Urteil des OLG Köln vom 26.11.1998

OLG Köln (egv, eugh, bundesrepublik deutschland, schutz der gesundheit, einfuhr, auflage, wiederherstellung der aufschiebenden wirkung, verhältnis zu, kommission der europäischen gemeinschaft, wirkung)

Oberlandesgericht Köln, 7 U 55/96

Datum:

26.11.1998

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

7. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 U 55/96

Vorinstanz:

Landgericht Bonn, 1 O 280/92

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Grund- und Teilurteil des

Landgerichts Bonn vom 8.12.1995 teilweise abgeändert und wie folgt

neu gefasst: Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit der

Klägerin ein Scha-den dadurch entstanden ist, dass ihr im Zeitraum vom

1.8.1989 bis zum 19.10.1989 eine Weitervermarktung von lebend

importierten Süßwasserkrebsen nur insoweit möglich war, als sie diese

zu Produkten weiterverarbeitete. Sie ist ferner dem Grunde nach

gerechtfertigt, soweit der Klägerin ein Schaden dadurch entstanden ist,

dass ihr ab dem 1.1.1993 die Einfuhr von Süßwasserkrebsen nur unter

Auflagen genehmigt wurde. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die

weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Berufung der

Beklagten wird zurückgewiesen. Zur Entscheidung über die

Anspruchshöhe wird der Rechtsstreit an das Landgericht

zurückverwiesen. Diesem bleibt auch die Kostenentscheidung

einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin betreibt - im wesentlichen zu gastronomischen Zwecken - den Import und

Handel mit Süßwasserkrebsen. Die Krebse werden teilweise von ihr zu Produkten

weiterverarbeitet, zu einem größeren Teil lebend an den Zwischenhandel, an den

Einzelhandel, an die gehobene Gastronomie und vereinzelt an sonstige Endabnehmer

geliefert. Nach den (insoweit allerdings etwas wechselnden) Angaben der Klägerin

entfallen von ihren geschäftlichen Aktivitäten etwa 90% auf den Handel mit Krebsen und

Krebsprodukten. Von den importierten Krebsen verarbeitet sie etwa 20% zu

gastronomischen Produkten wie Krebsbutter, Krebspaste u.ä., die übrigen vermarktet sie

lebend weiter, davon den wohl überwiegenden Teil an den Zwischenhandel. Im hier

näher interessierenden Zeitraum von 1989 bis 1994 bezog die Klägerin

Süßwasserkrebse der Arten astacus leptodactylus und procambarus clarkii

überwiegend aus Kenia und der Türkei (hier hatte die Klägerin auch zu Zuchtzwecken

einen See gepachtet), zu einem geringen Anteil aus Portugal. Seit Ende 1992 kam - mit

zunehmender Bedeutung - der Import australischer Krebse hinzu.

Mit Wirkung vom 1.8.1989 trat die am 24.7.1989 erlassene erste Verordnung zur

Änderung der Bundesartenschutzverordnung (BGBl. I S. 1525) in Kraft. Danach wurden

neben zahlreichen weiteren Tier- und Pflanzenarten auch Süßwasserkrebse unter

Schutz gestellt und den Beschränkungen des damaligen § 21 b BNatSchG (in der

Fassung der Bekanntmachung vom 12.3.1987, BGBl. I 889) unterworfen, wonach eine

Einfuhr der in der Anlage zur Bundesartenschutzverordnung genannten Arten nur noch

zu wissenschaftlichen Zwecken möglich war. Zweck dieser Unterschutzstellung war es

nach der Begründung des Bundesrates, auf dessen Initiative die Änderung der

Bundesartenschutzverordnung insoweit zurückging, der Bedrohung der

bundesdeutschen Bestände an Süßwasserkrebsen durch Einschleppung der Krebspest

sowie der Gefahr einer Verfälschung der heimischen Fauna vorzubeugen (BRat-Drs.

290/89 S.11).

Das Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft (heute Bundesamt für Naturschutz)

gestattete der Klägerin ab dem 1.8.1989 den Import von Krebsen in Anwendung der

Härtefallregelung des

§ 31 Abs.1 Nr. 1 BNatschG zwar vorerst weiter, allerdings nur im Rahmen von zeitlich

(im Regelfall auf etwa sechs Monate) befristeten Einfuhrgenehmigungen, die an

verschiedene Auflagen gebunden waren. So standen die ersten beiden am 1.8.1989

erteilten Genehmigungen des Bundesamtes unter der Auflage, dass lebend importierte

Krebse im Betrieb der Klägerin zu gastronomischen Produkten zu verarbeiten seien. Ab

dem 19.10.1989 erteilte Genehmigungen sahen durchgängig zwar die Möglichkeit einer

Weitervermarktung lebender Krebse vor, allerdings nur an Endabnehmer, nicht an den

Zwischenhandel. Außerdem wurde der Klägerin aufgegeben, die Krebse so zu halten,

dass eine Auswilderung verhindert werde, die Hälterungswässer zu desinfizieren (diese

Auflage wurde später abgemildert) und die Endabnehmer auf bestimmte

Verhaltensmaßregeln zu verpflichten. Auch australische Krebse wurden von den

Auflagen ausgenommen, da sie als Krebspestüberträger und Faunenverfälscher nicht in

Betracht kamen. Insgesamt stellte die Klägerin im Zeitraum von 1989 bis 1994 40

Anträge auf Importgenehmigung, denen unter den genannten Auflagen entsprochen

wurde. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Klägerin

vom 9.8.1996 (Bl. 519 ff. GA) samt dem Anlagenkonvolut BK 16 und der Beklagten vom

14.12.1994 (Bl. 126 ff. GA) samt Anlage.

Gegen die Auflagen, mit denen die Genehmigungen ab dem 19.10.1989 versehen

worden waren, legte die Klägerin jeweils Widerspruch ein, der (bis auf die oben

genannten Ausnahmen) erfolglos blieb. Eine unter dem 24.8.1990 unter Auflagen

erteilte Genehmigung war Gegenstand zweier vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt

und dem Verwaltungsgerichtshof Kassel geführten Eilverfahren sowie einer

verwaltungsgerichtlichen Klage, die nach Erledigung der Hauptsache infolge

Zeitablaufs der Genehmigung als Fortsetzungsfeststellungsklage weitergeführt wurde.

Auch diese verwaltungsgerichtlichen Verfahren blieben für die Klägerin erfolglos.

Insoweit wird auf die beigezogenen Akten der Verfahren I/1-G 2925/90, I/1-H 3072/90

und 13 E 2913/90 VG Frankfurt Bezug genommen.

Das auf der Bundesartenschutzverordnung und dem Bundesnaturschutzgesetz

beruhende Importverbot war Gegenstand einer im Jahre 1992 erhobenen Aufsichtsklage

der Kommission der Europäischen Gemeinschaft vor dem EuGH (Rechtssache C-

31/93). Mit Urteil vom 13.7.1994 stellte der EuGH fest, dass die Beklagte hierdurch

gegen Art. 30 EGV verstossen habe und dass das Importverbot auch nicht durch Art. 36

EGV gerechtfertigt sei.

