Urteil des OLG Köln vom 19.11.1997
OLG Köln (abnahme des werks, abnahme, gutachten, vormerkung, leistung, rechnung, pastor, teil, vergütung, auftraggeber)
Oberlandesgericht Köln, 27 U 56/97
Datum:
19.11.1997
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
27. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
27 U 56/97
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 27 0 122/97
Schlagworte:
Voraussetzung Eintragung Bauhandwerkersicherungshypothek
Normen:
BGB § 648
Leitsätze:
1. Die durch die Bauhandwerkerhypothek zu sichernde Forderung
mindert sich nicht um einen vereinbarten Sicherheitseinbehalt. 2. Soweit
die Werkleistung Mängel aufweist, ist keine ,Leistung" erbracht, die
gemäß § 648 BGB sicherungsfähig wäre. 3. Die Pflicht zur
Glaubhaftmachung für eine einstweilige Verfügung auf Eintragung einer
Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer
Bauhandwerkerhypothek ist nicht anders zu werten als die Beweislast.
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird - unter Zurückweisung
des weitergehenden Rechtsmittels - das am 29. April 1997 verkündete
Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 27 0 122/97 -
teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Dem
Verfügungskläger ist auf dem Grundstück der Ver-fügungsbeklagten,
eingetragen im Grundbuch von R.-Land, Blatt 16045, Flur 16, Flurstück
828, eine Vor-merkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung
einer Sicherungshypothek wegen einer Werklohnforderung in Höhe von
55.000,00 DM nebst einer Kostenpauschale von 3.000,00 DM
einzutragen. Im übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. Von den
Kosten beider Rechtszüge haben der Verfügungskläger 3/13 und die
Verfügungsbeklagte 10/13 zu tragen.
Restforderung
71.278,20 DM.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
1
Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.
2
Auf dem Grundstück der Verfügungsbeklagten ist zur Sicherung des Anspruchs auf
Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 55.000,00 DM
sowie einer Kostenpauschale von 3.000,00 DM zugunsten des Verfügungsklägers eine
Vormerkung einzutragen.
3
Gemäß § 648 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks für seine Forderungen aus
dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des
Bestellers verlangen. Zur Absicherung dieses Anspruchs ist nach §§ 885, 883 BGB im
Wege der einstweiligen Verfügung eine Vormerkung einzutragen. Abweichend von §
935 ZPO braucht in diesem Fall eine Gefährdung des zu sichernden Anspruchs nicht
glaubhaft gemacht zu werden (§ 885 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei einer einstweiligen
Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung wird die Existenz eines
Verfügungsgrundes von Gesetzes wegen vermutet (Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 7.
Auflage, Rn. 257; Siegburg BauR 1990, 293).
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Der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB verschafft
dem Unternehmer ein bevorzugtes und durch die Möglichkeit, nach § 883 BGB eine
Vormerkung eintragen zu lassen, schnell zu verwirklichendes Sicherungsmittel, das
seine Rechtfertigung zum einen in der Vorleistungspflicht des Unternehmers und zum
anderen in dem Mehrwert findet, den das Grundstück durch seine Leistung erfahren hat.
Fälligkeit seiner Werklohnforderung und Abnahme des Werks sind daher keine
Voraussetzungen für eine Bauhandwerkersicherungshypothek (BGH NJW 1977, 947;
KG BauR 1971, 265; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 786; Werner/Pastor Rn. 208;
Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Auflage, B § 16 Rn. 385), so daß es in diesem
Zusammenhang auf die Frage, ob der Restwerklohnanspruch des Verfügungsklägers
fällig und ob seine Werkleistung von der Verfügungsbeklagten abgenommen worden ist,
nicht ankommt.
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Wenn das Bauwerk noch nicht vollendet ist, so kann nach § 648 Abs. 1 Satz 2 BGB die
Einräumung einer Sicherungshypothek nur für einen der geleisteten Arbeit
entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen
Auslagen verlangt werden. Die Höhe der vom Unternehmer für seine Vergütung zu
beanspruchenden Sicherungshypothek richtet sich folglich nach dem jeweiligen
Baufortschritt. Daher hat der Unternehmer Anspruch auf hypothekarische Sicherung für
seinen Werklohn nur in dem Umfang, in dem jeweils die von ihm geleistete Arbeit dem
Werk nach der vereinbarten Vergütung entspricht (BGH a. a. 0.; KG a. a. 0.;
Werner/Pastor Rn. 205; Ingenstau/Korbion a. a. 0. - für eine Sicherung auch künftiger
Ansprüche: Siegburg BauR 1990, 296). Dem Bauunternehmer, der seinen
Verfügungsanspruch auf § 648 BGB stützt, obliegt es, den Umfang seiner
Werklohnforderung glaubhaft zu machen (Werner/Pastor Rn. 251; Ingenstau/Korbion B
§ 16 Rn. 392; vgl. auch OLG Köln - 15. Zivilsenat - JMBl NW 1975, 264). Dazu gehört
namentlich die Glaubhaftmachung, daß er die der geltend gemachten Forderung
zugrundeliegende Bauwerksleistung ausgeführt hat (OLG Koblenz a. a. 0.; Siegburg
BauR 1990, 297) und auf welche Höhe sich die vereinbarte Werklohnforderung beläuft,
deren Sicherung mittels der begehrten Vormerkung verlangt wird (Siegburg a. a. O.). Der
Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht, daß ihm - vorbehaltlich entgegenstehender
Gewährleistungsansprüche der Verfügungsbeklagten - eine Restwerklohnforderung von
71.278,20 DM zusteht. Der Umfang der von ihm erbrachten Bauleistungen ist in der
seiner Schlußrechnung vom 16. Januar 1997 beigefügten "Gesamt-Aufstellung" vom
Vortage ausgewiesen. Soweit die Endabrechnungssumme von 342.650,34 DM brutto
den Angebotspreis von 293.626,94 DM übersteigt, beruht dies, wie die vorgelegten
Nachtragsangebote zeigen, unter anderem auf Zusatzaufträgen und im übrigen darauf,
daß zwischen den Parteien eine Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart worden
und der tatsächliche Leistungsumfang durch Aufmaß festzustellen war. Die
Verfügungsbeklagte stellt im Grunde nicht in Abrede, daß - mit Ausnahme der
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Positionen 28 und 29 - die in der Auflistung des Verfügungsklägers angegebenen
Arbeiten ausgeführt worden sind. Sie hat auch nicht wirksam die Richtigkeit der vom
Verfügungskläger abgerechneten Massen bestritten. In der Berufungsbegründung hat
sie vorgetragen, sie könne derzeit nicht glaubhaft machen, daß der Verfügungskläger
"zuviel abgerechnet" habe. Erst in ihrem am Tag der mündlichen Verhandlung bei
Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 28. Oktober 1997 hat sie durch Vorlage einer
Ausarbeitung des Projektmanagers und Baubetreuers Hardt vom 18. Oktober dieses
Jahres gezielte Angriffe gegen die vom Verfügungskläger abgerechneten Massen
geführt. Mit diesen Einwänden kann sie jedoch im vorliegenden einstweiligen
Verfügungsverfahren nicht gehört werden. Wie die Prozeßbevollmächtigten beider
Parteien im Verhandlungstermin vor dem Senat übereinstimmend erklärt haben, hat der
Anwalt des Verfügungsklägers den gegnerischen Schriftsatz unmittelbar vor dem
Termin und ohne die für das Gericht beigefügten Anlagen erhalten. Dem
Verfügungskläger war es deshalb nicht möglich, auf das Vorbringen der Gegenseite in
der mündlichen Verhandlung zu erwidern. Wenn aber - wie hier - die notwendige
Gewährung rechtlichen Gehörs eine - im Eilverfahren grundsätzlich unzulässige -
Vertagung oder Schriftsatzfrist erfordert, bleibt das neue Vorbringen unberücksichtigt
(Zöller/Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., § 922 Rn. 19).
