, was eine dem Feststellungsantrag entsprechende Mietminderung

rechtfertige.

Das genannte Urteil des Senats enthält keinen Tatbestand. Den Wert der Beschwer der

Beklagten hat der Senat auf 25.200,-- DM festgesetzt.

Gegen das Urteil des Senats vom 21. Juni 2000 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 26.

Juli 2000 Revision eingelegt. Durch Beschluß vom 29. November 2000 hat der

Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass die Beschwer der Beklagten durch das

Berufungsurteil 60.000,--DM übersteigt.

Mit der Revision hat die Beklagte die Wiederherstellung des Urteil des Landgerichts

vom 30. September 1999 erstrebt. Durch Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 219/00

- hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats vom 21. Juni 2000 aufgehoben, die

Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen und bestimmt, dass

Gerichtskosten für das Revisionsverfahren nicht erhoben werden.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, das

Berufungsgericht habe von einer Darstellung des Tatbestandes gemäß § 543 Abs. 1

ZPO a.F. ersichtlich in der Annahme abgesehen, die Sache sei im Hinblick auf den von

ihm festgesetzten Wert der Beschwer nicht revisibel. Dieser Annahme sei der Boden

entzogen, nachdem der Bundesgerichtshof den Wert der Beschwer der Beklagten auf

über 60.000,-- DM festgesetzt habe. Nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs sei ein Berufungsurteil grundsätzlich aufzuheben, wenn es keinen

Tatbestand enthalte, weil einem solchen Urteil in der Regel nicht entnommen werden

könne, welchen Streitstoff das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt

habe, so dass diese einer abschließenden Überprüfung in der Revisionsinstanz nicht

zugänglich sei. Von einer Aufhebung könne das Revisionsgericht nur absehen, wenn

das Berufungsgericht nur über eine Rechtsfrage entschieden habe, deren Beantwortung

die Feststellung eines konkreten Sachverhalts nicht voraussetze, oder wenn sich der

Sach- und Streitstand in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfragen

ausreichenden Umfang aus den Entscheidungsgründen ergebe. Beides sei hier nicht

der Fall. So könne bereits die von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit der

Feststellungsklage nicht zuverlässig beurteilt werden, weil dem Berufungsurteil nicht zu

entnehmen sei, für welche Zeit der Mietvertrag geschlossen worden sei und ob er bei

Erhebung der Klage noch fortbestanden habe. Soweit das Berufungsgericht in seinen

Entscheidungsgründen von einer tatsächlich vermieteten Fläche von nur 85,33 qm

ausgehe, lasse das Urteil nicht erkennen, ob dies unstreitig oder das Ergebnis einer

durchgeführten Beweisaufnahme sei oder aus welchen Gründen sonst diese

Feststellung ungeachtet möglicherweise streitigen Sachvortrags der Parteien

gerechtfertigt sei, etwa als Ergebnis einer Auslegung der in § 1 in nicht

widerspruchsfreier Weise verwendeten Begriffe VK-Fläche, Gesamtfläche und Netto-

Nutzfläche. Soweit die Revision geltend mache, der Mietvertrag sei nach § 139 BGB

nichtig, weil er im Zusammenhang mit der formnichtigen Einräumung eines

Vorkaufsrechts in einem Nachtragsvertrag vom 5. Oktober 1997 gestanden habe und

ohne diesen nicht abgeschlossen worden wäre, biete das angefochtene Urteil keine

hinreichende Grundlage für die Beurteilung dieser Sachrüge. Es lasse nicht erkennen,

ob das Gericht diesen Nachtragsvertrag bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt

habe. Die Revision rüge ferner, das Berufungsgericht hätte den von der Beklagten

angebotenen Zeugenbeweis für die Behauptung erheben müssen, zunächst sei der

Mietpreis mit 8.550,-- DM ausgehandelt worden; erst bei Vertragsschluss sei dann die

Flächenangabe einer Teilungsurkunde entnommen und der im Mietvertrag genannte

Preis von 75,-- DM durch Rückrechnung (8.550 DM geteilt durch 114 qm) ermittelt und in

die Urkunde eingefügt worden. Auch dieser Vortrag und Beweisantritt sei aus dem

Berufungsurteil nicht ersichtlich.

Der erkennende Senat hat darauf hin den Parteien mit Beschluss vom 4. November

2002 aufgegeben, zu den unter Ziff. II 2, 3 und 4 der Entscheidungsgründe des Urteils

des Bundesgerichtshofs angesprochenen Fragen Stellung zu nehmen.

Der Kläger führt - unter Wiederholung eines bisherigen Vortrages - aus, bereits bei der

ersten Besichtigung des Objekts habe er sich nach der Größe des Objekts und den

Mietzins pro Quadratmeter erkundigt, woraufhin ihm die Größe mit 114 qm und der

Quadratmetermietzins mit 75,--DM angegeben worden seien. Gleichzeitig sei erklärt

worden, zum Objekt gehöre noch der Lagerraum, der von der Küche zu erreichen sei.

Ob er überhaupt noch in diesem Gespräch die Größe der Verkaufsfläche als solche

angesprochen habe, wisse

er nicht mehr genau. Auf jeden Fall sei er davon ausgegangen, dass zu der

unmittelbaren Verkaufsfläche noch der Raum unter der Küche hinzu käme und sich

daraus die Gesamtfläche von 114 qm ergebe. Was Gegenstand des Mietvertrages

gewesen sei, ergebe sich aus der darin enthaltenen Objektbeschreibung Danach

gehöre dazu ein Ladenlokal und ein Lagerkeller. Genau diese Räume seien von dem

Architekten des Klägers vermessen worden mit dem Ergebnis, dass die Gesamtfläche

sich auf nur 85,33 qm belaufe. In den gesamten Verhandlungen sei immer von einer

Verkaufsfläche die Rede gewesen, so dass der Kläger den Begriff "VK-Fläche" auch nur

als Verkaufsfläche habe verstehen können und verstanden habe. An sich könne man §

1 Abs. 1 des Mietvertrages dahingehend verstehen, dass zusätzlich zu einer

Verkaufsfläche von 114 qm noch ein Lagerkeller hinzu käme. Allerdings habe der

Kläger von Anfang an "die Situation so verstanden, dass der Lagerkeller, den man von

der Küche erreicht, Teil der 114 qm sein soll, d.h. die wirkliche Verkaufsfläche etwas

geringer." Der Begriff der Nettonutzfläche sei so zu verstehen gewesen, "..dass in dieser

Größe tatsächlich Flächen vorhanden waren, die als Verkaufsbereich bzw. als

Lagerbereich nutzbar waren und nicht etwa durch mangelnde Einrichtung etc.

unbenutzbar waren." Unter der Gesamtfläche sei für den Kläger nur das zu verstehen

gewesen, was ihm von Seiten der Beklagten bei der Besichtigung gezeigt worden sei,

nämlich die Räumlichkeiten, die sich aus dem vorgelegten Plan des Architekten I.

ergäben. Andere Räumlichkeiten seien weder besichtigt worden, noch als zugehörig

zum Mietobjekt bezeichnet worden.