Mit der Richtlinie des Rates 91/67/EWG vom 28.1.1991 betreffend die

tierseuchenrechtlichen Vorschriften für die Vermarktung von Tieren und anderen

Erzeugnissen der Aquakultur (sog. "Aquakultur-Richtlinie") harmonisierte die

Gemeinschaft die tierseuchenrechtlichen Vorschriften für die Vermarktung von Tieren

der Aquakultur in der Weise, dass für die Einfuhr die Einhaltung bestimmter

Gesundheitskontrollen vorgeschrieben wurde. Diese Richtlinie war von den

Mitgliedstaaten bis zum 1.1.1993 umzusetzen, was in der Bundesrepublik Deutschland

durch den Erlass der zum 1.1.1993 in Kraft getretenen Verordnung über das

innergemeinschaftliche Verbingen sowie die Einfuhr und Durchfuhr von Tieren und

Sachen der Aquakultur vom 23.12.1992 (BGBl. I S. 2437 ff.) geschah. Ab Mitte 1993

genehmigte das Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft der Klägerin den Import

lebender Krebse auflagenfrei. Das Importverbot für Süßwasserkrebse wurde schließlich

durch eine weitere Änderung der Bundesartenschutzverordnung vom 9.7.1994 (BGBl. I.

S. 1523) vollständig aufgehoben. Seitdem ist die Einfuhr von Süßwasserkrebsen wieder

genehmigungsfrei möglich.

Die Klägerin macht mit ihrer Klage Schadensersatzansprüche geltend, und zwar wegen

entgangenen Gewinns durch die Beschränkung der Vermarktungsmöglichkeiten, wegen

Mehrkosten, die durch die Auflagen insbesondere für die aufwendigere Art der

Versendung der Krebse und für die Änderung von Betriebsabläufen entstanden seien,

wegen Verlustes des Firmenwertes, wegen Anwalts- und Gerichtskosten, wegen

abgetretener Ansprüche ihres Geschäftsführers und wegen zukünftig noch zu

erwartenden Gewinnausfalls. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird

auf den Schriftsatz der Klägerin vom 20.9.1994 (Bl. 32 ff. GA) Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe insoweit ein

gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch zu, außerdem ein Anspruch aus

Amtshaftung und aus enteignungsgleichem Eingriff. Das sich aus der

Bundesartenschutzverordnung ergebende Importverbot und die vor diesem Hintergrund

verhängten Auflagen verstießen gegen europäisches Recht, was schon aus der

Entscheidung des EuGH vom 13.7.1994 folge.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie

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249.770,- DM nebst 12,5% Zinsen seit dem

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1.8.1992 sowie weitere 1.043.731,93 DM

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nebst 10,5% Zinsen seit dem 6.10.1994 zu

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zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, eine Verletzung von Gemeinschaftsrecht liege nicht vor, jedenfalls

könne sich die Klägerin darauf nicht berufen, da dieses nur den

innergemeinschaftlichen Handel regele und Direktimporte aus der Türkei und aus Kenia

nicht erfasse. Im übrigen verhalte sich die Entscheidung des EuGH vom 13.7.1994 nur

über das Importverbot, das die Klägerin aber nicht betroffen habe, nicht hingegen über

die Zulässigkeit der gegen die Klägerin verhängten Auflagen.

Mit Urteil vom 8.12.1995 hat das Landgericht die Klage dem Grunde nach aus Art. 34

GG, § 839 BGB für berechtigt erklärt, soweit die Beklagte noch nach dem 1.1.1993 - dem

Zeitpunkt, der dem nationalen Gesetzgeber für die Umsetzung der Aquakultur-Richtlinie

gesetzt worden war - Genehmigungen nur unter Auflagen erteilt hat, weil diese

Richtlinie im Hinblick auf die Änderung der Bundesartenschutzverordnung zu spät

umgesetzt worden sei. Im übrigen stünden der Klägerin keine Ansprüche zu. Das

Importverbot selbst stelle sich als zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des

Eigentums dar, so dass schon deshalb Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff

entfielen. Eine Erdrosselungswirkung auf die Klägerin sei nicht eingetreten.

Gemeinschaftsrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, weil der Direktimport aus

Ländern außerhalb der Gemeinschaft nicht von gemeinschaftsrechtlichen

Schutznormen erfasst werden könne. Auch aus Abkommen zwischen der Gemeinschaft

und der Türkei bzw. Kenia seien keine die Klägerin schützenden Normen ersichtlich.

Ein Amtshaftungsanspruch aus Art. 34 GG, § 839 BGB wegen der Auflagen sei für die

Zeit vor dem 1.1.1993 nicht gegeben, da die Klägerin keinen Anspruch auf auflagenfreie

Genehmigungen gehabt habe.

Die Klägerin verfolgt mit ihrer fristgerecht eingelegten Berufung ihr ursprüngliches

Klagebegehren weiter. Sie hält insbesondere die Annahme des Landgerichts für

verfehlt, dass ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch nicht in Betracht

komme. Sie verweist auf verschiedene gescheiterte Versuche, auflagenfreie

Genehmigungen für die Einfuhr türkischer oder kenianischer Krebse über

Mitgliedstaaten der Gemeinschaft (Belgien, Portugal oder Spanien) zu erreichen, und

meint, es könne für die Verletzung von Gemeinschaftsrecht keinen Unterschied machen,

ob Krebse direkt importiert oder zunächst in ein Mitgliedsland eingeführt, dort abgefertigt

und dann in die Bundesrepublik Deutschland verbracht würden. Im übrigen verstoße

das Importverbot auch gegen das Assoziierungsabkommen mit der Türkei und gegen

die Abkommen mit den sog. AKP-Staaten, zu denen auch Kenia gehört. Die Klägerin

meint ferner, nicht nur das Importverbot selbst, sondern auch alle gegen sie verhängten

Auflagen stellten einen gewichtigen, hinreichend qualifizierten Verstoß gegen

gemeinschaftsrechtliche Vorschriften dar. Dies gelte insbesondere für das sie

besonders hart treffende Verbot des Zwischenhandels.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts

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Bonn teilweise abzuändern und die Beklagte

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zu verurteilen, an sie 249.770,- DM nebst

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12,5% Zinsen seit dem 1.8.1992 sowie weite-

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re 1.043.731,93 DM nebst 10,5% Zinsen seit

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dem 6.10.1994 zu zahlen,

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hilfsweise,

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die Klage dem Grunde nach auch über den zu-erkannten Umfang hinaus für die

Zeit vom 1.8.1989 bis 31.12.1992 für gerechtfertigt zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt den Auffassungen der Klägerin unter Verteidigung des angefochtenen Urteils,

soweit die Klage für nicht gerechtfertigt erklärt wurde, entgegen. Im übrigen verfolgt sie

mit ihrer fristgerecht eingelegten selbständigen Anschlussberufung ihrerseits das Ziel

völliger Klageabweisung weiter. Nach ihrer Auffassung habe das Landgericht verkannt,

dass die Änderung der Bundesartenschutzverordnung im Jahre 1994 nichts mit der

Umsetzung der Aquakultur-Richtlinie zu tun habe. Tatsächlich seien die Auflagen auch

nach dem 1.1.1993 noch unter dem Gesichtspunkt des Faunenschutzes gerechtfertigt

gewesen.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom

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8.12.1995 teilweise abzuändern und die Kla-ge insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akten der Verfahren I/1-G 2925/90, I/1- H 3072 und 13 E 2913/90 VG Frankfurt

waren zu Informationszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen

Verhandlung.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber nur zu einem geringen Teil

Erfolg. Zwar hat die Beklagte sowohl durch das generelle Importverbot für lebende

Süßwasserkrebse als auch teilweise durch die hierauf gestützten Auflagen, unter denen

der Klägerin die Einfuhr trotz des allgemeinen Importverbots gestattet wurde,

Vorschriften des Gemeinschaftsrechts verletzt, die den Schutz der Klägerin bezwecken.