Von der Schlußrechnungssumme sind unstreitig die Positionen 28 betreffend fünf
Kellerfenster und 29 über zwei feuerhemmende Türen in Abzug zu bringen. Die insoweit
abzusetzenden Nettobeträge belaufen sich für die Position 29 auf 920,70 DM und für die
Position 28 entgegen der Berechnung der Verfügungsbeklagten, deren Zahlenangabe
von 1.125,20 DM offenbar auf einem Versehen beruht, auf 1.525,20 DM. Der weitere
Einwand der Verfügungsbeklagten, der Verfügungskläger habe verschiedene von ihm
geschuldete Leistungen nicht erbracht, führt nicht zu einer Kürzung der
Werklohnforderung, weil solche fehlenden Arbeiten von ihm auch nicht abgerechnet
worden sind. Das Gegenteil ist jedenfalls weder der Schlußrechnung noch der
beigefügten Gesamt-Aufstellung zu entnehmen und auch von der Verfügungsbeklagten
nicht dargetan.
7
Ohne Erfolg macht die Verfügungsbeklagte ferner geltend, für die Nachtragspositionen
mit Ausnahme der ersten drei Abrechnungsposten seien die vom Verfügungskläger in
Ansatz gebrachten Einzelpreise nicht vereinbart worden. Die Abrechnung der
Nachtragsarbeiten nach Einheitspreisen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden und wird
an sich auch von der Verfügungsbeklagten nicht angegriffen. Davon abgesehen
bestimmt sich nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 der von den Parteien vereinbarten
Verdingungsordnung für Bauleistungen (Teil B) die Vergütung für im Vertrag nicht
vorgesehene, aber geforderte Arbeiten nach den Grundlagen der Preisermittlung für die
vertragliche Leistung. Da die Parteien in dem von ihnen geschlossenen Werkvertrag die
Abrechnung nach Einheitspreisen verabredet haben, gilt diese Berechnungsmethode
auch für die Zusatzarbeiten, ohne daß es auf die Streitfrage ankommt, ob der
Einheitspreis beim sogenannten VOB-Vertrag im allgemeinen als übliche Vergütung gilt
(verneinend z. B. BGH NJW 1981, 1443 - bejahend etwa Werner/Pastor Rn. 971;
Ingenstau/Korbion B § 2 Rn. 20). Die pauschale Rüge der Verfügungsbeklagten, der
Verfügungskläger habe die Angemessenheit der geforderten Einheitspreise nicht
glaubhaft gemacht, genügt für ein hinreichendes Bestreiten nicht. Dazu bedürfte es des
Vortrags, welche Einheitspreise anstatt der vom Verfügungskläger angesetzten
tatsächlich üblich und angemessen sind. Diese prozeßrechtliche Obliegenheit trifft die
Verfügungsbeklagte jedenfalls deshalb, weil sie als Architektin zu einem entsprechend
konkreten Vorbringen in der Lage ist. Soweit der von ihr beauftragte Projektmanager
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und Baubetreuer Hardt in seiner Massen- und Kostenaufstellung von der Abrechnung
des Verfügungsklägers abweichende Einheitspreise zugrunde gelegt hat, kann dies im
vorliegenden Verfügungsverfahren aus demselben Grund nicht berücksichtigt werden
wie dessen Massenermittlungen, da der Verfügungskläger zu diesem ihm bislang nicht
zugänglich gemachten Zahlenwerk in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht
hat Stellung beziehen können.
Die durch die Hypothek zu sichernde Forderung ist für die Eintragung der Vormerkung
schließlich nicht um den im Vertrag vom 21. Mai 1996 vereinbarten Sicherheitseinbehalt
von 5 % zu kürzen. Hierfür kann die vom Verfügungskläger verneinte Frage, ob die
Vertragsabrede über den Sicherheitseinbehalt ausreichend bestimmt und damit wirksam
ist, auf sich beruhen. Der Meinungsstreit darüber, ob im Bauvertrag der Zweck der
Sicherheit bestimmt und eine sachliche Begrenzung auf bestimmte Risiken bei der
Abwicklung des Bauvertrags angesprochen sein müssen (so z. B.
Heiermann/Riedel/Rusam, Handkommentar zur VOB, 8. Aufl., B § 17.1 Rn. 10, 11), oder
ob die Angabe des Zwecks der Sicherheitsleistung beim VOB-Vertrag nicht unbedingt
erforderlich ist (so etwa Ingenstau/Korbion B § 17 Rn. 13), braucht im vorliegenden
Verfahren nicht entschieden zu werden, da der Sicherheitseinbehalt den Umfang der
Bauhandwerkersicherungshypothek in keinem Fall beeinflußt. Die Vereinbarung über
den Sicherheitseinbehalt stellt lediglich eine teilweise Stundung der Forderung des
Unternehmers dar. Gerade bei der teilweisen Hinausschiebung der Fälligkeit ist aber
das Bedürfnis des Werkunternehmers auf Sicherung seiner Forderung anzuerkennen.
