Urteil des OLG Köln, Az. 14 U 27/04

OLG Köln: wiedereinsetzung in den vorigen stand, zugesicherte eigenschaft, unbeteiligter dritter, beleuchtungsanlage, gespräch, kaufvertrag, geschäftsleitung, erfüllung, käufer, prozess
Oberlandesgericht Köln, 14 U 27/04
Datum:
01.06.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
14. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
14 U 27/04
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 8 0 161/02
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 30.09.2004 verkündete Urteil
des Landgerichts Köln – 8 O 161/02 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung
der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von
120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden,
wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung in Höhe von 120 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.
Beiden Parteien wird gestattet, Sicherheit auch durch
selbstschuldnerische unbedingte, unbefristete Bürgschaft eines als
Steuer- und Zollbürge zugelassenen inländischen Kreditinstituts zu
erbringen.
Gründe:
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1. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen eines fehlgeschlagenen
Immobilienkaufvertrages über ein dreigeschossiges Bürogebäude mit Kellergeschoss
und Tiefgarage in Anspruch, das zum überwiegenden Teil an das T V E vermietet war
und ist.
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Durch am 30.09.2004 verkündetes Urteil – 8 O 161/02 – hat das Landgericht Köln die
Klage abgewiesen, mit der die Klägerin Zahlung von entgangenen Gewinn in Höhe von
1.476.568,15 € nebst Zinsen und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz
sämtlicher Schäden aus dem fehlgeschlagenen Kaufvertrag begehrt hat.
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Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils sowie dessen Begründung wird
Bezug genommen.
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Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 8. November 2004, beim OLG Köln eingegangen
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am 11. November 2004 gegen dieses ihr am 8. Oktober 2004 zugestellte Urteil Berufung
eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.
Januar 2005 mit am 13. Januar 2005 eingegangenem Schriftsatz begründet. Wegen
Versäumung der Berufungsfrist ist der Klägerin durch Beschluss des
Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 2005 – V ZB 48/05 - unter Aufhebung eines
ablehnenden Senatsbeschlusses vom 13. Januar 2005 Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand gewährt worden.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin den erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter, und
begehrt noch die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von
Säumniszuschlägen des Finanzamtes E in Höhe von 22.327,50 € freizustellen.
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Darüber hinaus verlangt sie im Wege der Klageerweiterung die Freihaltung von
Maklercourtage in Höhe von 177.929,97 €, die im Rechtsstreit 33 O 215/04 vor dem LG
Düsseldorf gegen sie geltend gemacht werden.
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Sie meint, entgegen der Auffassung des Landgerichts bestehe ein
Schadenersatzanspruch aus § 463 BGB alter Fassung. Es habe die im Kaufvertrag
zugesicherte Eigenschaft gefehlt, dass keine Mietstreitigkeiten bestünden. Außerdem
seien mit der unzureichenden Beleuchtungsanlage und dem Wasserschaden in der
Tiefgarage Mängel arglistig verschwiegen worden. Sie habe die Gewährleistungsrechte
auch schon vor Gefahrübergang, der vertragsgemäß erst nach Zahlung des Kaufpreises
erfolgen sollte, in Anspruch nehmen können, da die Mängel bis zum vorgesehenen
Zeitpunkt des Gefahrübergangs am 1. März 2002 nicht behebbar gewesen seien und
seitens der Beklagten durch den Zeugen C die Beseitigung der Mängel im Gespräch
vom 28.02.02 verweigert worden sei. Sie tritt insoweit der Beweiswürdigung des
Landgerichts entgegen.
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Sie rügt, dass das Urteil des Landgerichts insoweit auch auf einem wesentlichen
Verfahrensfehler beruhe. Es verstoße gegen das Gebot der Unmittelbarkeit der
Beweisaufnahme (§ 355 ZPO), dass an dem angefochtenen Urteil, in welchem die
Kammer im Rahmen der Beweiswürdigung auch auf den von den Zeugen C und D
gewonnenen persönlichen Eindruck abgestellt habe, die Richterin Dr. Feix mitgewirkt
habe, die nicht an der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen beteiligt
gewesen sei.