Jedoch besteht deswegen ein gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch der

Klägerin nur insoweit, als ihr die Weitervermarktung lebender Krebse gänzlich untersagt

wurde, und soweit Auflagen noch nach Umsetzung der Aquakultur-Richtlinie verhängt

wurden, denn nur hierin liegt ein hinreichend qualifizierter Rechtsverstoß der Beklagten.

Andere Auflagen, insbesondere das die Klägerin besonders belastende Verbot des

Zwischenhandels, stellen hingegen einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß nicht

dar. Insoweit scheidet ein Anspruch sowohl auf gemeinschaftsrechtlicher als auch auf

nationaler Rechtsgrundlage aus.

Im einzelnen gilt folgendes:

Nach der inzwischen als gefestigt anzusehenden Rechtsprechung des EuGH (EuGH

Urt. vom 19.11.1991, Slg. 1991,I-5357 - Francovich, NJW 1992,165 f.; Urt. v. 5.3.1996

Rs. C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pècheur und Factortame, NJW 1996, 1267 ff.;

Urt. v. 8.10.1996 Rs. C-178/94, C-179/94, C-188/94 und C-190-94 - Dillenkofer u.a.,

NJW 1996, 3139 ff.; sowie weitere Urteile, vgl. hierzu Sänger, JuS 1997, 865 ff.) können

Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht, die einem Mitgliedstaat zuzurechnen sind,

Schadensersatzansprüche gegen diesen Mitgliedstaat auslösen. Voraussetzung ist,

dass eine gemeinschaftsrechtliche Norm verletzt ist, die den Zweck hat, dem Verletzten

unmittelbar Rechte zu verleihen, dass der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und dass

zwischen diesem Verstoß und dem Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang

besteht. Diese Grundsätze gelten für jeden Fall des Verstoßes eines Mitgliedstaates

gegen das Gemeinschaftsrecht unabhängig davon, welches mitgliedschaftliche Organ

durch sein Handeln oder Unterlassen den Verstoß begangen hat (EuGH Urt. v. 5.3.1996

- Brasserie, a.a.O.,Tz. 32; Urt. v. 8.10.1996 - Dillenkofer, a.a.O., Tz. 20). Erfasst ist damit

nicht nur legislatives Unrecht, also etwa die verspätete Umsetzung von Richtlinien durch

den nationalen Gesetzgeber, sondern auch ein Verstoß des Verordnungsgebers und

ebenso ein Verstoß nationaler Behörden im Bereich rein administrativen Handelns (zu

letzterem ausdrücklich EuGH, EuZW 1996,435 ("Lomas"); Sänger, JuS 1997, 865,868).

Das durch die Änderung der Bundesartenschutzverordnung vom 24.7.1989 geregelte

Importverbot für lebende Süßwasserkrebse ist damit grundsätzlich ebenso dem

gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch zugänglich wie die auf

administrativer Ebene anzusiedelnde Verhängung von Auflagen. Der von den Parteien

angeregten Vorlage dieser Frage an den EuGH bedarf es nicht.

Sowohl das Importverbot selbst als auch alle auf § 31 BNatSchG gestützten Auflagen

verstießen objektiv gegen Art. 30 EGV. Im Hinblick auf die Beschränkungen des Imports

aus der Türkei liegt darüber hinaus eine Verletzung von Art. 21 des Zweiten

Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen zwischen der Türkei und der

(damaligen) Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Verordnung (EWG) Nr. 2760/72

des Rates vom 19.12.1972, ABl. der europäischen Gemeinschaften Nr. L 293/1 vom

29.12.1972) vor, im Hinblick auf die Beschränkungen des Imports aus Kenia eine

Verletzung von Art. 169 des Vierten AKP-EWG-Abkommens vom 15.12.1989 (Viertes

Lome-Abkommen, BGBl. 1991, S.2) bzw. für die vor dem Inkrafttreten dieses

Abkommens liegende Zeit ein Verstoß gegen Art. 131 des Dritten AKP-EWG-

Abkommens vom 8.12.1984 (Drittes Lome-Abkommen, ABl. der EG Nr. L 86/3 vom

31.3.1986).

Über die Frage einer etwaigen Rechtsverletzung hatte der Senat in eigener

Verantwortung zu entscheiden. Die Rechtskraft der Entscheidungen des

Verwaltungsgerichts Frankfurt bzw. des VGH Kassel in dem verwaltungsgerichtlichen

Rechtsstreit und den beiden Eilverfahren entfaltet keine Bindungswirkung für das

vorliegende Verfahren. Der Senat wäre nur an eine rechtskräftige Entscheidung in der

Sache selbst, und zwar im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens, gebunden gewesen

(st. Rspr., etwa BGHZ 113, 17,20). Die Klage (13 E 2913/90 VG Frankfurt), die zunächst

auf Aufhebung der unter Auflagen erteilten Importgenehmigung vom 24.8.1990 gerichtet

und nach Erledigung der Hauptsache als Fortsetzungsfeststellungsklage weiter

betrieben wurde, ist aber in beiden Instanzen als unzulässig abgewiesen worden. Zur

Sache selbst - der Frage der Rechtswidrigkeit der erteilten Auflagen - haben

Verwaltungsgericht und Verwaltungsgerichtshof nicht Stellung genommen. Gleiches gilt

für das Verfahren I/1-G 2925/90 VG Frankfurt. Im Verfahren I/1-H 3072/90 hat das

Verwaltungsgericht Frankfurt zwar durch Beschluss vom 6.5.1991, mit dem der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs herzustellen, zurückgewiesen wurde, zur

Rechtmäßigkeit der Auflagen Stellung genommen und diese bejaht, allerdings nur im

Rahmen einer summarischen Prüfung. Hierdurch tritt eine Bindung im Rahmen eines

Staatsahftungsprozesses nicht ein.