Deshalb folgt der Senat der weit überwiegenden Ansicht, nach welcher die durch die
Hypothek zu sichernde Forderung sich um einen vereinbarten Sicherheitseinbehalt
nicht mindert (so etwa KG BauR 1971, 265; Werner/Pastor Rn. 209; Ingenstau/Korbion
B § 16 Rn. 387; Soergel in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Auflage, § 648 Rn. 17 -
a. A. Rixecker MDR 1982, 718). Der Auffassung der Verfügungsbeklagten, von den
Parteien sei angesichts der Möglichkeit der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch
eine Bankbürgschaft eine abweichende Individualvereinbarung getroffen worden, die
zur Berücksichtigung des Sicherheitseinbehalts auch mit Blick auf die
Sicherungshypothek führen müsse, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Der
Vertrag vom 21. Mai 1996 konkretisiert lediglich die nach der VOB ohnehin geltende
Rechtslage; dem gemäß § 17 Nr. 3, 2. Halbsatz VOB/B hat der Auftragnehmer das
Recht, eine Sicherheit durch eine andere zu ersetzen (vgl. auch Ingenstau/Korbion B §
17 Rn. 26).
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Die zu sichernde Restwerklohnforderung des Verfügungsklägers errechnet sich
demnach wie folgt:
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Nettosumme der Schlußrechnung 297.956,81 DM
11
abzüglich Position 28 (netto) 1.525,20 DM
12
abzüglich Position 29 (netto) 920,70 DM
13
netto insgesamt 295.510,91 DM
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abzüglich 0,4 % Bauwesenversicherung 1.182,04 DM
15
somit insgesamt 294.328,87 DM
16
zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 44.149,33 DM
17
Bruttosumme demnach 338.478,20 DM
18
abzüglich geleisteter Zahlungen 267.200,00 DM
19
Eine Sicherungshypothek wegen dieser Restwerklohnforderung steht dem
Verfügungskläger indessen nicht in vollem Umfang zu. Die Verfügungsbeklagte beruft
sich zwar in zweiter Instanz nicht mehr auf einen ihr durch die Verzögerung der
Bauausführung entstandenen Schaden, macht jedoch - zum Teil mit Recht - Mängel der
Werkleistung geltend.
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Inwieweit sich Mängel an einem Bauwerk auf die Höhe der nach § 648 BGB dem
Unternehmer gebührenden Sicherungshypothek auswirken, ist umstritten. Der
Bundesgerichtshof vertritt die Ansicht, der Unternehmer habe, soweit und solange sein
Werk Mängel aufweise, keine "Leistung" erbracht, die gemäß § 648 BGB
sicherungsfähig wäre (BGH Z 68, 180 = NJW 1977, 947 m. w. N. auch zu den
gegenteiligen Meinungen). Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Sie
berücksichtigt, daß eine mangelhafte Arbeit des Unternehmers nicht die vollwertig
geschuldete Leistung ist und damit der Teilleistung vor Vollendung des Werks
gleichsteht, und wird dem Sinn und Zweck des § 648 BGB unter Beachtung der
Interessenlage der Beteiligten am besten gerecht (so z. B. auch OLG Koblenz, NJW-RR
1994, 787; Soergel, a. a. 0. § 648 Rn. 20; Palandt/Thomas, BGB, 56. Aufl., § 648 Rn. 5;
Werner/Pastor Rn. 217; Ingenstau/Korbion B § 16 Rn. 396).
21
Ihre Gewährleistungsrechte hat die Verfügungsbeklagte nicht durch vorbehaltlose
Annahme der Werkleistung des Verfügungsklägers verloren. Zwar hat der Auftraggeber
gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B Vorbehalte wegen bekannter Mängel spätestens zu den
in den Absätzen 1 und 2 dieser Vorschrift bezeichneten Zeitpunkten für eine fiktive
Abnahme geltend zu machen. Wie aus Sinn und Zweck der Bestimmungen in § 12 Nr. 4
Abs. 1 Satz 4 und Nr. 5 Abs. 3 VOB/B folgt, die ersichtlich auf die von § 640 Abs. 2 BGB
festgelegte Rechtsfolge abgestellt sind, muß sich der Auftraggeber auch beim
sogenannten VOB-Bauvertrag seine Gewährleistungsansprüche wegen ihm bekannter
Mängel ebenso im Fall einer ausdrücklichen Abnahme vorbehalten (Ingenstau/Korbion
B § 12 Rn. 32). Eine Abnahme der Werkleistung des Verfügungsklägers durch die
Verfügungsbeklagte hat jedoch nicht stattgefunden. Unstreitig ist das Werk nicht
ausdrücklich abgenommen worden, so daß allenfalls eine Abnahme in Form der Fiktion
nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 oder Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt. Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1
VOB/B gilt die Leistung mit Ablauf von zwölf Werktagen nach schriftlicher Mitteilung
über die Fertigstellung der Leistung als abgenommen. Eine derartige Mitteilung kann in
der Zusendung der als solche eindeutig ausgewiesenen Schlußrechnung gesehen
werden (BGHZ 55, 354; NJW 1977, 898). Das Schreiben des Verfügungsklägers vom
16. Januar 1997 ist zwar nicht ausdrücklich als Schlußrechnung bezeichnet, läßt aber
klar erkennen, daß dessen Bauleistungen endgültig abgerechnet werden sollen, und
erfüllt damit die Merkmale einer Schlußrechnung (vgl. Ingenstau/Korbion B § 16 Rn. 96).
Indessen gilt die Bauleistung nur dann als abgenommen, wenn die Frist von zwölf
Werktagen seit Erhalt der Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung abgelaufen ist,
ohne daß die Abnahme verweigert wird (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 124). Die
Verfügungsbeklagte hat jedoch innerhalb dieser Frist, nämlich mit Schreiben vom 25.
Januar 1997, die Abnahmeverweigerung erklärt. Durch den Hinweis auf die
Nichtfertigstellung des Bauwerks sowie das Fehlen eines gemeinsamen Aufmaßes und
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einer Bauabnahme hat sie zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht, daß sie zur Abnahme
der Werkleistung des Verfügungsklägers nicht gewillt sei.
Darüber hinaus kann die Leistung nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nur fiktiv abgenommen
werden, wenn "keine Abnahme verlangt" wird, wobei sich das Verlangen nicht auf eine
förmliche Abnahme zu beziehen braucht (Soergel a. a. 0. § 640 Rn. 36;
Ingenstau/Korbion B § 12 Rn. 114). Durch die Erklärung in seinem Schreiben vom 6.