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Die Klägerin meint, ihr Anspruch auf Schadensersatz sei auch wegen eines
unberechtigten Rücktritts der Beklagten, die nicht vertragsgemäß habe leisten können,
berechtigt. Diese habe – unberechtigt – endgültig die Erfüllung verweigert, nachdem sie
die Klägerin mit Schreiben vom 2. Mai 2002 zur vollständigen Kaufpreiszahlung mit
Ablehnungsandrohung aufgefordert hatte.
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Der in Gestalt der Säumniszuschläge zur Grunderwerbsteuer jetzt konkretisierte
Schaden sei nicht vermeidbar gewesen, da die Rückabwicklung des Vertrages dem
Finanzamt vor Fälligkeit der zunächst festgesetzten Grunderwerbsteuer nicht habe
nachgewiesen werden können.
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Eine weitere jetzt hervorgetretene Schadensposition des erstinstanzlich allgemein
geltend gemachten Feststellungsbegehrens sei der mit am 22. Februar 2005
zugestellter Klage von der F & W Immobilien GmbH gegen sie geltend gemachte
Anspruch auf Makler-Courtage für die Vermittlung des hier in Rede stehenden
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Kaufobjekts.
Die Klägerin beantragt, in Abänderung des angefochtenen Urteils
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1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.476.568,15 € nebst Zinsen in
Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.8.2002 zu
zahlen,
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2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von
Säumniszuschlägen des Finanzamtes E-Süd zur Steuernummer ###1 in
Höhe von 22.327,50 € freizustellen,
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3. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von Verpflichtungen zur Zahlung
von Maklercourtage an die F & W Immobilien GmbH freizuhalten, die die F &
W Immobilien GmbH in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf 33
O 215/04 in Höhe von 177.929,97 € gegen die Klägerin geltend macht.
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Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen,
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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt der Berufungsbegründung entgegen.
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Sie meint, die Klägerin sei frühzeitig vertragsreuig geworden und versuche, zu ihren –
der Beklagten - Lasten "Kasse zu machen".
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Ein Verfahrensfehler mangels Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme ergebe sich nicht,
da das Ergebnis der Beweisaufnahme abschließend beraten gewesen sei und in einen
Hinweisbeschluss Eingang gefunden habe. Der "persönliche Eindruck" bezüglich
fehlender Absprache der Aussagen der Zeugen sei für das Ergebnis "non liquet" nicht
von entscheidender Bedeutung.
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Sie tritt der Klageerweiterung entgegen und hält diese nicht für sachdienlich.
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Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze
nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen. Im Übrigen wird auf den
gesamten Akteninhalt, insbesondere auf die zu den Akten gereichten Urkunden, Bezug
genommen.
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Der Senat hat Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugen C, D und N zu
der Frage, ob die Beklagte im Verlauf des Besprechungstermins vom 28. Februar 2002
gegenüber der Klägerin die Beseitigung des Feuchtigkeitsschadens und den Austausch
der Beleuchtungsanlagen abgelehnt hat. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16. März 2006 (Bl. 561 ff d. A.) verwiesen.
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2. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
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Da der Klägerin wegen Versäumung der Berufungsfrist durch Beschluss des
Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 2005 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt
worden ist, ergeben sich hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung keine Bedenken.
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2.1 Das Landgericht hat den mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten
Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn aus dem Kaufvertrag der Parteien
zu Recht zurückgewiesen. Der Senat nimmt auf die Begründung des angefochtenen
Urteils, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet wird, Bezug. Ergänzend ist
hierzu auszuführen:
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2.1.1 Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass vorliegend das
Kaufgewährleistungsrecht nach den §§ 459 ff. BGB in der nach Art. 229 § 5 EGBGB
maßgeblichen, bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, hier insbesondere § 463 BGB,
keine Anwendung finden und deshalb die Frage, ob das verkaufte Grundstück Mängel
im Sinne dieser Vorschriften aufwies oder ihm zugesicherte Eigenschaften fehlten, offen
bleiben kann.
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Mit dem Landgericht folgt der Senat der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt BGH Z 138,195ff = MDR 1998, 1039, 1041 m.w.N.),
nach der der Käufer bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache Gewährleistungsansprüche (§
459 ff BGB) grundsätzlich erst nach Gefahrübergang geltend machen kann und sich
seine Rechte vor Gefahrübergang nach den allgemeinen Vorschriften insbesondere der
§§ 320 ff BGB bestimmen. Nur ausnahmsweise, wenn der Verkäufer den Mangel nicht
beheben kann oder seine Beseitigung verweigert, werden ihm auch schon vor
Gefahrübergang neben den Rechten aus den allgemeinen Bestimmungen auch
Gewährleistungsansprüche zugebilligt.