Zur Frage einer Unwirksamkeit des Vertrages nach § 139 BGB hat der Kläger

ausgeführt, die Parteien hätten unter "Vorkaufsrecht" nicht das verstanden, was im

strengen juristischen Sinne darunter verstanden werde, sondern, "...dass man der erste

ist, mit dem verhandelt wird". Eine Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks

hätten die Parteien nicht vereinbart. Unabhängig davon habe die eine Woche nach

Abschluss des Mietvertrages getroffene Vereinbarung über das "Vorkaufsrecht" die

Wirksamkeit des Mietvertrages nicht berühren können.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 30.09.1999 festzustellen,

dass die vom Kläger der Beklagten geschuldete Miete für das Mietobjekt

Ladenlokal G. Straße 7, L., monatlich DM 6.450,00 ab dem 15.11. 1997 beträgt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und

ihr, der Beklagten, nachzulassen, die gemäß § 711 ZPO zu bestimmende

Sicherheitsleistung auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder

öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihr früheres Vorbringen. Sie hat - nach

Anwaltswechsel - schriftsätzlich ausgeführt, es hätten sich "ganz erhebliche Bedenken

gegen die Identität des Klägers" ergeben, weil der Vorname "D." "eindeutig ein

Frauenname" sei. An dieser Rüge hält die Beklagte nicht fest, nachdem im Termin zur

mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat am 26. März 2003 der

Personalausweis des Klägers vorgelegt und in Augenschein genommen worden ist, aus

dem sich ergibt, dass der Kläger D. mit Vornamen heißt.

Im Anschluss an die Auflage unter Ziff. V des Senatsbeschlusses vom 4. November

2002 (Bl. 299 f. d.A.) hat die Beklagte einen hiermit in Bezug genommenen vermassten

Grundrissplan des Treppenhauses im Erdgeschoss und des Kellergeschosses des

Hauses G. Straße 7 vom 6./7. Januar 2003 (Bl. 336, 337 d.A.) vorgelegt.

Die Beklagte trägt vor, sie halte daran fest, dass die Mietfläche 114 qm groß sei. Nach

der Berechnung des Klägers seien "die durch das Erdgeschoss erschlossenen Räume"

rund 86 qm groß. Auf den Kellerraum, der in zwei Räume aufgeteilt sei, entfalle eine

Fläche von 14,8 qm. Die Restfläche beziehe sich auf den Anteil des Klägers an den

allgemeinen Verkehrsflächen des Hauses, die er ebenso nutze. Immerhin könne er die

Kellerräume nur über das allgemeine Treppenhaus erreichen. Es sei im übrigen "nicht

unüblich, Verkehrsflächen, die der Allgemeinheit zugänglich sind, in eine

Mietberechnung einfließen zu lassen". Im vorliegenden Fall komme der Fläche jedoch

überhaupt keine Bedeutung zu. Am 30.09.1997 habe ein "allgemeiner" Termin zur

Besichtigung des Objekts stattgefunden. Anlässlich der Besichtigung mit dem Kläger,

die dieser mit seinem Bruder E. durchgeführt habe, habe sich der Kläger sofort

interessiert gezeigt. Er habe wissen wollen, welche Mietpreisvorstellungen bestanden,

weil diese sich nicht aus der Annonce ergeben hätten. Der Zeuge U., der geschäftliche

Berater der Beklagten, habe geäußert, dass man sich eine Miete von DM 9.000,--

vorstellen würde. Nach einigem Feilschen hätten die Parteien sich auf DM 8.550,-

geeinigt. Zu keinem Zeitpunkt während der Verhandlungen habe die tatsächliche Größe

der einzelnen Räume oder eine sonstige Ermittlung der reinen Mietfläche eine Rolle

gespielt. Die Verhandlungen seien "...nur über die Höhe der Grundmiete" geführt

worden, ohne dass der Kläger, sein Bruder, die Beklagte oder Herr U. den Mietpreis

"...in eine Relation zu irgendeiner Fläche gesetzt" hätten. Ihr, der Beklagten, hätten zum

damaligen Zeitpunkt "...nur die Erkenntnisse aus der Teilungserklärung bzw. der

Berechnung der bebauten Fläche sowie der Grundrisszeichnung" vorgelegen. Weitere

"...Erkenntnisse über eine tatsächliche Fläche" habe sie nicht gehabt. "Diese

Erkenntnisse", die die Grundfläche mit 114 qm auswiesen, habe sie ihrer "...internen (bis

zur mündlichen Einigung nie offenbarten) Kalkulation" zugrunde gelegt, "...weil in dem

Vertragsmuster, an dem sie sich orientierte, ebenfalls die Miete mit dem Produkt aus

Fläche und Einzelpreis aufgeführt war". "So und nicht anders" sei es zu erklären,

"...dass die Parteien, sich vom Angebot (DM 9.000,00) und Gegenangebot (DM

8.000,00) auf den endgültigen Mietpreis von DM 8.550,-- verständigten".

Einigung erzielt worden sei, habe der Kläger versucht, "...die Bindung der Einigung

durch einen Mietvorvertrag herbeizuführen". Der Mietvorvertrag sei letztlich nicht

unterzeichnet worden, weil die Parteien bereits für den nächsten Tag den Abschluss

des Mietvertrags vereinbart hätten.

Zur Frage des Vorkaufsrechts führt die Beklagte aus, der Kläger habe eine

diesbezügliche Vereinbarung am 01.10.1997, als sich die Parteien zur Unterzeichnung

des Mietvertrages im Supermarkt des Klägers getroffen hätten, von sich aus "ins Spiel

gebracht". Er habe den Mietvertrag nur unterzeichnen wollen, wenn die Beklagte ihm

ein Vorkaufsrecht einräumen würde. Auf diese Bedingung sei sie, die Beklagte, nicht

vorbereitet gewesen. Nach kurzer Überlegung habe sie sich bereit erklärt, auf das

Verlangen des Klägers einzugehen, sofern für sie daraus kein Nachteil erwachse. Sie

habe eine Verkaufsbindung nur eingehen wollen, wenn sie nicht dazu gezwungen

würde, in jedem Fall an den Kläger zu verkaufen, sondern nur wenn er das höchste

Angebot abgeben würde. Damit habe der Kläger sich einverstanden erklärt. Zur

Formulierung dieser von den Parteien als "Vorkaufsrecht" bezeichneten Einigung sei es

am 01.10.1997 nicht gekommen, "...weil die Beklagte zunächst noch die

Teilungserklärung überprüfen wollte, ob darin ein Hindernis für eine solche verbindliche

Einigung zum Verkauf enthalten war". Nachdem festgestellt worden sei, dass dies nicht

der Fall sei, sei die Vereinbarung vom 05.Oktober 1997 konzipiert und unterschrieben

worden, wobei beide Parteien sich darüber einig gewesen seien, dass diese Regelung

einer notariellen Beurkundung bedürfe. Nachdem der Kläger das vorliegende Verfahren

eingeleitet habe, habe sie die Beklagte ihm mit einem seinem Inhalt nach unstreitigen

Schreiben vom 3. Februar 1998 (Kopie Bl. 339 d.A.) mitgeteilt, dass sie sich nicht mehr

an die Abrede, eine notarielle Beurkundung durchzuführen, halten würde.

Die Beklagte vertritt im übrigen die Auffassung, dass es dem Kläger gemäß § 536 b

BGB verwehrt sei, sich auf Gewährleistungsrechte zu berufen, da ihm aus dem Inserat

bekannt gewesen sei, "... dass er sich für 100 qm Fläche bewarb". Anlässlich der

Besichtigung des Objekts am 30.September 1997 habe der Kläger die Beklagte gefragt,

ob sie ihm einen Plan für seinen Architekten zur Verfügung stellen könne. Daraufhin sei

ihm die Skizze Bl. 79 GA überlassen worden. Spätestens daraus, so meint die Beklagte,

habe der Kläger ersehen können, dass der Laden selbst nur 67,5 qm "Fläche" haben

sollte, "wobei sich dieser, wie sich aus den aufgeführten Maßen ergibt, an der

Grundfläche des Gesamtgebäudes orientierte." Jedenfalls, so die Beklagte weiter, habe

der Kläger spätestens bei der Übergabe am 15. Oktober 1997 Kenntnis von der

tatsächlichen Größe der Mieträume gehabt. In Abweichung von § 1 Abs. 1 des

Mietvertrages sei vereinbart worden, dass der Kläger einen neuen Grundrissplan

erstellen solle, weil er ohnehin für seinen Antrag auf Nutzungsänderung Pläne habe

erstellen müssen. Diese Pläne hätten, wie sich aus dem auf ihnen (Kopien Bl. 72 ff. d.