Januar 1997: "Ich bitte um schnellstmöglichen schriftlichen Termin zur Abnahme des o.
a. Bauvorhabens" hatte der Verfügungskläger eine Abnahme verlangt. In der kurz darauf
veranlaßten Übersendung der Schlußrechnung allein ist auch kein konkludenter
Verzicht auf die geforderte Abnahme zu erkennen.
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Da die Voraussetzung des Fehlens eines Abnahmeverlangens gleichfalls für eine
förmliche Abnahme nach § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gilt (Ingenstau/Korbion B § 12 Rn.
132), scheidet schon aus diesem Grund eine fiktive Abnahme durch Benutzung der
Leistung aus. Abgesehen davon fehlt es ohnehin an einer "Benutzung" im Sinne von §
12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B.
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Wenn der Auftraggeber eine Unternehmerleistung nur dadurch in Gebrauch nimmt, daß
er diese für die Weiterarbeit einem anderen am Bauwerk tätigen Unternehmer zur
Verfügung stellt, so bedeutet dies keine eine fiktive Abnahme auslösende Benutzung
(Soergel a. a. O. § 640 Rn. 38). Das Gebäude, für welches der Verfügungskläger
Rohbauarbeiten erbracht hat, ist bislang nicht fertiggestellt worden. Wie aus den von
dem Sachverständigen P. anläßlich der Ortsbesichtigung am 22. Juli 1997 gefertigten
Lichtbildern zu erkennen ist, hat sich das Objekt noch zu diesem Zeitpunkt im
Rohbaustadium befunden. Daß das Bauvorhaben mittlerweile beendet sein könnte, ist -
auch nach dem Vortrag der Parteien - nicht anzunehmen.
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Ob die Verfügungsbeklagte inzwischen Mängel der Werkleistung des
Verfügungsklägers durch einen Drittunternehmer hat beseitigen lassen, ist in diesem
Zusammenhang ohne Belang. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
welcher der Senat folgt, ist weder in der Ankündigung noch in der Durchführung einer
Ersatzvornahme eine - konkludente - Abnahme des Werks zu sehen (BGH NJW 1994,
943). Da eine Abnahme daher unter keinem denkbaren Gesichtspunkt stattgefunden
hat, bedurfte es folglich keines Vorbehalts wegen bekannter Mängel.
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Für das vorliegende Eilverfahren kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die
Verfügungsbeklagte ihre Gewährleistungsrechte aus anderen Gründen eingebüßt hat.
Hierbei kann offenbleiben, ob der von dem Verfügungskläger erwähnte Grundsatz, daß
der Auftraggeber seine Gewährleistungsrechte verliert, wenn er eine Nachbesserung
durch den Auftragnehmer verweigert (so Locher, Das private Baurecht, 5. Aufl., Rn. 31),
auch für den VOB-Bauvertrag gilt. Jedenfalls hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft
gemacht, daß die Verfügungsbeklagte die Entgegennahme von
Nachbesserungsarbeiten durch ihn abgelehnt habe. Den von ihm vorgelegten
eidesstattlichen Versicherungen des Sachverständigen Sch. und seines Bruders A. T.
vom 27. Oktober 1997 ist eine solche Weigerung der Verfügungsbeklagten nicht mit der
gebotenen Deutlichkeit zu entnehmen. Die Erklärungen besagen lediglich, daß es die
Verfügungsbeklagte abgelehnt hatte, dem Privatgutachter den Zutritt zu ihrem
Grundstück zum Zweck der Feststellung etwaiger Baumängel zu gewähren. Dagegen
bieten sie keinen Anhalt dafür, daß der mit der Verfügungsbeklagten vereinbarte Termin
am 24. Oktober 1997, zu dem der Verfügungskläger mit einem Sachverständigen
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erschienen ist, nicht nur zur Durchführung von Nachbesserungsarbeiten, sondern
zugleich zum Zweck der Begutachtung solcher Mängel vereinbart worden war. Im
übrigen hat der Verfügungskläger im Verhandlungstermin persönlich erklärt, sein Bruder
habe sich an jenem Tag lediglich auf einer benachbarten Baustelle abrufbereit
aufgehalten, und damit deutlich gemacht, daß weder er selbst noch ein von ihm
Beauftragter zu dem verabredeten Termin bei der Verfügungsbeklagten mit der für diese
erkennbaren Absicht erschienen war, die gerügten Mängel zu beheben.
Die Verfügungsbeklagte hat zwar vor der Abnahme der Werkleistung grundsätzlich noch
keine Gewährleistungsrechte nach § 13 Nr. 5, 6 und 7 VOB/B, wohl aber einen
Anspruch auf Mängelbeseitigung und gegebenenfalls auf Schadensersatz gemäß § 4
Nr. 7 VOB/B. Daß sie diese Rechte inzwischen durch eine möglicherweise voreilige
Ersatzvornahme verloren hat, ist vom Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht.
Freilich ist umstritten, ob dem Auftraggeber vor Abnahme und ohne Kündigung das
Recht zusteht, den mangelhaften Teil der Leistung auf Kosten des Auftragnehmers
durch einen Dritten ausführen zu lassen. Zum Teil wird angenommen, auch bei Verzug
des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B könne der
Auftraggeber den Ersatz von Fremdnachbesserungskosten regelmäßig nicht verlangen,
bevor er dem Auftragnehmer den Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen habe (so BGH
BauR 1986, 574; OLG Düsseldorf BauR 1994, 370). Nach anderer Ansicht hat der
Auftraggeber in analoger Anwendung der §§ 633 Abs. 3 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B
auch vor der Abnahme und ohne Kündigung einen Anspruch auf Ersatzvornahme (so
Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 4 Rn. 113 c; Ingenstau/Korbion B § 4 Rn. 402). Auch
diese Streitfrage braucht aber hier nicht entschieden zu werden. Von keiner der Parteien
ist bisher hinlänglich vorgetragen worden, daß die Verfügungsbeklagte die gerügten
Mängel - ohne voraufgegangene Entziehung des dem Verfügungskläger erteilten
Auftrags - durch Dritte habe beseitigen lassen. Die Verfügungsbeklagte hat lediglich im
Verhandlungstermin am Rande erwähnt, die Innenarbeiten seien inzwischen im
wesentlichen erledigt worden. Diese eher beiläufige Bemerkung entbehrte der näheren
Konkretisierung und konnte für den Senat nicht Basis der Sachentscheidung sein.