Nach Art. 30 EGV sind alle mengenmäßigen Beschränkungen sowie alle Maßnahmen

gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Ein vollständiges (bzw. auf

alle anderen als wissenschaftliche Zwecke bezogenes) Importverbot stellt die extremste

Form einer mengenmäßigen Beschränkung dar (Müller-Graff in von der

Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4.Aufl. 1991, Art. 30 Rn. 9

m.w.N.). Dass insoweit ein tatbestandlicher Verstoß gegen Art. 30 EGV vorliegt, bedarf

keiner weiteren Ausführung. Im übrigen hat auch der EuGH in seinem Urteil vom

13.7.1994 (C-131/93) unmissverständlich ausgeführt, dass die Beklagte durch das

Importverbot für lebende Süsswasserkrebse Art. 30 EGV verletzt hat (EuGH aaO. Tz. 9

ff.).

Die aus § 31 BNatschG resultierende Genehmigungspflicht und die hierauf gestützten

Auflagen stellen zwar keine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung, wohl aber

Maßnahmen gleicher Wirkung dar. Hierunter sind nach der ständigen Rechtsprechung

des EuGH alle Handelsregelungen von Mitgliedstaaten zu verstehen, die geeignet sind,

den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder

potentiell zu behindern (EuGH - Dassonville Rs. 8/74, Slg. 1974, 837,847 und viele

weitere, vgl. Müller-Graff aaO. Rn. 22 m.w.N.). Potentielle Eignung zur Behinderung des

innergemeinschaftlichen Handels besitzt aber schon die bloße Genehmigungspflicht für

die Einfuhr (so für den hier zu entscheidenden Fall schon der EuGH Urt. v. 13.7.1994,

Tz. 12), erst recht aber jede noch so geringfügige Auflage, von deren Erfüllung die

Einfuhr abhängig gemacht wird.

Allerdings bezieht sich der Schutz des Art. 30 EGV nur auf Waren, die aus der

Gemeinschaft stammen oder - gleich woher sie ursprünglich stammten - in einem

Mitgliedstaat in freien Verkehr gebracht worden sind (EuGH Urt. v. 15.12.1976 -

Donckerwolcke, Slg. 1976, 1921, Tz. 18; Urt. v. 13.7.1994, Tz. 10). Das bedeutet, wie

das Landgericht grundsätzlich zu Recht ausgeführt hat, dass eine unmittelbare

Verletzung von Art. 30 EGV nur insoweit in Betracht kommt, als die Einfuhr von Krebsen

aus Mitgliedstaaten betroffen ist. Der unmittelbare Import aus Drittländern, also

namentlich aus der Türkei und Kenia, ist durch Art. 30 EGV jedenfalls nicht direkt

geschützt.

Gleichwohl kann sich die Klägerin auch insoweit grundsätzlich auf eine Verletzung von

Art. 30 EGV stützen, denn es steht fest, dass die Beklagte weder hinsichtlich des

generellen Importverbots noch hinsichtlich der erteilten Auflagen zwischen Einfuhren

aus Mitgliedstaaten und Einfuhren aus Drittstaaten unterschieden hat. Unstreitig hat die

Klägerin im Zeitraum von Mai 1990 bis Januar 1993 insgesamt sieben Mal die

Genehmigung von Importen aus Mitgliedstaaten beantragt, nämlich einmal aus Belgien,

einmal aus Spanien und fünfmal aus Portugal. Unstreitig sind auch in diesen Fällen die

Genehmigungen nur unter den sonst üblichen Auflagen und Befristungen erteilt worden.

Dabei geht der Senat entsprechend dem Vortrag der Klägerin davon aus, dass

jedenfalls die den Genehmigungen vom 7.5.1990 (Belgien), vom 26.11.1990 (Portugal)

und vom 5.6.1991 (Spanien) zugrunde liegenden Importe sich nicht auf Krebse

beziehen sollten, die aus den jeweiligen Ländern stammten (namentlich heimische

Krebse aus Belgien - falls es solche überhaupt gibt - und aus Spanien hat die Klägerin

unstreitig nie eingeführt). Vielmehr hätte es sich um solche aus Kenia oder der Türkei

handeln sollen, die lediglich über einen anderen Mitgliedstaat in die Gemeinschaft

verbracht werden sollten, damit sie sich in der Gemeinschaft "in freiem Verkehr"

befänden. Indem die Beklagte unterschiedslos alle Krebse den gleichen Auflagen

unterwarf, stand für die Klägerin fest, dass sich auch durch eine rechtmäßige

Verbringung in die Gemeinschaft, um sie von dort in die Bundesrepublik Deutschland

einzuführen, für sie nichts änderte. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Klägerin

tatsächlich Krebse schon in der Gemeinschaft hatte abfertigen lassen und damit nach

Art. 10 EGV in den Verkehr gebracht hatte. Erst recht ist nicht von Bedeutung, dass die

Klägerin nur vereinzelt Anträge auf Einfuhr aus Mitgliedstaaten gestellt hat.

Entscheidend ist allein, dass ihr auch der Ausweg versperrt blieb, Krebse aus der Türkei

und aus Kenia durch ein legales Einführen in die Gemeinschaft auflagenfrei in die

Bundesrepublik einführen zu können.

Ob die Klägerin tatsächlich dauerhaft oder auch nur in nennenswertem Umfang diesen

Weg gewählt hätte, wären Importe aus den Mitgliedstaaten vom grundsätzlichen Verbot

und von der Verhängung von Auflagen ausgenommen worden, ist keine Frage der

Verletzung von Art. 30 EGV, sondern allein eine Frage der Kausalität und der

Berechnung des Schadens. Es liegt auf der Hand, dass Importe über ein Drittland die

Einfuhr für die Klägerin verteuert hätten, denn sie bedingten weitere Wege, längere

Zeiten und die Einschaltung dritter Personen, um die Formalitäten in den jeweiligen

Mitgliedstaaten zu erledigen. Solange diese Mehrkosten aber nicht dazu führten, dass

Importe grundsätzlich wirtschaftlich sinnlos wurden, wofür der Senat auch ohne nähere

Angaben zu diesen möglichen Mehrkosten keinerlei Anhaltspunkte hat, ist davon

auszugehen, dass die Klägerin diesen Weg mangels besserer Alternativen tatsächlich

gewählt hätte.

Allerdings kommt es auch für die Schadensberechnung auf die vorstehenden

Ausführungen nicht entscheidend an, denn hinsichtlich der Direktimporte aus der Türkei

und aus Kenia, die den weit überwiegenden Anteil der Einfuhren der Klägerin

ausmachten, sind die oben genannten weiteren gemeinschaftsrechtlichen Normen aus

den Assoziierungsabkommen mit Drittstaaten unmittelbar betroffen. Nach Art. 21 des

Zweiten Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen zwischen der Türkei und der

Europäischen Gemeinschaft (damals Europäische Wirtschaftsgemeinschaft) sind

mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung

unbeschadet der nachfolgenden Bestimmungen zwischen den Vertragsparteien

verboten. Aus den nachfolgenden Bestimmungen (Art. 22 ff. des Zusatzprotokolls)

ergeben sich bis auf die Vorschrift des Art. 29, die derjenigen des Art. 36 EGV

nachgebildet ist und auf die im Folgenden näher einzugehen sein wird, keine hier

einschlägigen Beschränkungen. Schon der mit Art. 30 EGV identische Wortlaut von Art.