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Die Gefahr an dem verkauften streitgegenständlichen Grundstück ist nicht auf die
Klägerin als Käufer übergegangen. Denn Voraussetzung für den gemäß IV. 3. des
notariellen Kaufvertrages zum 1. März 2002 vereinbarten Gefahrübergang war der
vollständige Eingang des Kaufpreises beim Verkäufer. Die Zahlung ist aber unstreitig
nicht erfolgt.
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Es liegt auch keine Ausnahmesituation vor, in der schon vor und ohne Gefahrübergang
Gewährleistungsrechte zuzubilligen sind.
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2.1.1.1 Denn die von der Klägerin geltend gemachten – streitigen - Mängel waren
jedenfalls behebbar.
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Die – bestrittenen – Mängel "unzureichende Beleuchtungsanlage" und Feuchtigkeit in
der Garage sind inzwischen nach dem – allerdings bestrittenen - Vortrag der Beklagten
behoben. Die "Nicht-Behebbarkeit" ist jedenfalls von der Klägerin nicht dargelegt. Dabei
kommt es nicht, wie die Klägerin meint, auf die Behebbarkeit bis zum Zeitpunkt eines
vertraglich vorgesehenen Zeitpunkts des Gefahrüberganges, sondern auf endgültiges
Unvermögen zur Mangelbeseitigung an. Zum einen bestehen in Fällen wie dem
vorliegenden, bei denen der vertraglich vorgesehene Termin des Gefahrübergangs von
der Erfüllung der Vorleistungsverpflichtung des Käufers abhängig ist, Schwierigkeiten,
den vertraglich vorgesehenen Termin zu bestimmen, wenn die Vorleistungspflicht nicht
erfüllt wird. Denn erst wenn die Zahlung erbracht ist, gehen Besitz und Gefahr über. Zum
anderen besteht angesichts der Vorleistungsverpflichtung des Käufers hier keine
Veranlassung, ihm schon vor Erbringung seiner eigenen Haupt-Leistung - Zahlung des
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Kaufpreises - Rechte hinsichtlich der Erfüllung der – nach altem Recht – Neben-
Leistungspflicht des Verkäufers, den Kaufgegenstand von Sachmängeln freizuhalten,
einzuräumen. Nur wenn feststeht, dass der Verkäufer die grundsätzlich erst mit
Gefahrübergang geltend zu machende (Neben-)Verpflichtung auch nachträglich nicht
erfüllen kann, erscheint es, ebenso wie im Falle der endgültigen Weigerung
unangemessen, den Käufer an seiner Abnahmeverpflichtung und – wie vorliegend –
Vorleistungspflicht hinsichtlich des Kaufpreises festzuhalten.
Auch soweit sich die Klägerin auf das Fehlen der im Kaufvertrag unter IV. 3. b) und c)
zugesicherten Eigenschaften,
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dass keine Mietrückstände bestehen sowie Mietstreitigkeiten nicht anhändig
(wohl: anhängig) seien,
Mieteingänge in der Vergangenheit pünktlich erfolgt seien und von den Mietern
Mietminderungen und Aufrechnungen nicht geltend gemacht würden,
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beruft, liegen keine nicht behebbaren Mängel vor.