Jedenfalls für das vorliegende einstweilige Verfügungsverfahren bestehen keine
zureichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Verfügungsbeklagte sich ihrer
Gewährleistungsrechte durch verfrühte Ersatzvornahme in einem bestimmten Umfang
begeben hat.
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Soweit die Werkleistung des Verfügungsklägers nach dem maßgeblichen Vorbringen
Mängel aufweist, kann er die Einräumung einer Sicherungshypothek demnach nicht
verlangen. Da keine durchgreifenden Gründe dafür bestehen, die Pflicht zur
Glaubhaftmachung anders zu werten als die Beweislast, hat vor der Abnahme der
Unternehmer die Mängelfreiheit glaubhaft zu machen (BGH NJW 1977, 948; OLG
Koblenz NJW-RR 1994, 787; Werner/Pastor Rn. 254, 255 - abweichend Siegburg BauR
1990, 300). Dies gilt auch für die Bewertung etwaiger Mängel und die Höhe der insofern
an der Werklohnforderung zu machenden Abzüge (BGH a. a. 0.). Soweit die
Verfügungsbeklagte Mängel und deren wertmäßige Auswirkungen konkret und
substantiiert dargetan hat, ist es somit Aufgabe des Verfügungsklägers, die Freiheit von
Mängeln oder eine abweichende Bewertung glaubhaft zu machen. Die
Verfügungsbeklagte hat bestimmte Mängelrügen bereits im ersten Rechtszug erhoben
und darüber hinaus in zweiter Instanz ein Privatgutachten des Sachverständigen P.
vorgelegt, das sich mit Werkmängeln und den Kosten zu deren Beseitigung befaßt. Eine
an der Reihenfolge der Positionen der "überschlägigen Kostenermittlung" durch den
Privatgutachter ausgerichtete Prüfung der Mängelrügen führt zu folgendem Ergebnis:
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1. (Position 2.2.1)
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Dem Gutachten ist nicht zu entnehmen, wer die Betonplatten zerstört, die Bordsteine
beschädigt und die kleine Grenzmauer aufgebrochen hat. Nach dem substantiierten
Vortrag des Verfügungsklägers sind diese Schäden durch einen Drittunternehmer
verursacht worden, den die Verfügungsbeklagte mit Ausschachtungsarbeiten beauftragt
hat. Demgegenüber behauptet die Verfügungsbeklagte - gleichfalls spezifiziert -, die
Schäden seien durch den Verfügungskläger angerichtet worden. Indessen fehlt es an
der Glaubhaftmachung einer Ursächlichkeit des Verfügungsklägers. Da der geltend
gemachte Schadensersatzanspruch sich nicht aus den Regeln des
Gewährleistungsrechts herleiten läßt, sondern ein solcher wegen positiver
Vertragsverletzung ist, obliegt es der Verfügungsbeklagten, ein schadensursächliches
Verhalten des Verfügungsklägers glaubhaft zu machen.
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2. (Position 2.2.2)
32
Für die von dieser Position erfaßten Reparaturarbeiten am Bürgersteig gelten dieselben
Erwägungen wie für den vorstehend erörterten Posten.
33
3. (Position 2.2.3)
34
Die Parteien streiten darüber, wer die von dem Sachverständigen vorgefundenen
Materialien auf der Baustelle abgelagert hat. Da es sich um Gerüstbohlen, Steine, Sand,
Bewehrungseisen und dergleichen handelt, spricht vieles dafür, daß die Abfälle von
dem Verfügungskläger als dem Rohbauunternehmer stammen. Dieser war auch von der
Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom 25. Januar 1997 zum wiederholten Mal
aufgefordert worden, von ihm hinterlassenen Schutt und Baumaterialien zu entfernen.
Unter diesen Umständen hat die Verfügungsbeklagte die Urheberschaft des
Verfügungsklägers und, da dieser sich geweigert hat, ihrer Aufforderung
nachzukommen, einen entsprechenden Schadensersatzanspruch wegen positiver
Vertragsverletzung glaubhaft gemacht. Die voraussichtlichen Beseitigungskosten hat
der Sachverständige P. in seinem Privatgutachten auf 2.000,00 DM
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sowie weitere 1.200,00 DM
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veranschlagt. Bei den Kostenansätzen des Gutachters handelt es sich zwar allgemein
um pauschalierte, grob geschätzte Beträge. Für das anhängige, auf Eintragung einer
Vormerkung gerichtete Eilverfahren erachtet der Senat diese Schätzungen jedoch,
soweit der Verfügungskläger ihnen nicht mit einem konkreten Vortrag entgegengetreten
ist, als ausreichend.
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4. (Position 2.4)
38
Lieferung und Einbau seitlicher Böschungswinkelelemente sowie die Errichtung einer
massiven Sichtschutzwand zwischen den Terrassen sind vom Verfügungskläger nicht
geleistet. Insoweit stehen der Verfügungsbeklagten keine Gewährleistungsrechte zu.
Diese von ihm nicht erbrachten Arbeiten hat der Verfügungskläger der
Verfügungsbeklagten auch nicht in Rechnung gestellt.
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5. (Position 2.5)
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Der Gutachter hat festgestellt, daß die äußere Dämmschicht der Kellerwände an der
Rückseite der Gebäude mangelhaft befestigt und in den noch nicht angefüllten
Bereichen abgefallen ist, daß ein ungeeigneter Kleber verwendet wurde und daß die
Bewehrungseisen der Kellerwand die Isolierschicht durchdringen und deshalb zur
Undichtigkeit führen können. Demgegenüber hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft
gemacht, daß die von dem Sachverständigen beanstandeten Mängel nicht vorhanden
seien. Dafür reicht seine eigene eidesstattliche Versicherung nicht aus. Das gilt auch für
den Einwand, das Ausschneiden der vorstehenden Bewehrung nebst Beiputzarbeiten
und Nachstreichen der Wandisolierung erfordere höchstens einen Aufwand von einer
Facharbeiterstunde. Zugrunde zu legen ist daher der von dem Sachverständigen
geschätzte Kostenaufwand von 960,00 DM.
41
6.
42
Das Überdecken des unsachgemäß ausgeführten Mauerwerks mit Gewebe zur
Außenputzsicherung stellt eine weitere Maßnahme zur Beseitigung der oben unter 5.
bezeichneten Mängel dar, für die nach dem Gutachten 800,00 DM
43
zu veranschlagen sind.