A.) angegebenen Datum ergebe, am 20.10.1997 vorgelegen. Damit habe der Kläger

"noch vor der Übergabe Kenntnis von der nach seiner Auffassung geringeren Fläche"

gehabt. Einen Vorbehalt habe er jedoch nicht erklärt. Insoweit sei § 536 b BGB analog

anwendbar. Bei einem so gravierenden Mangel wie er vom Kläger geltend gemacht

werde, sei "eine Verkürzung der in der Rechtsprechung angesetzten Regelfrist von 6

Monaten geboten", wobei hier auch ein Zeitraum von 3 Monaten ausreiche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der von den Parteien bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung

am 26. März 2003 gewechselten Schriftsätze und auf die von den Parteien bis dahin zu

den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage, was zwischen den Parteien vor und bei

Abschluss des Mietvertrages über das streitgegenständliche Objekt hinsichtlich des

Mietzinses besprochen worden ist, durch Vernehmung der Zeugen U. und I. L.. Wegen

des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom

26.03.2003 (Bl. 391 ff. d. A.) Bezug genommen.

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung haben die Beklagte Schriftsätze vom

30. Juni 2003 (Bl. 411 ff. d.A.) und vom 22. Juli 2003 (Bl. 425 ff. d.A.) und der Kläger

einen Schriftsatz vom 3. Juli 2003 (Bl. 417 ff. d.A.) zu den Akten gereicht.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Auf das Berufungsverfahren in der vorliegenden Sache sind nach der

Übergangsregelung des § 26 Nr. 5 EGZPO noch die Bestimmungen der

Zivilprozessordnung in ihrer am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden,

weil die mündliche Verhandlung im ersten Rechtszug am 26. August 1999 und damit vor

dem in jener Übergangsvorschrift bezeichneten Stichtag geschlossen worden ist.

In der Sache führt auch die neue Verhandlung vor dem Senat zu keinem von der

aufgehobenen Entscheidung abweichenden Ergebnis. Die informeller Hinsicht

bedenkenfreie Berufung des Klägers ist auch unter Berücksichtigung des ergänzenden

Vorbringens der Parteien und des Ergebnisses der vor dem Senat durchgeführten

Beweisaufnahme begründet. Der Kläger begehrt mit der Klage zu Recht die

Feststellung, dass er für das von der Beklagten angemietete Gewerbeobjekt ab

Vertragsbeginn am 15.11.1997 Miete nur in Höhe von monatlich 6.450,-- DM, statt des

im Mietvertrag der Parteien vom 1.10.1997 genannten Betrages von monatlich DM

8.550,--schuldet.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Anders als beim Kauf- oder Werkvertrag setzt die Minderung bei der Miete nicht ein

hierauf gerichtetes Verlangen des Berechtigten voraus, sondern sie tritt hier bei

Vorliegen eines nicht unerheblichen Mangels kraft Gesetzes ein (§ 537 Abs. 1 Satz 1

BGB a. F.; § 526 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.).Der Mieter kann deshalb auf Feststellung

klagen, dass er nur den geminderten Mietzins schuldet; und zwar auch dann, wenn es

neben dem künftigen um in der Vergangenheit zu viel bezahlten Mietzins geht, den der

Mieter nach §§ 537, 812 BGB zurückfordern oder gegen den laufenden Mietzins

verrechnen könnte (BGH WPM 1985, 1213, 1214; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der

Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.B Rn. 1162).

Zwar besteht für eine derartige Feststellung dann kein

Interesse, wenn die Minderung allein eine bei Klageerhebung bereits abgelaufene

Mietzeit betrifft, weil der Mieter dann seine Rechte mit einer Leistungsklage geltend

machen könnte. Diese Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der

Leistungsklage gilt jedoch nicht, wenn das Mietverhältnis bei Klageerhebung noch

besteht und sich die von dem Mieter beanspruchte Minderung auch auf den Zeitraum

nach der Klageerhebung erstreckt. In einem solchen Fall ist das erforderliche

Feststellungsinteresse insgesamt - für Vergangenheit und Zukunft - gegeben. Denn es

würde - wie der Bundesgerichtshof in seinem in der vorliegenden Sache ergangenen

Urteil vom 11. September 2002, für den Senat bindend (§ 565 Abs. 2 ZPO a. F. in

Verbindung mit § 26 Nr. 7 EGZPO), ausgesprochen hat - vom Standpunkt der

Prozeßwirtschaftlichkeit aus keinen Sinn machen, den Kläger teilweise, nämlich nur

hinsichtlich des bereits verstrichenen Zeitraums, auf eine Leistungsklage wegen

überzahlter Mietzinsen zu verweisen und eine Feststellungsklage nur für die künftige

Zeit zuzulassen. Die im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. September 2002

genannte Voraussetzung für die Zulässigkeit der Feststellungsklage, daß nämlich der

Mietvertrag bei Klageerhebung noch fortbestand, ist vorliegend erfüllt. Darauf hat der

Senat unter Ziffer I seines Beschlusses vom 4. November 2002 - von den Parteien

unwidersprochen - hingewiesen. Nach § 2 Nr. 1 des Mietvertrages vom 1. Oktober 1997

betrug die Mietzeit jedenfalls 10 Jahre ab dem 15. November 1997. Der Vertrag läuft

also (jedenfalls) noch bis 2007.

Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen hier Bedenken gegen die

Zulässigkeit der Feststellungsklage auch nicht mit Blick auf die Wertsicherungsklausel

in § 5 des Mietvertrages.

Soweit danach zukünftig Anpassungen der Miethöhe in Betracht kommen können,

wären diese vielmehr auf den durch Urteil festgestellten geminderten Mietzins zu

beziehen.

In der Sache macht der Kläger mit Recht geltend, dass die Mietsache mit einem Fehler

im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB a.F. bzw. des § 536 Abs. 1 BGB n. F. behaftet ist, der

die Herabsetzung der vertraglich vereinbarten Monatsmiete von DM 8.550,-- auf eine

Monatsmiete von nur DM 6.450,-- rechtfertigt. Zwar richtet sich - da die

Übergangsregelung des Art. 229 § 3 EGBGB insoweit nichts anderes bestimmt - die

Minderung hier nur für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1.

September 2001 nach § 537 Abs. 1 BGB a. F. und seither nach § 536 Abs. 1 BGB n. F.

In der Sache macht dies jedoch keinen Unterschied, weil hier sowohl ein "Fehler" im

Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a. F., als auch ein "Mangel" im Sinne von § 536 Abs. 1

BGB n. F. vorliegt und sich hier auch die Rechtsfolgen - nach § 537 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt.

BGB a. F. Herabsetzung der Miete auf einen nach den Grundsätzen der §§ 472, 473

BGB a. F. zu bemessenden Teil des Mietzinses, nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB n. F.

Herabsetzung der Miete auf den angemessenen Teil - im Ergebnis nicht unterscheiden.