21, aber auch die Identität hinsichtlich Systematik und Regelungszweck zwischen den

Vorschriften der Art. 21 ff. des Zusatzprotokolls einerseits und der Art. 30 ff. EGV

andererseits belegen, dass insbesondere im Hinblick auf den Begriff der "Maßnahmen

gleicher Wirkung" die gleiche Betrachtungsweise geboten ist wie bei Art. 30 EGV. Diese

Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Regelungen der Abkommen zwischen der

Gemeinschaft und den AKP-Staaten, zu denen Kenia gehört. Nach Art. 169 Abs.1 des

Lome-IV-Abkommens (wortgleich insoweit Art. 131 Abs.1 des Lome-III-Abkommens)

wendet die Gemeinschaft bei der Einfuhr von Ursprungswaren der AKP-Staaten keine

mengenmäßigen Beschränkungen und keine Maßnahmen gleicher Wirkung an. Auch

hier enthält sodann Art. 170 (bzw. Art. 132) eine Art. 36 EGV vergleichbare Regelung.

Sowohl Art. 30 EGV als auch die genannten Vorschriften aus den

Assoziierungsabkommen entfalten unmittelbare Drittwirkung, das heißt, sie bezwecken

den Schutz der Klägerin.

Dass nicht nur sekundäres Gemeinschaftsrecht (Richtlinien, Verordnungen), sondern

auch Normen des EGV selbst dem Einzelnen unmittelbar Rechte verleihen können, und

dass dies namentlich bei Art. 30 EGV, der den Schutz des freien Warenverkehrs regelt,

anzunehmen ist, ergibt sich eindeutig aus der Rechtsprechung des EuGH (Urt. v.

5.3.1996 - Brasserie, a.a.O., Tz. 23).

Ebenso steht fest, dass auch Bestimmungen von Abkommen zwischen der

Gemeinschaft und Drittstaaten unmittelbare Wirkung entfalten können. Welche Normen

dies im einzelnen sind, bestimmt sich durch eine an Sinn, Aufbau und Wortlaut des

Abkommens orientierte Auslegung (EuGH Urt. v. 12.12.1972 - Int. Fruit Company, Slg.

1972, 1219; Urt. v. 12.12.1995 - Chiquita, EuGRZ 1996, 158 ff. Tz. 25; Geiger, aaO, Art.

238 m.w.N. aus der EuGH-Rechtsprechung). Entscheidend ist hierbei, ob das

Abkommen klare und eindeutige Regelungen enthält, deren Erfüllung oder deren

Wirkungen nicht vom Erlass weiterer Rechtsakte abhängen. Danach können namentlich

in den Abkommen zwischen der Gemeinschaft und den AKP-Staaten Bestimmungen

enthalten sein, die dem Einzelnen Rechte verleihen, auf die er sich vor den nationalen

Gerichten unmittelbar berufen kann (EuGH Urt. v. 5.2.1976 Rs. 87/75 - Bresciani, Slg.

1976, Tz. 25; Urt. v. 12.12.1995, Tz. 34 f.). Eine solche Wirkung hat der EuGH

angenommen für eine Vorschrift des Jaunde-Abkommens vom 21.7.1969, die

hinsichtlich der Abschaffung von Abgaben zollgleicher Wirkung auf Art. 13 EGV verwies

(EuGH Urt. v. 5.2.1976, aaO Tz. 25). Für die hier maßgeblichen Vorschriften der Art. 169

(Art. 131) der Lome-Abkommen hat der EuGH zwar noch keine entsprechende

ausdrückliche Feststellung getroffen. Der Senat hält allerdings die dort entwickelten und

zugrunde gelegten Grundsätze auf Art. 169 (Art. 131) der Abkommen für übertragbar.

Zwar ordnen diese Vorschriften nicht unmittelbar die Geltung von Art. 30 ff. EGV durch

einen ausdrücklichen Verweis auf diese Vorschriften an. Wohl aber greifen sie den

Wortlaut der Regelungen nahezu vollständig auf und lassen auch von ihrem

Regelungszweck keinen Zweifel aufkommen, dass eine identische Regelung gewollt

war. Hierbei ist berücksichtigt, dass durch die Abkommen mit den AKP-Staaten eine

vollständige Gleichstellung der Entwicklungsländer mit den Mitgliedstaaten der

Gemeinschaft weder beabsichtigt war noch erreicht wurde, und dass in Bezug auf

spezielle Einzelaspekte in den Vertragswerken unterschiedliche Regelungen enthalten

sind, die auch für den freien Warenverkehr bedeutsam sind, wie die Entscheidung des

EuGH vom 12.12.1995 zeigt, wo sich wegen einer hinsichtlich Art. 95 EGV

unterschiedlichen Regelung ein Rückgriff auf die allgemeine Regelung des Art. 169 des

Lome-Abkommens verbot. Allerdings gibt es derartige spezielle Regelungen im

vorliegenden Fall nicht. Die Beschränkung der Einfuhr lebender Süßwasserkrebse aus

Gründen des Artenschutzes richtet sich für den Bereich der Gemeinschaft abschließend

nach Art. 30 und 36 EGV. Diese Materie ist in den Abkommen von Lome inhaltlich

identisch mit dem EGV geregelt. Hier steht der Annahme einer unmittelbaren

Drittwirkung folglich nichts entgegen.

Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für die Regelungen in Art. 21 ff des Zweiten

Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen zwischen der Gemeinschaft und der

Türkei, wo ebenfalls eine abschließende und mit den Bestimmungen des EGV

übereinstimmende Regelung hinsichtlich artenschutzrechtlicher Beschränkungen in Art.

29 getroffen worden ist.

Inwieweit ein objektiver Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften einen

Schadensersatzanspruch des Betroffenen auslöst, hängt davon ab, ob es sich um eine

hinreichend qualifizierte Rechtsverletzung handelt. Diese ist nur anzunehmen, wenn ein

Mitgliedstaat die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind,

offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH Urt. v. 5.3.1996 - Brasserie, a.a.O.,

Tz. 55; Urt. v. 8.10.96 - Dillenkofer, a.a.O., Tz. 25). Besteht allerdings nur ein erheblich

verringerter oder gar auf Null reduzierter Ermessensspielraum, so genügt schon die

bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß

zu begründen (EuGH Urt. v. 8.10.1996 - Dillenkofer, a.a.O., Tz. 25). Zu den

Gesichtspunkten, die bei der Beurteilung heranzuziehen sind, gehören das Maß an

Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschriften, der Umfang des

Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt, die

Frage, ob der Verstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen wurde oder der

Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, die Entschuldbarkeit oder

Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und ein etwaiger mitwirkender

Einfluss von Gemeinschaftsorganen (EuGH Urt. v. 5.3.1996 -Brasserie, a.a.O., Tz. 56).

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich folgendes:

Das aus §§ 3 ff. der Bundesartenschutzverordnung in Verbindung mit § 21 a und b

BNatschG resultierende Importverbot selbst verstieß in qualifizierter Weise gegen Art.