44
Die Verfügungsbeklagte macht über die Kostenansätze des Sachverständigen hinaus
weitere Aufwendungen für den Aushub geltend. In seinem Schreiben vom 20. August
1997 hat der Sachverständige P. zwar bestätigt, daß er die Kosten für den
Bodenaushub zur Freilegung im Zusammenhang mit der äußeren Abdichtung im
Kellerbereich in seinem Gutachten nicht berücksichtigt habe, weil im Zeitpunkt der
Ortsbesichtigung die Abdichtung bereits - nach Angaben der Verfügungsbeklagten auf
deren Veranlassung - freigelegt worden sei. Mit Rücksicht auf den schon erwähnten
Meinungsstreit darüber, ob der Auftraggeber den Auftragnehmer vor Abnahme und ohne
voraufgegangene Kündigung mit Kosten der Ersatzvornahme belasten kann, ist die
Berechtigung dieser Position allerdings fraglich. Einer Klärung dieser Zweifelsfrage
bedarf es jedoch auch insoweit nicht, weil es jedenfalls an einer konkreten Angabe des
Beseitigungsaufwands durch die Verfügungsbeklagte fehlt. Der Sachverständige hat die
zu veranschlagenden Kosten weder in seinem Gutachten noch in dem Schreiben vom
20. August 1997 beziffert. Die von der Verfügungsbeklagten vorgelegte Rechnung der
Firma TAMCO vom 24. Juni 1997 entfaltet keine hinreichende Aussagekraft, da mit ihr
lediglich eine Akontozahlung verlangt wird, ohne daß Anhaltspunkte für die
tatsächlichen Kosten ersichtlich wären.
45
7.
46
Die Notwendigkeit, Holzleisten abzunehmen und zu entsorgen sowie Mörtelbatzen zu
beseitigen und Fugen zu füllen, als Mängelbeseitigungsmaßnahmen bestreitet der
Verfügungskläger nicht. Mit seinem Einwand, es handele sich lediglich um Arbeiten, die
regelmäßig kostenlos vom Verputzerbetrieb ausgeführt würden, vermag er nicht
durchzudringen; seine eigene eidesstattliche Versicherung rechtfertigt es nicht, den
Kostenanschlag des Gutachters mit 600,00 DM
47
in Zweifel zu ziehen.
48
8.
49
Die Lieferung und Montage von fünf Kunststoff-Lichtschächten betrifft keine
Werkmängel, sondern eine teilweise Nichterfüllung, für die der Verfügungskläger auch
keine Vergütung berechnet hat.
50
9.
51
Das gleiche gilt für das fehlende Aufbringen der äußeren Dämmschichten auf die Stürze
und Pfeiler an den beiden Lichthöfen.
52
10.
53
Daß die beiden raumhohen Fensteröffnungen über den beiden Hauseingängen
abweichend von der Zeichnung ebenso breit ausgeführt worden sind wie die
Haustüröffnungen, stellt der Verfügungskläger nicht in Abrede. Dem Vorwurf, nicht den
Plänen entsprechend und damit mangelhaft gearbeitet zu haben, begegnet er allein mit
der Behauptung, die Änderung beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung der
Verfügungsbeklagten. Dies hat er jedoch nicht glaubhaft gemacht. Die Aussage seines
als Zeugen vernommenen Vaters reicht dafür nicht aus. Dieser hat zwar bekundet, die
Verfügungsbeklagte habe sich mit seinem Vorschlag, die Fenster entgegen den Plänen
so breit wie die Türen auszuführen, einverstanden erklärt. Dessen Gegenteil hat die
Verfügungsbeklagte aber bei ihrer Anhörung an Eides Statt versichert. Die Angaben des
Zeugen T. hält der Senat nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit
für zutreffend. Zu berücksichtigen ist einerseits, daß der Zeuge ein eigenes Interesse am
Ausgang dieses Verfahrens hat, und andererseits die Eigenart des von ihm
geschilderten Geschehensablaufs; es erscheint zumindest ungewöhnlich, daß die
Verfügungsbeklagte als Architektin auf den schlichten Vorschlag des ausführenden
Maurers, die Fenster in derselben Breite wie die Türen einzubauen, sofort von der
bestehenden Planung abgewichen sein soll. Daher sind entsprechend der Schätzung
durch den Privatgutachter für diese Position 400,00 DM
54
in Ansatz zu bringen.
55
11. (Position 2.6.1)
56
Für die Korrektur der Betonstufen durch Abstemmen und Mörtelauffüllungen
veranschlagt der Sachverständige 400,00 DM;
57
dem ist der Verfügungskläger nicht entgegengetreten.
58
12. (Position 2.6.2)
59
Nach den Feststellungen des Sachverständigen betragen die Abmessungen der
Wandöffnungen für Türen im Erdgeschoß von der Oberkante des Estrichs bis zur
Unterkante der Türstürze 2,04 und 2,05 Meter, während die DIN ein Baurichtmaß von 2
Metern und ein Neumaß der Wandöffnung von 2,01 Metern vorschreibt. Der dagegen
gerichtete Einwand des Verfügungsklägers, der Estrich im gesamten Objekt sei nicht
von ihm verlegt worden, so daß er auch jene Abmessungen nicht habe beeinflussen
können, erscheint plausibel und beachtlich. Da die Verfügungsbeklagte diesem
Einwand keinen substantiierten Vortrag entgegengesetzt hat, muß die Position außer
acht bleiben.
60
13.
61
Der Verfügungskläger bestreitet nicht, daß die Türöffnung im Badezimmer des
Untergeschosses im Verhältnis zur Zeichnung um einen Meter versetzt worden ist. Ein
Werkmangel würde nur dann ausscheiden, wenn die Abweichung von den Plänen einer
ausdrücklichen Weisung der Verfügungsbeklagten entspräche. Auch dies hat der
Verfügungskläger, der sich auf eine solche Weisung beruft, nicht glaubhaft gemacht.