"Fehler" im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB a. F. ist eine für den Mieter nachteilige

Abweichung des tatsachlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich

vorausgesetzten; sie muss die Tauglichkeit zu dem von den Vertragsparteien konkret

vorausgesetzten vertragsgemäßen Gebrauch ganz aufheben oder erheblich mindern

(vgl. BGH, NJW 2000, 1714 [1715]; Palandt/Putzo BGB, 59. Aufl., § 537 Rn. 12). Das

kann insbesondere bei einem erheblichen Abweichen der tatsächlichen Raumgröße

von der vertragsgemäßen Mietfläche der Fall sein, jedenfalls dann, wenn es sich bei der

Flächenangabe um eine solche Eigenschaft der Mietsache handelt, die auch nach den

Vorstellungen der Parteien die Höhe des Mietzinses beeinflusst (vgl. OLG Köln WuM

1999, 282 [283]). Nicht anders ist auch der Begriff des (Sach-) Mangels im Sinne von §

536 Abs. 1 BGB zu verstehen. Auch er wird definiert als eine für den Mieter nachteilige

Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von ihrem vertraglich

vorausgesetzten Zustand (vgl. Palandt/Wiederkaff, BGB, 62. Aufl., § 536 Rdn. 16).

Die genannten Voraussetzungen eines Fehlers bzw. Mangels sind hier gegeben.

Der Inhalt des Mietvertrages vom 1. Oktober 1997 lässt - für sich genommen - keinen

Zweifel daran zu, dass die Parteien die Höhe der Miete, wie bei der Vermietung

gewerblicher Flächen üblich, anhand der qm-Zahl und unter Berücksichtigung des

vereinbarten qm-Preises ermittelt und vereinbart haben.

Im Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 wird wiederholt auf die Größe der vermieteten

Fläche hingewiesen und das angegebene Flächenmaß eindeutig in Bezug zu dem

ausgewiesenen qm-Preis gesetzt.

In der Eingangsformel des Vertrages heißt es:

"Der Vermieter ist Eigentümer des Ladens .... mit einer Gesamt-Verkaufsfläche von

114 qm."

Anschließend heißt es in § 1:

"Das Ladenlokal mit einer VK-Fläche von 114 qm ist Mietgegenstand, dazu gehört

noch ein Lagerkeller, der Bestandteil dieses Vertrages ist. Vermietet wird also eine

zu berechnende Gesamtfläche von 114 qm. Ein neuer Grundrissplan ist vom

Vermieter zu erstellen und ebenfalls Bestandteil des Vertrages. Alle Flächen sind

Netto-Nutzflächen."

Weiter heißt es in § 3:

"Der Mietzins für den Laden beträgt pro qm jeweils 75,-DM. Bei einer Fläche von

114 qm ergibt dieses einen monatlichen Betrag von 8.550,-- DM."

Mit diesen Formulierungen ist unmissverständlich ausgedrückt, dass als Monatsmiete

der Betrag geschuldet sein sollte, der sich aus der Multiplikation des Mietpreises je qm

mit der qm-Zahl der vermieteten Fläche ergibt und zwar - entgegen den Ausführungen

im Schriftsatz der Beklagten vom 30. Mai 2000 - der reinen Ladenfläche ohne

zusätzliche Kellerräume, denn die in § 1 Abs. 1 des Vertrages mit 114 qm angegebene

"VK-Fläche" wird im nächsten Satz als "zu berechnende" Fläche bezeichnet.

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben der Parteien im Mietvertrag

vom 1.Oktober 1997 sind auch nach dem Ergebnis der vor dem Senat durchgeführten

Beweisaufnahme nicht gerechtfertigt. Vielmehr steht danach zur sicheren Überzeugung

des Senats fest, dass die Parteien den Mietpreis so wie im Vertrag schriftlich festgelegt

anhand der qm-Zahl und unter Berücksichtigung des vereinbarten qm-Preises ermittelt

und vereinbart haben.

aa)

Die Zeugin I. L. hat bekundet, sie sei bei einem Besichtigungstermin betreffend das hier

in Rede stehende Objekt zugegen gewesen. Außer ihr hätten der Kläger, die Herren C.

und E. L. sowie der Zeuge U. an dem Besichtigungstermin teilgenommen. Die Beklagte,

Frau H., sei nicht dabei gewesen. Sie selbst habe "mit dem Lokal nichts zu tun" gehabt,

habe aber aus Interesse an der Besichtigung teilgenommen. Der Kläger sei der Neffe

ihres Ehemannes. Die Erklärungen des Herrn U. hätten sie, die Zeugin I. L., und Herr F.

L. den beiden anderen bei der Besichtigung anwesenden Familienmitgliedern, die nicht

so gut deutsch sprächen, ins Türkische übersetzt. Bei dem Besichtigungstermin seien

ihnen die Räume im Erdgeschoss und ein von der Küche aus zu erreichender kleiner

Keller gezeigt worden. Weitere Räume im Keller des Hauses hätten sie bei dieser

Gelegenheit nicht besichtigt. Sie hätten dann gefragt, wie groß das Objekt und wie hoch

die Miete sei. Der Zeuge U. habe erklärt, es handele sich um eine Verkaufsfläche von

114 qm. Er habe dann weiter gesagt, dass der Mietpreis 75,- DM/qm betrage und sich

demgemäss auf insgesamt 8.550,-DM belaufe. Auf Befragen des

Prozessbevollmächtigten des Beklagten erklärte die Zeugin weiter, sie vermöge sich

nicht mehr zu erinnern, ob über die Miete verhandelt worden sei. Jedenfalls sei ihnen

der Betrag von 8.550,- DM genannt worden. Eine Forderung in Höhe von 9.000,--DM sei

damals nicht gestellt worden. Es seien 114 qm genannt worden. Dabei sei sie sich auch

nach der längeren Zeit, die die Verhandlungen her seien, ganz sicher.

Weiter hat die Zeugin bekundet, sie sei dann auch zugegen gewesen, als man sich am

selben Tag in den Supermarkt des Klägers begeben habe. Bei dieser Besprechung

seien dann wieder alle vier Mitglieder ihrer Familie anwesend gewesen, außerdem Herr

U. und die Beklagte, welche von Herrn U. "irgendwo abgeholt" worden sei. Bei dieser

Unterredung im Supermarkt sei es unter anderem um die Frage gegangen, wie lange

der Vertrag laufen solle. Ob bei dieser Gelegenheit nochmals von der Höhe der Miete

gesprochen worden sei, wisse sie nicht mehr. Auf die Frage, ob bei der Gelegenheit

auch schon etwas schriftlich festgelegt worden sei, hat die Zeugin erklärt, sie wolle "jetzt

nicht lügen", sie "meine", man habe "so einen Vorvertrag" gemacht. Wenn, dann werde

Herr F. L. ein Exemplar dieses Vorvertrags bekommen haben. Bei Abschluss des

eigentlichen Mietvertrages zwischen den Parteien sei sie nicht zugegen gewesen.

Auf entsprechenden Vorhalt hat die Zeugin weiter erklärt, sie könne sich auch daran

erinnern, dass auch über die Option einer Vertragsverlängerung um 2 x 5 Jahre

gesprochen worden sei. Das sei ihr deshalb in Erinnerung, weil sie damals nicht

gewusst habe, was eine "Option" sei.

Auf den Vorhalt, dass der - zeitlich vor der Zeugin angehörte - Zeuge U. bekundet habe,

sie, die Zeugin I. L., sei bei der Besichtigung nicht anwesend gewesen, hat die Zeugin

erklärt: "Dann erinnern sie Herrn U. mal an das Gespräch über die Eingangstür. Da

habe ich noch mit Herrn U. besprochen, ob er oder wir das machen sollten. Und er sagte

mir noch, ich sei eine gute Geschäftsfrau."