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Soweit im Hinblick auf die Auseinandersetzung um nicht ausreichende Beleuchtung
vom Mieter, dem Staatlichen Umweltamt, mit Schreiben vom 14.12.2001 (Bl. 66
Anlagenheft) - nach Abschluss des Kaufvertrages der Parteien am 12.12.2001 -
mitgeteilt wurde, dass die Ablehnung der Erneuerung der Beleuchtungsanlage gemäß
Schreiben der Beklagten vom 02.10.2001 (Bl. 95 Anlageheft) nicht akzeptiert werde, und
eine Mietminderung ab Februar 2002 für den Fall der weiteren Weigerung angekündigt
wurde, traf die Zusicherung hinsichtlich nicht geltend gemachter Mietminderungen zwar
nicht mehr zu, so dass insoweit im Falle pünktlicher Zahlung der Klägerin eine
zugesicherte Eigenschaft bei Gefahrübergang nicht vorhanden gewesen wäre. Dieser
Mangel hätte jedoch durch Klaglosstellung des Mieters mittels Beseitigung der geltend
gemachten Mängel oder - wie nach dem Vortrag der Beklagten geschehen - durch
Aushandlung eines Kompromisses und dessen Erfüllung wieder beseitigt werden
können. Dasselbe gilt, soweit man in der geschilderten Auseinandersetzung bereits
eine "anhändige" Mietstreitigkeit sehen sollte. Es liegt allerdings näher, hierunter nur ein
gerichtlich anhängiges Verfahren zu verstehen, zu dem es unstreitig nicht gekommen
ist.
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2.1.1.2 Die Beseitigung der – streitigen – Mängel "Beleuchtungsanlage" und
"Wasserschaden" bzw. die Wiederherstellung der zugesicherten Eigenschaft "frei von
Mietstreitigkeiten" ist auch nicht endgültig durch die Beklagte abgelehnt worden. Die
Klägerin hat den ihr insoweit obliegenden Beweis für die Behauptung, die Weigerung
der Mängelbeseitigung sei durch die Zeugen C und D in der Besprechung mit dem
Kläger J und dem Zeugen N am 28. Februar 2002 erfolgt, nicht geführt.
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Der Senat hat hierzu die Zeugen C, D und N erneut vernommen, gelangt aber im
Ergebnis zu keiner anderen Bewertung als das Landgericht.
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Die Aussagen der Zeugen vor dem Senat unterscheiden sich nicht wesentlich von den
vor dem Landgericht getätigten Aussagen. Hiernach ist jedenfalls nach den Aussagen
der Zeugen C und D die Beseitigung von Mängeln nicht verweigert worden.
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Nach Auffassung des Senats ist auch die Aussage des Zeugen N nicht geeignet, eine
relevante Weigerung von Seiten der Beklagten in der Besprechung vom 28.02.2002 zu
bestätigen.
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Da sich der Zeuge D, wie der Zeuge N bekundet hat, bei dem Gespräch selber nicht
geäußert hat, scheidet er als Urheber der Weigerung aus. Aber auch seitens des
Zeugen C liegt, wenn man den vom Zeugen N bekundeten Gesprächsablauf zugrunde
legt, keine endgültige Weigerung, die behaupteten Mängel zu beseitigen, vor. Denn
letztlich hat hiernach auch der Zeuge C die Verantwortlichkeit der Beklagten für
vorhandene Mängel nicht in Frage gestellt.
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Soweit der Zeuge N bekundet hat, der Zeuge C habe bei der Besprechung
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erklärt, er wisse gar nicht, wo das Problem für Herrn J liege, die Beklagte sei eine
Behörde und der Mieter sei eine Behörde und beide könnten nicht pleite gehen und sie
würden untereinander diesen Streit ausprozessieren und Herr J bekäme dann, je
nachdem, wer in dem Prozess unterliegen würde, nach zwei oder drei Jahren seinen
Schaden auf Heller und Pfennig mit Zinsen ausgeglichen, mag man zwar zweifeln, ob
hierin noch ein angemessenes Angebot zur Mangelbeseitigung zu sehen ist, oder ob
dies einer Weigerung gleichzusetzen ist. Der Senat vermag sich aber nicht davon zu
überzeugen, dass diese Aussage des Zeugen N zutrifft. Denn der Zeuge C hat als
Zeuge ausdrücklich verneint, dass er eine solche Erklärung abgegeben habe.
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Der Senat sieht keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür, dass die Darstellung des
Zeugen N hier gegenüber der des Zeugen C den Vorzug verdient. Insbesondere kann
der Zeuge N als Makler nicht, wie die Klägerseite meint, als "unbeteiligter Dritter" ein
höheres Maß an Glaubwürdigkeit für sich in Anspruch nehmen als der für die Beklagte
tätige Zeuge C. Denn bei der Aussage des Zeugen N kam für den Senat deutlich seine
persönliche Betroffenheit zum Ausdruck und die Nähe zur Klägerseite, von der allein er
im fraglichen Zeitraum seine Informationen über die Kontakte der Parteien bezog, wie er
angegeben hat. Der Prozess um das Maklerhonorar, der Gegenstand des
Berufungsantrages zu 3. ist, zeigt eine weitere Interessenverknüpfung auf. Auch die vom
Zeugen N bei der Besprechung am 28.2.02 gefertigte handschriftliche Aufzeichnung (Bl.