Sein Bruder T. T. hat, als Zeuge vernommen, zwar bekundet, die Badezimmertür sei so
angelegt worden, wie die Verfügungsbeklagte dies angegeben habe. Dagegen hat die
Verfügungsbeklagte selbst erklärt und eidesstattlich versichert, die Badezimmertür sei
schon ausgeführt gewesen, als sie diese erstmals gesehen habe. Die
entgegenstehende Aussage des Zeugen vermag dem Senat nicht den Eindruck der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu verschaffen, da der Zeuge am Ausgang des
Verfahrens selbst interessiert ist und die Angaben der Verfügungsbeklagten bei deren
Anhörung zu den Begleitumständen des Badezimmereinbaus, insbesondere zu dem
Versuch des Verfügungsklägers, durch eine Verlagerung der Installationen Abhilfe zu
schaffen, durchaus plausibel erscheinen. Dem Privatgutachten entsprechend ist daher
ein Kostenaufwand von 1.000,00 DM
62
für die Änderung der Türöffnung in Ansatz zu bringen.
63
14. (Position 2.6.3)
64
Nach den Feststellungen des Sachverständigen befinden sich im Bereich der nicht
tragenden Zwischenwände im Obergeschoß Wandrisse, die von einer Türöffnung
ausgehen und zur Raumecke deutlich ansteigen und vermutlich auf unzulässige
Pressungen von der weit gespannten Dachdecke auf die nicht tragenden
Zwischenwände zurückzuführen sind. Der Einwand des Verfügungsklägers, das
Gutachten ergehe sich in Mutmaßungen und sei nicht geeignet, einen Mangel seines
Gewerks darzutun, greift nicht durch. Die Ausführungen des Sachverständigen erlauben
mit hinreichender Deutlichkeit den Schluß, daß es sich insoweit um einen Mangel der
Werkleistung des Verfügungsklägers handelt. Das Gegenteil hat dieser nicht glaubhaft
gemacht, so daß der im Gutachten veranschlagte Beseitigungsaufwand von 800,00 DM
65
anzusetzen ist.
66
15. (Position 2.6.4)
67
Lieferung und Einbau von zwei Kellerfenstern betreffen keinen Werkmangel, sondern
eine teilweise Nichterfüllung, und sind deshalb unbeachtlich, zumal der
Verfügungskläger der Verfügungsbeklagten keine entsprechende Vergütung berechnet
hat.
68
16.
69
Dasselbe gilt für die Lieferung und Montage einer feuerhemmenden Tür.
70
17.
71
Um eine Nichterfüllung handelt es sich auch bei dem Fehlen des - vom
72
Verfügungskläger nicht berechneten - Heizölwannen-Dichtputzes.
18.
73
Nach dem Gutachten zeigt die Stahlbeton-Deckenuntersicht unter dem Heizraum große
Fehlstellen mit freiliegender Stahlbewehrung. Die Rüge des Verfügungsklägers, die
Ausführungen des Sachverständigen seien unsubstantiiert, genügt nicht, um das
Nichtvorhandensein eines entsprechenden Mangels glaubhaft zu machen. Das
Gutachten sieht hierfür einen Kostenaufwand von 250,00 DM
74
vor.
75
19.
76
Der Sachverständige hat festgestellt, daß der Fugenglattstrich der Kellerwände teils
lückenhaft, teils zu tiefliegend ausgeführt worden ist. Da die vom Verfügungskläger
lediglich erhobene Substantiierungsrüge zur Glaubhaftmachung nicht ausreicht, ist der
Kostenaufwand von 400,00 DM
77
zu berücksichtigen.
78
20.
79
Der Verfügungskläger bestreitet nicht, daß im Hausanschlußraum keine
Wandaussparungen für die Hausanschlußleisten ausgeführt worden sind und
Kernbohrungen erforderlich werden. Die Richtigkeit seines Vortrags, dies beruhe auf
einer ausdrücklichen Weisung der Verfügungsbeklagten, hat er nicht glaubhaft gemacht;
seine eigene eidesstattliche Versicherung ist dafür nicht geeignet. Somit sind die von
dem Sachverständigen veranschlagten Nachbesserungskosten von 500,00 DM
80
in Ansatz zu bringen.
81
21.
82
Nach dem Gutachten zeigen die Deckenuntersichten im Abstell- und im
Hausanschlußraum zum Teil den Abdruck von Flächenschalung und teilweise den
Abdruck kleinteiliger Schalbrettchen. Daß in diesen Erscheinungen - wie er behauptet -
kein Mangel liege, hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Als
Mängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige einen Betrag von 600,00 DM
83
veranschlagt.
84
22.
85
Der Feststellung des Sachverständigen, daß die Einbindung der Stahlbetonstütze in
das Mauerwerk nicht fluchtgerecht ist, tritt der Verfügungskläger lediglich mit dem
Einwand entgegen, dieser Mangel sei nicht nachvollziehbar und werde bestritten. Das
Fehlen eines solchen Mangels entgegen den Ausführungen im Gutachten hat er nicht
glaubhaft gemacht, so daß hierfür geschätzte Kosten von 200,00 DM
86
zu berücksichtigen sind.
87
23. (Position 2.7.1)
88
Auch für die Maßabweichung zwischen der Oberkante des Estrichs und der Unterkante
des Türsturzes stellt sich die Frage, wer die Verantwortung für diesen Mangel trägt. Der
Hinweis des Verfügungsklägers, er selbst habe den Estrich nicht verlegt und sei daher
für die festgestellte Differenz nicht verantwortlich, erscheint nachvollziehbar und
plausibel. Da die Verfügungsbeklagte dem nicht mit einem substantiierten Vortrag
entgegengetreten ist, hat ein entsprechender Kostenansatz zu unterbleiben.
89
24.
90
Für die Verkleinerung der Türöffnungshöhen im Obergeschoß gelten dieselben
Erwägungen.
91
25. (Position 2.7.2)
92
Nach dem Privatgutachten ist in dem im Untergeschoß gelegenen Hobbyraum nahe der
rückwärtigen Gebäudetrennwand auf einer bestimmten Strecke die Wand durchfeuchtet.
Der dagegen gerichtete Einwand des Verfügungsklägers, die Feuchtigkeit im Innenraum
könne die verschiedensten Ursachen haben, überzeugt nicht, weil die Abdichtung der
Wand zu seinem Aufgabenbereich gehört. Jedenfalls hat der Verfügungskläger nicht
glaubhaft gemacht, daß die Feuchtigkeitsschäden nicht von ihm zu verantworten sind,
so daß der für die Trocknung geschätzte Betrag von 500,00 DM
93
angesetzt wird.
94
26. (Position 2.7.3)
95
Das Liefern und Einsetzen der Verschlußstopfen ist Teil der Erfüllung; ihr Fehlen
begründet keinen Sachmangel.
96
27.