30 und 36 EGV. Es war nicht durch Art. 36 EGV gerechtfertigt, wonach die

Bestimmungen des Art. 30 EGV Einfuhrverboten oder -beschränkungen nicht

entgegenstehen, die u.a. zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen,

Tieren oder Pflanzen gerechtfertigt sind. Der EuGH hat hierzu in seinem Urteil vom

13.7.1994 ausgeführt, dass durch Art. 36 EGV nur solche Beschränkungen des

innergemeinschaftlichen Handels gerechtfertigt sind, die für die Zwecke eines

wirksamen Schutzes der Gesundheit und des Lebens der Tiere unerlässlich sind, und

dass sie durch Art. 36 EGV nicht gedeckt sind, wenn dieses Ziel auf ebenso wirksame

Weise durch Maßnahmen erreicht werden kann, die den innergemeinschaftlichen

Handel weniger beschränken (Tz. 18). Das von der Beklagten verfolgte Ziel des

Schutzes vor Krebspest und vor Faunenverfälschung sei aber ohne weiteres durch

andere Maßnahmen als durch ein absolutes Importverbot erreichbar gewesen, nämlich

durch Gesundheitskontrollen oder durch inländische Vermarktungs-Regelungen,

insbesondere einer Genehmigungspflicht für das Aussetzen von Krebsen (Tz. 24 f.). Im

übrigen zeigten die von der Beklagten den Importeuren auferlegten Auflagen, dass die

Beklagte selbst mildere Maßnahmen als ein Importverbot für ausreichend erachte (Tz.

27).

Der Senat schließt sich diesen Erwägungen jedenfalls in ihrer generellen Tendenz auch

für die Beurteilung der Frage an, ob das Importverbot einen qualifizierten Verstoß

darstellte. Wie der EuGH im Rahmen des von der Kommission angestrengten

Vertragsverletzungsverfahrens vermag auch der Senat im vorliegenden Rechtsstreit

keinen triftigen Grund zu erkennen, warum die von der Beklagten verfolgten Ziele

ausschließlich durch ein völliges Importverbot zu erreichen gewesen wären. Dass

Krebse, die zu Speisezwecken in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt werden,

die schon immer gegebene, latente Gefahr des Ausbruchs von Krebspest-Epedemien

erhöhen können, reicht als Grund für ein Importverbot als der drastischsten aller

denkbaren Maßnahmen nicht aus. Die Beklagte hat auch nicht etwa dargelegt, dass

zum Zeitpunkt der Änderung der Bundesartenschutzverordnung im Sommer 1989 eine

ganz außergewöhnlich gefährliche Situation vorgelegen habe, die rasches und

entschiedenes Handeln zum Schutz der heimischen Krebsarten erfordert hätte. Das

Gegenteil folgt schon daraus, dass die Änderung der Bundesartenschutzverordnung

nicht nur Krebse, sondern eine Vielzahl von Tier- und Pflanzenarten erfasste. Vielmehr

lag die Motivation für die enorme Verschärfung der Bestimmungen offensichtlich im

allgemein gestiegenen Umweltbewusstsein. Aus dieser für sich genommen legitimen

Motivationslage heraus erklärt sich aber nicht die Notwendigkeit zu derart extremen

Schutzmaßnahmen und der Verzicht auf moderate, auch die schutzwürdigen Belange

anderer berücksichtigenden Vorgehensweise. Solche moderatere und gleichwohl

geeignete und wirksame Maßnahmen wären aber, wie der Entscheidung des EuGH

vom 13.7.1994 zu entnehmen ist, in vielfältiger und abgestufter Weise durchaus möglich

gewesen. Der Umstand, dass die Beklagte im Falle der Klägerin und anderer Importeure

jahrelang mit unterschiedlichen Auflagen operiert hat, und in dieser Zeit nie Anlass sah,

die Auflagen weiter zu verschärfen oder die Genehmigungen ganz zu versagen, zeigt

deutlich, dass mildere Mittel als ein generelles Importverbot nicht schlechthin

ungeeignet waren, um den Schutz der heimischen Krebse zu gewährleisten, vielmehr

auch von der Beklagten als eine grundsätzlich taugliche Möglichkeit angesehen

wurden.

Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen zum generellen Importverbot, das ja

selbst zu keinem Zeitpunkt gegen die Klägerin wirkte und deshalb nicht unmittelbar

ursächlich für einen Schaden wurde, sind auch die Auflagen, mit denen die ersten

Importgenehmigungen BE 1210/89 und BE 1242/89 vom 1.8.1989 versehen waren, als

hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Art. 30 und 36 EGV sowie die entsprechenden

Vorschriften aus den Assoziierungsabkommen zu werten. Es machte für die Klägerin

keinen wesentlichen Unterschied, ob sie lebende Süßwasserkrebse erst gar nicht

einführen durfte, oder ob sie diese zwar einführen durfte, sie dann aber umgehend zu

Produkten verarbeiten musste. Gegenüber dem ansonsten notwendigen Import

abgekochter Tiere zur Weiterverarbeitung mochte sich dies als eine in gewissem

Rahmen wirtschaftlich günstigere Alternative darstellen, zumal ihr dies ermöglichte, die

eigenen vorhandenen Anlagen (z.B. Kochkessel) weiter zu nutzen. An der wirklich

bedeutsamen Weiterführung ihres Geschäftsbetriebes, dem Handel mit lebenden

Krebsen, der den überwiegenden Teil ihres Umsatzes ausmachte, war die Klägerin

allerdings auch mit diesen Auflagen vollständig gehindert. Auch aus Sicht der Beklagten

konnte sich eine Genehmigung unter solchen Auflagen nicht als eine Regelung

darstellen, die - wie durch § 31 BNatschG intendiert - die bei der Klägerin eingetretene

unbeabsichtigte Härte vermeiden sollte; sie ersetzte nur ein Übel durch ein annähernd

gleich großes. Ob die Krebse kurz nach ihrer Anlandung in Hamburg abgekocht wurden

oder kurz vor Erreichen des bundesdeutschen Hoheitsgebietes (etwa bei einer

Behandlung auf entsprechenden Schiffen), machte keinen Unterschied. Insofern stellt

das Gebot, lebende Krebse sofort abzutöten, als Ausnahme zum Verbot, lebende

Krebse einzuführen, eine "Maßnahme gleicher Wirkung" dar, die von ihrem Gewicht,

von ihrer Zielsetzung und von ihren handelsbeschränkenden Auswirkungen her dem

völligen Importverbot gleichzusetzen ist. Insofern gelten die oben zu a) gemachten

Ausführungen hier in gleicher Weise.