Auf Befragen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, erklärte die Zeugin I., auf das

Objekt seien sie durch eine Anzeige in der Zeitung aufmerksam geworden. Sie habe

diese Anzeige damals auch gelesen. Auf den Vorhalt, weshalb sie denn bei dem

Besichtigungsgespräch noch mal nach der Größe gefragt haben sollten, wenn doch in

der Anzeige die Größe des Objekts angegeben gewesen sei, antwortete die Zeugin:

"Wenn man ein Objekt anmietet, fragt man doch nach der Größe. Man fragt doch bei

einer Wohnung, wenn man sie anmietet, nach der Größe."

Der Senat hegt keine Bedenken, der Zeugin in allen wesentlichen Punkten ihrer

Aussage zu folgen. Die Zeugin hat einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Sie hat

auf Fragen durchweg spontan geantwortet und ist dabei auf Details eingegangen, die

erkennen lassen, dass sie auch heute noch eine lebhafte Erinnerung an den

Besichtigungstermin hat. Dabei zeigte sie sich erkennbar bemüht darum, eine

zutreffende Aussage zu machen und bestehende Unsicherheiten in ihrer Erinnerung

deutlich zu machen.

Allein der Umstand, dass die Zeugin mit dem Kläger verschwägert ist, steht dem

Vertrauen in die Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht entgegen. Diesbezügliche Zweifel

sind um so weniger gerechtfertigt, als auch der von der Zeugin geschilderte Ablauf des

Besichtigungstermins sich ohne weiteres zu dem fügt, was die Parteien dieses

Rechtsstreits im Mietvertrag vom 1.Oktober 1997 schriftlich niedergelegt haben.

bb)

Auch die Aussage des Zeugen U. bietet keinen Anlass, an der Richtigkeit der Aussage

der Zeugin I. L. zu zweifeln.

Der Zeuge hat bekundet, er stehe der Beklagten bei ihren geschäftlichen

Angelegenheiten mit Rat und Tat zur Seite. In dieser Eigenschaft als Berater habe er die

Beklagte auch bei Vermietung des hier in Rede stehenden Objekts unterstützt. Er sei

auch bei der Besichtigung des Objekts durch den Kläger zugegen gewesen. An jede

Einzelheit vermöge er sich nach Ablauf von 5 1/2 Jahren allerdings nicht mehr zu

erinnern. Zu dem betreffenden Besichtigungstermin seien auf Klägerseite die Herren F.

L. und E. L. gekommen. Ferner seien Frau H. und er selbst bei dieser Besichtigung im

Objekt zugegen gewesen. Bei der Besichtigung des Objekts seien das Ladenlokal, der

Lagerraum im Zwischengeschoss sowie die beiden Kellerräume, die über das

Treppenhaus zu erreichen seien, als Mietobjekt vorgestellt worden. Es sei auch über

den Mietpreis gesprochen worden. Frau H. habe ebenso wie er die Vorstellung gehabt,

dass der Mietpreis um die 9.000,- DM pro Monat betragen solle, während die

Vorstellung des Klägers eher um den Bereich von um die 8.000,- DM gegangen sei. Die

genannte Vorstellung sei um "8.000 plus gegangen". Das heiße, nicht unter 8.000,- DM,

sondern eher darüber, weil die Beklagte eine klare Vorstellung von der zu erzielenden

Miete gehabt habe und unter 8.500,- DM nicht vermietet hätte.

Er meine, so der Zeuge U. weiter, dass der Kläger der vorletzte Interessent gewesen sei,

der an jenem Tag das Objekt besichtigt habe. Im Anschluss an die Besichtigung hätten

sie sich dann in den Supermarkt des Klägers begeben, wo nochmals über den Vertrag

gesprochen worden sei. Es habe einen Vorvertrag gegeben. Diesen Vorvertrag habe

aber nur die Beklagte unterzeichnet, nicht der Kläger. Der Kläger habe das nicht gewollt,

"weil man ja am nächsten Tag den Mietvertrag mache". In diesem Vorvertrag seien

bereits die Konditionen festgehalten worden. Beim späteren Mietvertrag habe es nur

eine wesentliche Abweichung gegeben, nämlich die, dass im Vorvertrag eine Option

von zweimal fünf Jahren vorgesehen gewesen sei, während es im Mietvertrag drei

gewesen seien. Letzteres habe der Bitte des Klägers entsprochen. Der Vorvertrag sei,

so der Zeuge weiter, "von unserer Seite" bereits vorbereitet worden. Einzusetzen

gewesen seien "...allerdings natürlich noch der Name des zu findenden Mieters, sowie

die Mietzeit". Der Mietpreis sei im Vorvertrag schon angegeben gewesen. Das habe der

Vorstellung der Beklagten entsprochen, dass um die 9.000,- DM zu erzielen seien. Es

sei dann "...eine reine Rechenaufgabe (gewesen), den Mietpreis durch Multiplikation mit

der Quadratmeterzahl zu ermitteln." Der Vorvertrag sei im Supermarkt des Klägers erst

fertiggestellt worden, vorher sei aber der Text, der maschinengeschrieben sei, allerdings

schon "von uns" erstellt worden. Dies gelte auch für den Mietpreis, welcher der

Vorstellung der Beklagten entsprochen habe. Der Vorvertrag habe dann verwendet

werden können, nachdem man sich auf einen Betrag in dieser Größenordnung geeinigt

gehabt habe. Einen Tag später sei dann der Mietvertrag wiederum im Supermarkt des

Klägers unterschrieben worden. Dass dann der Mietpreis in dem Mietvertrag,

handschriftlich eingesetzt worden sei, sei deshalb geschehen, "...weil man ja noch gar

nicht bei Abfassung des Vertragsformulars" gewusst habe, "wer Mieter sein wird". Die

8.550,--DM seien "...dann - wie gesagt - als Rechenergebnis zustande (gekommen),

wenn man das Aufmaß von dem vorliegenden Plan nahm und mit der Miethöhe pro

Quadratmeter multipliziert." Über die Größe des Objekts sei bei Vertragsabschluss nicht

gesprochen worden, auch nicht bei der Besichtigung. Die 114 qm seien eine rein

rechnerische Größe, um auf den Mietzins von 8.550,- DM zu kommen. "114 qm", so der

Zeuge weiter, seien "...ja auch da, beweislich, dazu werde sich der Herr Rechtsanwalt

äußern."

Auf Vorhalt des "Mietvorvertrags" hat der Zeuge erklärt, er sei der Meinung gewesen,

der Vorvertrag sei von Frau H. unterschrieben worden, und weiter: "Wenn mir jetzt

gezeigt wird, dass dort keine Unterschrift ist, o.k., dann habe ich mich eben geirrt."

Auf Befragen hat der Zeuge U. angegeben, es treffe zu, dass er "... im wesentlichen die

Schriftsätze kenne." Frau H. und er hätten sich über diesen Rechtsstreit wiederholt

beraten. Es treffe auch zu, dass er auch während des ersten Rechtszuges an

Besprechungen mit Rechtsanwalt Q., dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten

der Beklagten teilgenommen habe. Das unlängst per Fax eingereichte Schreiben vom

22. März 2003 an den Senat (Bl. 369 f. d. A.) - welches der Senat den Parteien in Kopie

zur Kenntnis gebracht hat, stamme von ihm, dem Zeugen.

Auf entsprechende Frage des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten erklärte der Zeuge

U.: "Den Originalvertrag habe ich da." Der Zeuge U. nahm daraufhin den Vertrag aus

seiner Aktentasche.