97
Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist ein Wanddurchbruch nicht dicht
zugemauert. Mit dem bloßen Einwand, das Gutachten sei unsubstantiiert, vermag der
Verfügungskläger das Fehlen eines solchen Mangels nicht glaubhaft zu machen. Die
Beseitigungskosten sind laut Gutachten auf 150,00 DM
98
zu beziffern.
99
28.
100
Lieferung und Einbau von Kellerfenstern, die der Verfügungskläger der
Verfügungsbeklagten auch nicht in Rechnung gestellt hat, gehören zur Erfüllung, so daß
insoweit keine Gewährleistungsrechte bestehen.
101
29.
102
Die gleichen Erwägungen gelten für die Lieferung und den Einbau einer
feuerhemmenden Tür.
103
30.
104
Auch das Aufbringen des Heizölwannen-Dichtputzes, das der Verfügungsbeklagten
nicht in Rechnung gestellt worden ist, betrifft eine teilweise Nichtleistung und keinen
Mangel.
105
31.
106
Nach dem Sachverständigengutachten sind die Deckendurchbrüche teilweise nicht
geschlossen worden. Auch insoweit genügt der Einwand des Verfügungsklägers, das
Gutachten sei unsubstantiiert, zur Glaubhaftmachung der Mängelfreiheit nicht.
Entsprechend dem Gutachten ist der Kostenaufwand auf 250,00 DM zu veranschlagen.
107
32.
108
Daß im Hausanschlußraum keine Wandaussparungen für die Hausanschlußleitungen
ausgeführt wurden und deshalb die erforderlichen Durchbrüche nachträglich durch
Kernbohrungen herzustellen sind, bestreitet der Verfügungskläger nicht. Die Richtigkeit
seiner Behauptung, dies beruhe auf einer ausdrücklichen Weisung der
Verfügungsbeklagten, hat er nicht glaubhaft gemacht, so daß der im Gutachten
geschätzte Beseitigungsaufwand von 500,00 DM
109
anzusetzen ist.
110
33.
111
Die Deckenuntersichten im Abstell- und im Hausanschlußraum zeigen teils Oberflächen
von Flächenschalungen und teilweise den Abdruck von kleinteiligen Brettchen. Daß
darin kein Mangel liege, hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Der
Beseitigungsaufwand beträgt nach dem Privatgutachten 600,00 DM.
112
34.
113
Der Sachverständige hat festgestellt, daß der Fugenglattstrich im Kellergeschoß teils
lückenhaft und teils zu tiefliegend ausgeführt worden ist. Dem ist der Verfügungskläger
nicht entgegengetreten. Den erforderlichen Kostenaufwand hat der Gutachter auf 400,00
DM
114
geschätzt.
115
Die zu veranschlagenden Mängelbeseitigungskosten betragen somit insgesamt
12.510,00 DM
116
zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer 1.876,50 DM,
117
also brutto 14.386,50 DM.
118
Für das vorliegende summarische Verfahren kann der Kostenanschlag des
Sachverständigen P. von rund 15 % für Nebenkosten der Beauftragung, Einweisung,
Abnahme und Rechnungsprüfung übernommen werden, so daß 2.157,98 DM
119
hinzuzurechnen sind, um die sich der Kosten-
120
aufwand auf 16.544,48 DM
121
erhöht. Nach Abzug dieses Betrags von der Restwerklohnforderung von 71.278,20 DM
122
verbleiben zugunsten des Verfügungsklägers noch 54.733,72 DM.
123
Da es sich einerseits bei der Bauhandwerkerhypothek nur um ein Sicherungsmittel
handelt und andererseits die vorgenommenen Abzüge wegen Mängeln auf zum Teil
groben Schätzungen beruhen, ist es gerechtfertigt, die Forderung, deretwegen der
Verfügungskläger die Eintragung einer Vormerkung verlangen kann, aufzurunden auf
55.000,00 DM.
124
Durch die Bauhandwerkerhypothek sicherbar sind alle aus dem Vertrag entstehenden
Ansprüche einschließlich etwaiger Schadensersatzforderungen (BGH NJW 1974, 1762;
1988, 257). Dazu gehören auch die Kosten für das Erwirken der Vormerkung
(Palandt/Thomas § 648 Rn. 4; Soergel a. a. 0. § 648 Rn. 15). Die Kosten für die
Eintragung der Sicherungshypothek und diejenigen des Vormerkungsverfahrens
können unter Umständen auch im Rahmen einer Pauschalierung in Ansatz gebracht
werden. (Werner/Pastor Rn. 212). Vorliegend hat es bei der vom Landgericht
veranschlagten Kostenpauschale von 3.000,00 DM zu verbleiben.
125
Die vom Verfügungskläger berechneten Anwaltskosten sind dagegen nicht in voller
Höhe zu berücksichtigen, weil sie auf der Grundlage eines vollständigen Obsiegens im
Verfahren ermittelt worden sind. Die der Verfügungsbeklagten anzulastenden Kosten
verringern sich aber dadurch, daß ihr Rechtsmittel teilweise Erfolg hat.
126
Das Ersuchen an das Grundbuchamt, aufgrund der einstweiligen Verfügung die
Vormerkung einzutragen, steht nach § 941 ZPO im Ermessen des Gerichts (vgl.
Zöller/Vollkommer § 941 Rn. 1). Ein solches Ersuchen ist aber in der Regel
unzweckmäßig, so daß die Vollstreckung dem Verfügungskläger überlassen bleiben
sollte (vgl. Werner/Pastor Rn. 261; Siegburg BauR 1990, 307). Eines dahingehenden
Ausspruchs im Urteilstenor bedarf es nicht.
127
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Antragstellers vom 5. November 1997 gibt
keine Veranlassung zur erneuten mündlichen Verhandlung. Gleiches gilt für den
Schriftsatz der Beklagten vom 12. November 1997.
128
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
129
Da gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts, durch das über die Anordnung einer
einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision nicht zulässig ist (§ 545 Abs. 2
Satz 1 ZPO) und damit sofort Rechtskraft eintritt, entfällt die Vorläufigkeit der
Entscheidung (Zöller/Herget § 708 Nr. 8).
130
Der Berufungsstreitwert wird entsprechend einem Drittel der zu sichernden Forderung
einschließlich der Kostenpauschale (vgl. Zöller/Herget § 3 Rn. 16
"Handwerkersicherungshypothek") endgültig auf 25.000,00 DM festgesetzt.
131
Beschwer für beide Parteien: jeweils unter 60.000,00 DM.
132