100

Für die Auflagen, mit denen die Genehmigungen ab dem 19.10.1989 bis Ende 1992

versehen wurden, beurteilt der Senat diese Frage jedoch anders. Dies gilt zunächst für

die Auflage, lebende Krebse nur an den Endverbraucher und nicht an den

Zwischenhandel zu beliefern, die durchgängig bis ins Jahr 1993 hinein gegenüber der

Klägerin verhängt wurde. Dabei geht es nicht um die Frage, ob diese die Klägerin stark

beeinträchtigende Auflage letztlich noch mit Art. 30 und 36 EGV vereinbar ist oder nicht,

insbesondere, ob eine solche Auflage noch als verhältnismäßig anzusehen ist oder

nicht. Insoweit sieht sich der Senat zu einer Festlegung nicht veranlasst. Es geht nur

darum, ob die Auflage unter Berücksichtigung der oben im einzelnen dargelegten

Grundsätze einen hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß bedeutet, was der Senat

verneint.

101

Von entscheidender Bedeutung ist dabei der Umstand, dass Art. 36 EGV der Beklagten

bis zu dem Zeitpunkt, an dem die Aquakultur-Richtlinie des Rates vom 21.1.1991

umzusetzen war, grundsätzlich einen weiten Ermessensspielraum zubilligte. Durch

diese Richtlinie wurden insbesondere tierseuchenrechtliche Vorschriften innerhalb der

Gemeinschaft harmonisiert und damit in weiten Teilen der gemeinschaftsrechtlichen

Regelung unterworfen. Bis dahin aber war es weitgehend der Einschätzung des

jeweiligen nationalen Gesetzgebers überlassen, ob er heimische Krebse schützen

wollte und wie er dies tat. Jenseits des als unverhältnismäßig festgestellten generellen

Importverbots (bzw. der auf den gleichen Erfolg abzielenden Auflagen) stand der

Beklagten grundsätzlich jede sinnvolle Schutzmaßnahme offen. Sie musste nur

berücksichtigen, dass Art. 36 EGV (bzw. die entsprechenden Vorschriften aus den

Assoziierungsabkommen) als Ausnahmevorschrift zu einem generell freien Handel

zwischen den Mitgliedstaaten eng zu verstehen war, und dass eine Maßnahme, die

geeignet war, den innergemeinschaftlichen Handel zu hemmen - was bei einer den

102

Zwischenhandel ausschließenden Regelung der Fall ist -, strikt am

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auszurichten war. Bei der Einschätzung der Effizienz

und der Erforderlichkeit von Maßnahmen war ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum

zuzubilligen. Die Beklagte war nicht gehalten, den Interessen des

innergemeinschaftlichen Handels bei der Wahl zwischen mehreren Möglichkeiten den

Vorzug zu geben, wenn die für den Handel mildere Möglichkeit nach eigener

Einschätzung den verfolgten Schutzzweck weniger verwirklichen oder gar gefährden

konnte.

Das bedeutet, dass das Verbot des Zwischenhandels sich nur dann als ein hinreichend

qualifizierter Rechtsverstoß darstellte, wenn diese Maßnahme entweder schlechthin

ungeeignet war, um den verfolgten Zweck (vor allem Schutz vor Krebspest) zu

erreichen, oder wenn die Maßnahme völlig außer Verhältnis zu dem hiermit zu

erzielenden Erfolg stand (wie dies bei der Auflage, Krebse nur in verarbeitetem Zustand

weiter zu vermarkten, der Fall war). Beides kann aber nicht angenommen werden.

103

Das Verbot des Zwischenhandels war aus tierseuchenrechtlicher Sicht keine

ungeeignete Maßnahme. Sie bewirkte, dass der Weg der von der Klägerin importierten

Krebse von der Einfuhr bis zum Teller des Verbrauchers nachvollziehbar und

kontrollierbar blieb. Schon allein die Möglichkeit einer solchen Kontrolle hatte zur Folge,

dass das eigentliche Ziel, keine importierten lebenden Krebse oder möglicherweise

infizierte Abfälle in heimische Gewässer gelangen zu lassen, ernst genommen wurde,

und es erhöhte beträchtlich die Wahrscheinlichkeit, dass entsprechende Verbote, mit

denen die Klägerin ihre Abnehmer privatrechtlich zu belegen hatte, befolgt wurden. Der

Senat teilt insofern die Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt im Beschluss vom

6.5.1991 und des Landgerichts, dass schon die Möglichkeit, den Endverbraucher

wirksam auf ein an den Zielen des Naturschutzes ausgerichtetes Verhalten verpflichten

zu können, von ganz anderer Qualität ist als die bloße Weitergabe der Verpflichtung an

einen Zwischenhändler, dessen weiteres Verhalten sich dem Einfluss der Klägerin

entzog. Zu bedenken ist ferner, dass die Gefahr, importierte lebende Krebse könnten in

heimische Gewässer mit Krebspopulationen gelangen, weniger von uneinsichtigen

Tierliebhabern ausgehen dürfte, als vielmehr von Händlern oder auch Gastronomen, die

verkaufte Ware entsorgen müssen. Auch insoweit war es daher durchaus plausibel, die

Vertriebswege so kurz und unmittelbar wie möglich zu halten.

104

Bei den durch den Ausschluss des Zwischenhandels erweiterten Kontrollmöglichkeiten

handelt es sich auch offensichtlich nicht um ein von der Beklagten nur vorgeschobenes

Argument. Aufgrund des letzten Vorbringens der Parteien und der zuletzt vorgelegten

Unterlagen ist unstreitig, dass jedenfalls bei den Importeuren die Einhaltung der

Auflagen kontrolliert wurde. Insoweit räumt selbst die Klägerin ein, dass sowohl sie als

auch die Konkurrentin Atlantik-Fisch im Januar 1990 von einem Mitarbeiter des

Bundesamtes für Ernährung und Forstwirtschaft aufgesucht wurde und dass dieser

insbesondere die Bekanntgabe von Adressen der Kunden verlangte, was nichts

anderes bedeutet, als dass die Einhaltung des Verbots des Zwischenhandels

kontrolliert wurde. Daraus und auch aus der Tatsache, dass die Beklagte weitere Firmen

in Süddeutschland einer Kontrolle vor Ort unterzogen hat - diesen substantiierten

Vortrag der Beklagten in Zweifel zu ziehen, sieht der Senat keinen Anlass -, wird

deutlich, dass die Auflage nicht willkürlich erfolgte, sondern "mit Leben erfüllt" wurde.

Ob letztlich auch Kontrollen bei den Endverbrauchern durchgeführt wurden, ist nicht von

entscheidender Bedeutung. Erst recht kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte eine

"lückenlose Überwachung" durchführen ließ oder zumindest beabsichtigte. Eine

105

Maßnahme hat nicht nur dann Sinn, wenn sie lückenlos überwacht wird. Es wäre auch

schlechterdings unmöglich, jedenfalls aber unzumutbar gewesen, jedem einzelnen

importierten Krebs nachzuforschen. Der Sinn der Auflage war vielmehr schon dadurch

erfüllt, dass Importeur und Abnehmer ernstlich mit staatlichen Kontrollen rechnen

mussten.