Der Senat vermag der Bekundung des Zeugen U., dass bei den Vertragsverhandlungen

von der - im Vertragstext genannten - Größe von 114 qm nicht gesprochen worden sei,

dass es sich dabei vielmehr um eine rein rechnerische Größe gehandelt habe, nicht zu

folgen. Er ist vielmehr von der Richtigkeit der abweichenden Bekundung der Zeugin I. L.

überzeugt. Zum einen ist deutlich geworden, dass der Zeuge diesen Rechtsstreit eher

aus der Sicht des Beklagten, denn aus der Sicht eines neutralen Beobachters betrachtet

und sich dabei als Interessenwahrer der Beklagten versteht. Er war nach seinen

insoweit glaubhaften Angaben von Anfang an in dieser Sache als Berater der Beklagten

persönlich engagiert und hat für sie weitgehend auch die Verhandlungen mit dem

Kläger geführt. Bei objektiver Betrachtung liegt es daher ohne weiteres auf der Hand,

dass er an einem für die Beklagte günstigen Ausgang des Rechtsstreits ein eigenes

Interesse hat. Dabei engagiert er sich auf Seiten der Beklagten in einem Maße, das

ersichtlich nicht von dem Bemühen um eigene Distanz zu dem Streit der Parteien

getragen ist. Deutlich wird dies beispielsweise in dem genannten den Parteien

bekannten und im Termin vom 26. März 2003 angesprochenen Fax des Zeugen vom 22.

März 2003, in welchem er sich mit Ausführungen in einem nicht ihn, den Zeugen,

betreffenden und nicht an ihn gerichteten Schriftsatz des Prozeßbevollmächtigten des

Klägers auseinandersetzt.

100

Auch in der weiteren Äußerung des Zeugen U., zu der Größe von 114 qm werde sich

"der Herr Rechtsanwalt äußern", wird das Ziel des Zeugen deutlich, auch im

vorliegenden Rechtsstreit die Interessen der Beklagten wahrzunehmen. Dafür, dass

gegenüber diesem Ziel des Zeugen sein Bemühen um eine inhaltliche zutreffende

Aussage zurücktritt, spricht, dass er hat erkennen lassen, dass er falsche Angaben vor

Gericht nicht sonderlich ernst zu nehmen scheint. Nicht anders ist es nämlich zu werten,

wenn er, nachdem er auf die objektive Unrichtigkeit seiner Aussage, der

"Mietvorvertrag" enthalte die Unterschrift der Beklagten, angesprochen, mit der

unbesorgten Bemerkung reagiert, "o. k., dann habe ich mich eben geirrt."

101

Nimmt man hinzu, dass der Zeuge während seiner Aussage das Original der Urkunde in

seiner Aktentasche aufbewahrte und daher ohne weiteres in der Lage war, die Sachlage

zu prüfen, bevor er sich äußerte, so wird der durch die zitierte Äußerung hervorgerufene

negative Eindruck zusätzlich verstärkt.

102

Die Bekundungen des Zeugen U. vermögen vor allem aber auch inhaltlich nicht zu

überzeugen.

103

Seine Erklärung, weder bei der Besichtigung noch bei Vertragsabschluss sei über die

Größe des Objekts gesprochen worden, widerspricht zunächst einmal aller

Lebenserfahrung. Es liegt fern, dass der Kläger, der auch einen Supermarkt betreibt, bei

den Mietpreisverhandlungen die Größe der vermieteten Fläche einfach hätte

dahinstehen lassen, obwohl dies ein üblicher Bewertungsmaßstab gerade auch für

104

gewerbliche Immobilien ist und obwohl auch die Nutzungsmöglichkeiten eines Objekts

von seiner Größe abhängen.

Schon inhaltlich nicht nachvollziehbar ist auch die Erklärung des Zeugen U., die 114 qm

seien "eine rein rechnerische Größe" (gewesen), "um auf den Mietzins von 8.550,- DM

zu kommen". Wenn man tatsächlich ohne Rücksicht auf die Fläche des Objekts eine

pauschale Miete von 8.550,-- DM vereinbart hätte, so hätte nicht der geringste Anlass

bestanden, eine "rein rechnerische Größe" zu bemühen, "um auf 8.550,-- DM zu

kommen". Man hätte vielmehr schlicht eine Pauschalmiete vereinbaren können und

gewiss auch vereinbart.

105

Das nach der Darstellung des Zeugen angeblich eingeschlagene Verfahren wäre im

übrigen bei objektiver Betrachtung gerade auch aus Sicht der Beklagten unzweckmäßig

gewesen, weil die Beklagte sich bei dieser Vorgehensweise ohne Not der Gefahr einer

späteren Auseinandersetzung mit dem Mieter wegen einer falschen Flächenangabe

ausgesetzt hätte.

106

Gegen die Darstellung des Zeugen U. spricht zudem, dass es wenig plausibel erscheint,

dass ein nicht als Ergebnis einer Multiplikation eines ausgehandelten

Quadratmeterpreises mit einer vom Vermieter genannten Grundfläche, sondern

angeblich ohne Rücksicht hierauf frei festgelegten Mietzins gleichwohl den "ungeraden"

Betrag von 8.550,-DM ergibt. Umgekehrt hat bereits der Bundesgerichtshof in seinem

Urteil vom 11. September 2002 darauf hingewiesen, dass die mathematische

Wahrscheinlichkeit gering ist, dass ein ausgehandelter Mietzins bei der Division durch

eine angeblich seiner Berechnung nicht zugrunde gelegten Fläche den "glatten" Betrag

von 75,-DM/qm ergibt. Allein plausibel ist vielmehr die Schilderung der Zeugin L., dass

die Fläche von 114 qm genannt wurde und sich der Mietzins von 8.550,- pro Monat dann

aus einer Multiplikation dieser Fläche mit dem vom Vermieter genannten

Quadratmeterpreis ergab. Damit stimmt auch das äußere Erscheinungsbild des

Vertrages vom 1. Oktober 1997 überein, in dem die Fläche von 114 qm ebenso wie der

weitere Vertragstext in Maschinenschrift geschrieben sind, schon vor dem

Vertragsgespräch vorbereitet waren, während der Name des Mieters und die Zahlen

"75" als Quadratmeterpreis und "8.550,-" als monatlicher Mietzins von Hand eingesetzt

sind, mithin erst bei den Vertragsverhandlungen festgelegt wurden.

107

Davon, dass die Zeugin L. bei den genannten Verhandlungen zugegen war, ist der

Senat U. der abweichenden Darstellung des Zeugen U. überzeugt. Es war

eindrucksvoll, wie sie sich im Laufe ihrer Vernehmung nach und nach an zahlreiche

Einzelheiten - auch solche, die für sich genommen unwesentlich sind - des Gesprächs

zu erinnern vermochte.

108

cc)

109

Der Inhalt des "Mietvorvertrags" kann im übrigen nur als zusätzliches Indiz dafür

angesehen werden, dass die Objektfläche und der qm-Preis bei den

Vertragsverhandlungen durchaus eine wesentliche Rolle gespielt haben. Diese

Bewertung steht auch im Einklang mit dem, was die Beklagte mit Schriftsatz ihres

erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten v. 13.11.1998 hat vortragen lassen:

110

"Nach diesseitiger Rechtsansicht ist auch von einer Verkehrsfläche von 114 qm

auszugehen, die bei der Bildung des Mietzinses ein wertbestimmender Faktor

111

gewesen ist." (Bl. 76 d.A.)