265 d. A.) ist kein hinreichender Beleg für die Richtigkeit seiner Angaben. Dort heißt es:
"J geht abrupt, als C sagt, wenn der Mieter Recht behält, dann ersetzen wir den
Schaden mit Zins und Zinseszins". Abgesehen von den schon vom Landgericht
aufgezeigten Gesichtspunkten, dass die Aufzeichnungen das Gespräch insgesamt nur
bruchstückhaft sowie selektiv aus subjektiver Sicht des Zeugen wiedergeben, enthalten
sie auch keinen Hinweis darauf, dass mit dem Mieter ein Prozess geführt werden solle.
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Darüber hinaus hat der Zeuge N weiter bekundet, dass Herr C vorgeschlagen habe,
nachdem Herr J die Gesprächsrunde verlassen hatte, dessen Vorschläge der
Geschäftsleitung zu unterbreiten. Auch hierdurch wird deutlich, dass der Zeuge C
jedenfalls keine für die Beklagte verbindliche Ablehnung der Mängelregulierung erklärt
hat. Bei den vom Zeugen N geschilderten Vorschlägen des Klägers J,
Kaufpreisminderung um 300.000,00 DM bei Übernahme der Mängelbeseitigung durch
die Klägerin oder Kaufpreisanteil von 500.000 DM zunächst auf Notaranderkonto zur
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Auszahlung an die Beklagte nach Klärung und Beseitigung der Mängel, handelte es
sich um Angebote zu Vertragsänderungen, auf die so jedenfalls kein Anspruch bestand.
Soweit der Zeuge N bekundet hat, der Zeuge C habe diese Vorschläge abgelehnt, kann
dies nicht als verbindliche Ablehnung der – von Klägerseite behaupteten - Mängel
angesehen werden. Die konkrete Mängelbeseitigung, bezogen auf den bestehenden
Vertrag, betrafen sie nicht.
Zur Mängelbeseitigung, insbesondere zur Freistellung der Klägerin hinsichtlich der
Mietminderungen, ergibt sich auch nach der Aussage des Zeugen N keine endgültige
Ablehnung.
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Da der Gesellschafter der Klägerin J das Gespräch abrupt verlassen hat, war ersichtlich
auch nach der Bekundung N keine abschließende Äußerung, ob und gegebenenfalls
wie die Problematik zu lösen sei, zustande gekommen. Das vom Zeugen N im
Anschluss an das Gespräch verfasste Schreiben an die Beklagte, das er bei seiner
Vernehmung vorlegte (Bl. 579), zeigt, dass er das Problem von Seiten der Beklagten
nicht bereits als abschließend behandelt ansah. Er bedankt sich für die Zusage, die
Probleme zu lösen und trägt den Vorschlag des Herrn J an die Geschäftsleitung heran.
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Da der Senat hiernach schon aus der Aussage des Zeugen N eine abschließende
Weigerung der Mängelbeseitigung durch den Zeugen C nicht zu entnehmen vermag,
kommt es auf die Klärung der Frage, ob der Zeuge C für die Beklagte unter dem Aspekt
Vertretungsmacht verbindlich und wirksam die Mängelbeseitigung endgültig hätte
ablehnen können, nicht an.