Die Beklagte stützt im übrigen ihre Behauptung, man habe sich "vorvertraglich"

mündlich auf 8.550,-- DM geeinigt, ohne dass über die Größe des Ladenlokals

gesprochen worden sei, vor allem auch darauf, dass sie selbst bei Besichtigung des

Objekts noch nicht gewusst habe, von welcher Grundfläche auszugehen sei. Auch diese

Argumentation erweist sich indes vor dem Hintergrund der Angaben im "Mietvorvertrag"

als unhaltbar. Ebenso widerlegt der Inhalt des "Mietvorvertrages" das Vorbringen der

Beklagten in der Revisionsinstanz und nach Zurückverweisung der Sache an den

Senat, wonach es sich bei entsprechenden Flächenangaben im Mietvertrag vom

1.10.1997 um ein rechnerisches Zufallsergebnis handeln soll.

112

Insgesamt erweist sich das Vorbringen der Beklagten somit schon aufgrund seiner

Widersprüchlichkeit als unglaubhaft, während die Darstellung des Klägers und die sie

stützenden Angaben der Zeugin I. L. ohne weiteres plausibel und glaubhaft erscheinen.

113

Der Senat verkennt nicht, dass in dem Inserat, aufgrund dessen es zu den

Vertragsverhandlungen zwischen den Partein gekommen ist, eine Verkaufsfläche von

nur 100 m² genannt war. Dies nährt indes keinen Zweifel an der Richtigkeit der durch

den Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 selbst bestätigten Darstellung der Zeugin I. L.,

dass beim Vertragsgespräch eine zu nutzende Fläche im Sinne von § 1 des Vertrages

von 114 qm genannt und der Berechnung des dann vereinbarten Mietzinses zugrunde

gelegt worden ist. Vielmehr ist ohne weiteres plausibel, daß der im Vertrag bezeichnete

Mietgegenstand - einschließlich eines Lagerkellers - eine größere Fläche umfassen

konnte als die (reine) Verkaufsfläche, von der das Inserat spricht. Dafür, dass eine

Fläche von 114 qm genannt und der Berechnung des Mietzinses zugrunde gelegt

worden ist, spricht auch die Angabe oben auf der Skizze Bl. 79, die, wie die Beklagte

selbst, wenn auch in anderem Zusammenhang, vorträgt, dem Kläger im

Vertragsgespräch am 30. September 1997 überlassen worden ist. Dass sich dort die

Angabe "114 qm x DM" findet, lässt darauf schließen, dass die Fläche von "114 qm" die

Grundlage der Berechnung bilden und zur Ermittlung des monatlichen Mietzinses mit

dem Quadratmeterpreis multipliziert werden sollte. Da der Senat somit von der

Richtigkeit der Darstellung des Klägers vom Inhalt der Vertragsverhandlungen

überzeugt ist, war eine Vernehmung der von ihm weiter benannten Zeugin E. L. und C.

L. nicht mehr veranlasst (§ 300 Abs. 1 ZPO). Darauf hat der Senat in dem Termin vom

26. März 2003 nach der Vernehmung der Zeugin I. L. hingewiesen. Einen Antrag, die

erschienenen Zeugen E. und C. L. gleichwohl zu hören, hat die Beklagte nicht gestellt.

114

dd)

115

Dass sich die tatsächliche Fläche der in der Aufstellung des Architekten I. (Bl. 71)

bezeichneten Räume, nämlich des Imbißraums, der Küche, des Abstellraums im

Erdgeschoss, des WC und des Lagerkellers auf zusammen (nur) 85,33 qm beläuft, stellt

die Beklagte nicht in Abrede. Sie beruft sich insoweit lediglich darauf, dass auch die

beiden im Aufmaß vom 6. Januar 2003 (Bl. 336, 337 d.A.) bezeichneten Kellerräume

von 7,2 m² und 7,6 m² sowie jedenfalls Teilflächen des dort aufgeführten

Treppenhauses mit in Ansatz zu bringen seien, so dass sich daraus eine zu

berücksichtigende Fläche von 114 qm ergebe. Dieser Einwand geht indes fehl.

116

Dass auch die zuletzt genannten Kellerräume und die allgemeinen Verkehrsflächen des

Hauses zu im Mietvertrag genannten 114 qm gehören, lässt sich nicht begründen.

117

Eingangs des Mietvertrages vom 1. Oktober 1997 heißt es ausdrücklich, der Vermieter

sei Eigentümer des Ladens "mit einer Gesamt-Verkaufsfläche von 114 qm". Sodann

heißt es im unmittelbaren Anschluss an diese Formulierung in § 1 des Vertrages: "Das

Ladenlokal mit der VK-Fläche von 114 qm ist Mietgegenstand, dazu gehört noch ein

Lagerkeller, der Bestandteil dieses Vertrages ist". Verkaufsfläche und der genannte

Lagerkeller sind indes unstreitig mit den vom Kläger berechneten 85,33 qm bereits

vollständig erfasst. Darauf, ob es - wie die Beklagte nunmehr - erstmals nach der

Zurückverweisung der Sache an den Senat durch das Urteil des Bundesgerichtshofs

vom 11. September 2002 - vorträgt, "nicht unüblich" ist, auch Verkehrsflächen, die der

Allgemeinheit zugänglich sind, "in eine Mietberechnung einfließen zu lassen", kommt es

hier nicht an. Denn im Mietvertrag ist festgelegt, welche Flächen die dort genannte

Größe von zusammen 114 qm haben sollen. Sie sind zudem im Vertrag ausdrücklich als

"Netto-Nutzflächen" bezeichnet. Verkehrsflächen, die der Allgemeinheit dienen, sind

daher hier nicht einzurechnen.

Die tatsächliche Objektfläche von 85,33 qm liegt damit um 25,1 % unter der im

Mietvertrag zugrunde gelegten Fläche von 114 qm. Für diese Fläche ergibt sich bei dem

vertraglich vereinbarten Mietzins von 75,-- DM/ qm rechnerisch ein Gesamtbetrag, der

die vom Kläger akzeptierten 6.450,-- DM nicht übersteigt. Das Feststellungsbegehren

des Klägers ist daher im vollen Umfange begründet.

118

§ 539 BGB a. F. bzw. § 536 b BGB n. F. stehen der Minderung nicht entgegen. Dass der

Kläger bei Vertragsschluss den oben bezeichneten Mangel gekannt oder das Mietobjekt

in Kenntnis des genannten Fehlers übernommen hätte, kann nicht festgestellt werden.

Insbesondere ergibt sich für eine solche Kenntnis - entgegen der Auffassung der

Beklagten - nichts daraus, dass das Aufmaß des Architekten I., auf dessen

Berechnungen der Kläger sein Minderungsverlangen stützt, vom 20. Oktober 1997

stammen. Selbst wenn zu Gunsten der Beklagten unterstellt wird, dass der Kläger von

den Plänen und der Flächenberechnung des Architekten kurz nach ihrer Erstellung am

20. Oktober 1997 Kenntnis erlangt hat, folgt daraus nicht die entsprechende Kenntnis im

Zeitpunkt der Übergabe, da das Objekt dem Kläger unstreitig schon am 15. Oktober

1997 übergeben worden ist. Es ist im übrigen ohne weiteres plausibel, dass der vom

Kläger beauftragte Architekt das Objekt erst ausgemessen hat, nachdem es dem Kläger

übergeben worden war und er dem Architekten Zugang zu den Räumen verschaffen

konnte.

119

Auch die Voraussetzungen grob fahrlässiger Unkenntnis (§ 539 Abs. 2, 1. Alt. BGB a. F.,

§ 536 b Satz 2 BGB n. F.) im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sind nicht erfüllt. Eine

Flächenabweichung um 25,1 % ist - auch und gerade angesichts des Umstandes, dass

das Objekt aus mehreren Räumen besteht - nicht derart eklatant, dass sie dem Kläger

bei der Besichtigung und dem Vertragsgespräch ohne weiteres hätte ins Auge fallen

müssen.

120

Dem Vortrag der Beklagten, dem Kläger sei auf seine Bitte bereits am 30. September

1997 der auf Bl. 79 d.A. wiedergegebene Plan überlassen worden, veranlasst keine

andere Beurteilung. Aus der Skizze selbst erschloss sich die Größe des Objekts nicht.

Zwar ist links oben auf jenem Blatt von Hand folgendes vermerkt:

121

"67,5 qm Laden

122

46,5 qm Nebenfläche

123

114 qm x DM".

124

125

Daraus ergab sich indes nicht, dass die genannte Fläche von 114 qm erst unter

Berücksichtigung von nicht in § 1 des Mietvertrages erfassten Kellerräumen sowie von

Flächen im Treppenhaus erreicht wurde. Vielmehr konnte der Kläger hiernach ohne

grobe Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass die mit "67,5 qm Laden" bezeichnete

Fläche die des - in Wahrheit allerdings nur 41,21 qm großen - Imbißraums und die mit

"46,5 qm Nebenfläche" bezeichneten Flächen die von Küche, Abstellraum, WC und

Lagerkeller waren.

126

127

Der Feststellungsanspruch des Klägers ergibt sich darüber hinaus auch aus § 537 Abs.

2 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 536 Abs. 2 BGB n.F. Nach diesen Bestimmungen führt auch

das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft der Mietsache wie ein Sachmangel gemäß

§ 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F., § 536 Abs. 1 BGB n.F. von Gesetzes wegen zur

Mietminderung, wobei es nicht auf eine erhebliche Minderung des Gebrauchs ankommt

(Palandt-Putzo, BGB, 59. Aufl., § 537 Rdnr. 18).

128

Um die Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne der genannten Bestimmungen handelt

es sich auch dann, wenn im Mietvertrag nicht bloß die Fläche angegeben ist, sondern

für die angegebene Fläche ausdrücklich ein bestimmter Quadratmeterpreis vereinbart

worden ist (vgl. Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.B; LG Freiburg WuM 88, 263; LG

München WuM 87, 217;AG Duisburg WuM 87, 217; Pauly WuM 98, 469, 471; Blank

WuM 98, 467, 468) . Letzteres ist, wie bereits ausgeführt wurde, hier der Fall, da im

Mietvertrag der Parteien wiederholt die Objektgröße angegeben ist und die

Gesamtmiete aus der Multiplikation des im Vertrag angegebenen qm-Preises mit der

dort, angegebenen Anzahl der qm des Mietobjekts ermittelt worden ist.

129

130

Dass der Mietvertrag nach § 139 BGB nichtig wäre, weil er im Zusammenhang mit der

formnichtigen Einräumung eines Vorkaufsrechts in einem Nachtragsvertrag vom 5.

Oktober 1997 gestanden habe und ohne diesen nicht abgeschlossen worden wäre, trifft

bereits nach dem eigenen tatsächlichen Vorbringen der Beklagten nicht zu.

131

Wie die Beklagte selbst - gemäß ihrem Schriftsatz 10. Januar 2003 vorträgt, ist der

Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 unabhängig von den damaligen Überlegungen der

Parteien bezüglich eines Vorkaufsrechts für den Kläger abgeschlossen worden. Die

Beklagte führt aus, zur Formulierung dieser von den Parteien als "Vorkaufsrecht"

bezeichneten Einigung sei es am 01.10.1997 nicht gekommen, "...weil die Beklagte

zunächst noch die Teilungserklärung überprüfen wollte, ob darin ein Hindernis für eine

solche verbindliche Einigung zum Verkauf enthalten war". Nachdem festgestellt worden

sei, dass dies nicht der Fall sei, sei die Vereinbarung vom 05. Oktober 1997 konzipiert

und unterschrieben worden, wobei beide Parteien sich darüber einig gewesen seien,

dass diese Regelung einer notariellen Beurkundung bedürfe. Nach dem eigenen

tatsächlichen Vorbringen der Beklagten ist der Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 somit

unabhängig von der damals nur ins Auge gefaßten, aber gerade noch nicht

132

abgeschlossenen Zusatzvereinbarung betr. - u. a. - das Verkaufsrecht - geschlossen

worden. Die Wirksamkeit des Mietvertrages vom 1. Oktober 1997 wird deshalb von der

Unwirksamkeit der erst später getroffenen Absprache zum Verkaufsrecht nicht berührt.

Dies gilt umso mehr, als die Parteien dem eigenen Vorbringen der Beklagten zufolge

davon selbst ausgingen, dass jene später geschlossene Zusatzvereinbarung der

notariellen Beurkundung bedürfe, also noch nicht wirksam war, während der Mietvertrag

von ihnen gewollt war und in Vollzug gesetzt wurde.

133

Der Kläger hat die Minderung auch nicht verwirkt, da er sie, wie sich auch aus den

erwähnten Schreiben der Beklagten vom 3. Februar 1998 ergibt, bereits Ende Januar

1998 durch Anwaltsschreiben gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat und damit

jedenfalls vor Ablauf der insoweit nach der Rechtsprechung zu § 539 BGB a. F.

allenfalls in Betracht kommenden 6-Monatsfrist (vgl. dazu etwa OLG Naumburg, NZM

2002, 251; AG Rudolstadt, NZM 2002, 163 je m. w. N.).

134

135

Der Anregung im Schriftsatz der Beklagten vom 22. Juli 2003, die mündliche

Verhandlung wieder zu eröffnen, folgt der Senat nicht. Insbesondere bietet der

Schriftsatz des Klägers vom 3. Juli 2003 hierzu keinen Anlass. Neues tatsächliches

Vorbringen im Schriftsatz vom 3. Juli 2003 hat der Senat bei der vorliegenden

Entscheidung nicht verwertet.

136

Auch das neue tatsächliche Vorbringen in den Schriftsätzen der Beklagten vom 30. Juni

und 22. Juli 2003 bleibt gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt. Dies gilt insbesondere für

die erstmals im Schriftsatz vom 30. Juni 2003 erhobene Rüge, der Kläger sei nicht aktiv

legitimiert. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung war zwischen den Parteien

unstreitig, dass der Kläger mit der Beklagten den Mietvertrag vom 1. Oktober 1997

geschlossen hat. Die genannte Rüge ist zudem unschlüssig und schon deshalb auch

nicht geeignet, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu rechtfertigen.

Unstreitig hat der im Kopf des Vertrages vom 1. Oktober 1997 als Mieter bezeichnete

Kläger den Vertrag unterschrieben. Dass daneben etwa auch Herr E. L. Vertragspartner

des Mietvertrages wäre, behauptet die Beklagte selbst nicht.

137

138

Die Berufung ist deshalb begründet. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus den §§

91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus

den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO a.F..

139

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2

ZPO n.F. (in Verbindung mit § 26 Nr. 7 EGZPO) liegen nicht vor. Die vorliegende Sache

hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder

die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts. Die vorliegende Entscheidung beruht vielmehr auf der Beurteilung

der zwischen den Parteien des Rechtsstreits im konkreten Einzelfall getroffenen

Vereinbarung.

140

Streitwert für den Rechtsstreit sämtlicher Instanzen und zugleich Wert der Beschwer der

141

Beklagten: (42 x 2.100,-- DM =) EUR 45.095,94 (vgl. dazu BGH NJW 2000, 3142, 3143

m.N.)