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Der Senat verkennt nicht, dass angesichts der von der Beklagten eingeholten
"Stellungnahme zur vorhandenen Beleuchtung" vom 31. Januar 2002 von Herrn H L,
Planungsgesellschaft für technische Projekte (Bl. 99 des Anlagenheftes der Akten), es
durchaus nicht fern lag, dass man seitens der Beklagten auf dem Standpunkt stand,
dass ein Mangel hinsichtlich der Beleuchtungsanlage nicht vorlag. Denn nach dieser
Stellungnahme lag die gemessene zu geringe Beleuchtungsstärke wahrscheinlich am
Vergilben des Rasters und den "alten Leuchtstofflampen", also Umständen, für die nach
dem Mietvertrag der Mieter selbst verantwortlich war. Dieser Standpunkt war auch
Grundlage des anwaltlichen Schreibens vom 15.02.2002, mit dem die Forderung des
Umweltamtes als Mieter nach Erneuerung der Beleuchtungsanlage zurückgewiesen
worden war. Ein tragfähiges Indiz für eine generell ablehnende Haltung der Beklagten in
der Gewährleistungsfrage gegenüber der Klägerin ergibt sich hieraus aber nicht. Denn
letztlich hing die Frage, ob im Verhältnis zur Klägerin von einem "Mangel" auszugehen
war, auch davon ab, wie sich der Mieter zu dem anwaltlichen Schreiben vom
15.02.2002 stellte. Dass gegenüber der Klägerin eine Verantwortlichkeit
ausgeschlossen wurde, folgt hieraus nicht zwangsläufig. Eine "Verweigerung" der
Mängelbeseitigung ist danach nicht festzustellen.
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Diese Bewertung ergibt sich für den Senat auch ohne Berücksichtigung der nach
Schluss der mündlichen Verhandlung mit nachgelassenem Schriftsatz vom 5. April 2006
seitens der Beklagten noch vorgetragenen Reaktion auf das Schreiben des Zeugen N
vom 28. Februar 2002 an die Geschäftsleitung der Beklagten. Hiernach hat ein weiteres
Gespräch über Lösungsmöglichkeiten zwischen dem Zeugen N, der als Makler ein
erhebliches Interesse an der Durchführung des Kaufvertrages hatte, und dem Zeugen C
stattgefunden, bei dem auch eine weitere Besprechung der Parteien verabredet wurde.
Dieses Gespräch hat der Zeuge N mit Schreiben vom 4. März 2002 an die
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Geschäftsleitung der Beklagten unter Mitteilung eines konkreten Lösungsvorschlages
bestätigt. Der sodann für den 7. März 2002 im Büro des Klägers Herrn J verabredete
Termin, an dem neben Herrn C der zuständige Abteilungsleiter der Beklagten, Herr T,
sowie Rechtsanwalt Dr. K teilnehmen sollten, wurde von Klägerseite am 6. März 2002
gegenüber dem Zeugen N abgesagt unter Erklärung des unwiderruflichen Rücktritts
vom Kaufvertrag.
Dieser Vortrag, zu dem Stellung zu nehmen die Klägerin noch keine Gelegenheit hatte,
veranlasst den Senat nicht zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Denn bei
einer Berücksichtigung ergäbe sich kein abweichendes Ergebnis. Da der vorgetragene
weitere Ablauf lediglich die Annahme weiter stützen kann, dass in der Besprechung
vom 28.02.2002 auf Seiten der Beklagten keineswegs das letzte Wort hinsichtlich der
Frage der Mängelbeseitigung gefallen war, die Klägerin aber das Gegenteil beweisen
müsste, ist eine weitere Verhandlung zu diesem Punkt nicht angezeigt. Es bedarf
deshalb auch keiner Erörterung, inwieweit dieser neue Vortrag im Berufungsverfahren
Berücksichtigung finden darf.
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Der Senat folgt auch nicht der Auffassung der Klägerin, dass es dieser bei einer
Gesamtschau der von der Rechtsprechung herausgebildeten Ausnahmetatbestände
unzumutbar war, zunächst durch Zahlung des vollen Kaufpreises den Gefahrübergang
herbeizuführen, um erst dann Gewährleistungsrechte geltend zu machen zu können.
Grundsätzlich kann der Vorleistungspflichtige nur dann vertragliche Leistungen des
Vertragspartners verlangen, wenn er selbst seine Leistung erbracht hat. Auch wenn man
entsprechend dem Vortrag der Klägerin unterstellt, dass die Beleuchtungsanlage nicht
der vom Vermieter geschuldeten Beschaffenheit entsprach, war die Durchführung des
Vertrages dadurch doch nicht objektiv für die Klägerin sinnlos geworden, so dass es
zwangsläufig zu einer Rückabwicklung der vertraglichen Leistungen kommen musste.
Dies zeigen bereits die vom Kläger J am 28.02.2002 gemachten Vorschläge. Ein
arglistiges Verschweigen der Mängel, worauf die Klägerin sich beruft, ist nicht
festzustellen. Zwar war, wie der vorgelegte Briefwechsel zeigt, die Frage einer
ausreichenden Beleuchtungsanlage Gegenstand der Diskussion zwischen der
Beklagten und ihrem Mieter. Dass der Mieter auf seinem von der Beklagten zuvor
abgelehnten Standpunkt einer Verantwortlichkeit der Beklagten bestand, ergab sich
aber erst aus dem nach Vertragsschluss der Parteien abgefassten Schreiben des
Umweltamtes vom 15.12.2001, das der Klägerin sodann zur Kenntnisnahme zugeleitet
wurde.
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2.1.1.3 Eine relevante "Verweigerung der Mängelbeseitigung " ergibt sich auch nicht
aus der unstreitigen Weigerung der weiteren Vertragsdurchführung seitens der
Beklagten, nachdem sie die Klägerin mit anwaltlichen Schreiben vom 2. Mai 2002 (Bl.
121 Anlagenheft d. A.) zur vollständigen Kaufpreiszahlung mit Ablehnungsandrohung
nach Ablauf von 2 Wochen aufgefordert hatte.
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Denn die Klägerin hatte sich ihrerseits schon zuvor durch anwaltliches Schreiben vom
08.03.2002 (Bl. 69 Anlagenheft d. A.) unberechtigt vom Vertrag losgesagt.
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2.1.2 Zutreffend hat das Landgericht es auch abgelehnt, den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch der Klägerin auf § 326 BGB a. F. oder eine andere
Anspruchsgrundlage zu stützen. Die Ausführungen des Landgerichts bedürfen insoweit
keiner Ergänzung.
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2.2 Soweit die Klägerin mit der Berufung den erstinstanzlich zurückgewiesene
Feststellungsantrag noch hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung
von Säumniszuschlägen des Finanzamtes E in Höhe von 22.327,50 € wegen nicht
rechtzeitig gezahlter Grunderwerbsteuer weiter verfolgt, bleibt die Berufung ebenfalls
erfolglos.
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Zum einen ist die Zulässigkeit der subsidiären Feststellungsklage nunmehr
problematisch, da die Freistellung als Leistungsklage geltend gemacht werden könnte.
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Das kann jedoch dahinstehen, weil der Antrag auch in der Sache keinen Erfolg hat, da
kein entsprechender Schadensersatzanspruch besteht.
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Der Säumniszuschlag wurde festgesetzt, weil die Klägerin die zunächst festgesetzte
Grunderwerbsteuer, zu deren Zahlung sie aufgrund des Notarvertrages mit der
Beklagten verpflichtet war, nicht gezahlt hatte. Da die Klägerin sich unberechtigt (s. o.)
durch Forderung des großen Schadensersatzes von ihren Vertragspflichten losgesagt
und infolgedessen auch die Grunderwerbsteuer nicht gezahlt hat, ist dieser "Schaden"
auf das eigene willkürliche Verhalten zurückzuführen. Er kann unabhängig davon, ob
die Klägerin durch einen Einspruch gegen den Grunderwerbsteuerbescheid dessen
Wirkung hätte suspendieren und die Festsetzung des Säumniszuschlages hätte
verhindern können, wie das Landgericht - von der Berufung angegriffen – ausgeführt
hat, nicht der Beklagten zugerechnet werden.
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2.3. Dasselbe gilt für den Ersatz der Maklercourtage, die infolge der Nichtdurchführung
des Vertrages – falls sie geschuldet wird – nutzlos ist.
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Die Berufungserweiterung ist als Klageänderung nach § 533 ZPO als sachdienlich
zuzulassen.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
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Da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert, besteht für eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO
keine Veranlassung. Hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit der
Gewährleistungsregeln nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden Kaufrecht sieht der
Senat schon im Hinblick auf die ab 1.1.2002 eingetretene Änderung der Rechtslage
keine grundsätzliche Bedeutung, die eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs
angezeigt erscheinen lässt. Im Übrigen folgt der Senat der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs.
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Streitwert des Berufungsverfahrens: 1.672.360,12 €
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Antrag zu 1.:
1.476.568,15 €
Antrag zu 2.:
(22.327,50 € x 80% =) 17.862,00 €
Antrag zu 3:
177.929,97 €
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