Die Beklagte hat auch nicht gegen das Gebot verstoßen, unter zwei geeigneten Mitteln

grundsätzlich das die Klägerin am wenigsten belastende zu wählen. Dies gilt

insbesondere im Hinblick auf die von der Klägerin angebotene Beibringung von

Gesundheitszertifikaten der jeweiligen exportierenden Länder. Wenn die Beklagte diese

Maßnahme gegenüber den von ihr gewählten als weniger geeignet ansah, handelte sie

im Rahmen des ihr zustehenden Auswahlermessens. Die Beklagte war - insbesondere

vor dem Hintergrund einer unstreitig noch in den achtziger Jahren grassierenden

Krebspestepedemie in der Türkei - nicht gehindert, bloße tierärztliche Bescheinigungen

aus dritten Ländern als eine weniger sichere und damit weniger geeignete Möglichkeit

anzusehen, sei es aus Misstrauen gegen die nötige Sorgfalt bei den tierärztlichen

Untersuchungen, sei es wegen der immerhin denkbaren Manipulationsmöglichkeiten

auf Seiten der exportierenden Firmen, sei es, weil sie eine ausreichende eigene

Kontrolle insoweit nicht für möglich oder nicht für zumutbar hielt. Auf die Frage, ob die

von der Klägerin angebotenen Bescheinigungen tatsächlich das von ihr behauptete

Maß an Zuverlässigkeit gewährleisteten, kommt es nicht an.

106

Das mit dem Verbot des Zwischenhandels verfolgte Ziel stand auch nicht völlig außer

Verhältnis zu den hierdurch auf Seiten der Klägerin oder anderen Importeuren bewirkten

wirtschaftlichen Folgen. Die von der Klägerin in Bezug auf den eigenen Betrieb

vorgetragenen Folgen mögen gravierend gewesen sein. Der Senat zweifelt nicht daran,

dass die Untersagung des Zwischenhandels zu erheblichen Ertragseinbussen geführt

hat. Zu Recht - wenn auch in anderem Zusammenhang - hat das Landgericht allerdings

ausgeführt, dass den Auflagen eine erdrosselnde Wirkung nicht zukam. Nach den

eigenen Angaben der Klägerin sowohl in erster Instanz als auch noch im Rahmen des

Berufungsvorbringens (S. 8 des Schriftsatzes vom 20.5.1996, Bl. 440 GA) entfiel auf den

Lebendhandel mit Krebsen ein Geschäftsanteil von 65 - 70%, wovon der

Zwischenhandel etwa die Hälfte ausmachte, also 32,5 bis 35% oder rund ein Drittel des

gesamten Geschäftsanteils. Bei einem derartigen Anteil kann noch nicht von einer

unmittelbar existenzbedrohenden Wirkung gesprochen werden. Mit Schriftsatz vom

9.8.1996 (Bl. 519 ff., 532) hat die Klägerin sodann detailliert vortragen lassen, der Anteil

der an den Zwischenhandel abgegebenen Krebse in den Jahren 1988/89 habe bei ca.

68% aller importierten Krebse gelegen, was bedeuten würde, dass mehr als die Hälfte

des Geschäftsanteils auf den Sektor Zwischenhandel entfielen. Die Klägerin hat diese

offenkundigen Widersprüche in ihren eigenen Angaben nicht erklärt. Maßgeblich kann

aber nur sein, wovon die Beklagte bei ihrer Entscheidung auszugehen hatte, nämlich im

Zweifel von den jahrelang von der Klägerin selbst vorgetragenen weniger dramatischen

Zahlen. Hinzu kommt, dass die Klägerin die Situation nicht tatenlos hinnehmen musste,

sie hatte vielmehr - in gewissem Rahmen - Möglichkeiten, die durch den Wegfall des

Zwischenhandels verursachten Verluste teilweise aufzuholen. Sie konnte - wenn auch

möglicherweise erst nach einer Übergangsphase - auf andere Produkte ausweichen

und sich um neue Kunden bemühen. Anders als der Zwischenhandel, dem - sofern er

sich nicht illegal verhielt - keine lebenden Süßwasserkrebse aus dem Ausland mehr zur

Verfügung standen, konnte die Klägerin immerhin noch an Endverbraucher liefern und

versuchen, diesen Markt sich weiter zu erschließen, insbesondere ihn von den

Zwischenhändlern zu übernehmen. Sie hatte ferner die Möglichkeit, auf Krebsarten

107

auszuweichen, die als Krankheitsüberträger nicht in Betracht kamen, wie sie es ab Ende

1992 auch tatsächlich mit dem australischen Yabbi-Krebs getan hat. Warum sie diese

Möglichkeit nicht noch früher wahrgenommen hat, ist nicht vorgetragen worden und

auch nicht ohne weiteres einsichtig. Sie hatte folglich Möglichkeiten, durch geschickte

geschäftliche Maßnahmen die durch den Verlust eines Teiles ihrer traditionellen

Abnehmer verursachten wirtschaftlichen Nachteile in gewissem Maße zu kompensieren.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände war es der Beklagten nicht verwehrt, die

von ihr verfolgten naturschützerischen - also gemeinwohlbezogenen - Ziele im Rahmen

der von ihr vorzunehmenden Abwägung über die wirtschaftlichen Interessen der

Klägerin zu stellen. Jedenfalls aber könnte eine diesbezügliche Fehleinschätzung nicht

als so gewichtig angesehen werden, dass sie sich als klarer und eindeutiger

Ermessensverstoß darstellt.

108

Die vorstehenden Ausführungen gelten erst recht für die übrigen Auflagen, mit denen

die Genehmigungen ab dem 19.10.1989 versehen wurden, nämlich die Krebse so zu

halten, dass eine Auswilderung verhindert wird, Krebsabfälle und Hälterungswasser zu

desinfizieren und die Endabnehmer zu verpflichten, die Tiere nur im eigenen Betrieb zu

verwerten und Abfälle, Abwasser und überzählige Tiere zu desinfizieren. Diese

Auflagen setzten unmittelbar an der Behandlung der Krebse an und bezogen sich

unmittelbar auf den verfolgten Schutzzweck. Zudem ist dem Vortrag der Klägerin nicht

zu entnehmen, dass sie in nennenswertem Maße durch diese Auflagen beschwert

worden wäre. Die Verpflichtung der Endabnehmer zu entsprechenden

Vorsorgemaßnahmen hat die Klägerin selbst der Beklagten von Beginn an angeboten.

Die Sinnhaftigkeit der Auflage, Krebse so zu halten, dass ihre Auswilderung verhindert

werde, erschließt sich unmittelbar - sie ist das Minimum dessen, was von der Klägerin

verlangt werden durfte, und es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Auflage besondere

Nachteile verursacht hat. Letzteres gilt auch für die an sich einleuchtende Auflage,

Abfälle und Hälterungswasser vorsorglich zu desinfizieren, wobei zu berücksichtigen ist,

dass selbst diese geringfügige Auflage später noch gelockert wurde, indem die

Desinfektionspflicht entfiel, falls Hälterungswässer der Kanalisation zugeführt wurden.

Soweit die Klägerin in ihrer Schadensaufstellung schließlich auf erheblich erhöhte

Verpackungsaufwendungen verweist, ist ein Bezug zu den Auflagen nicht ohne

weiteres ersichtlich, denn zur Art und Weise des Versandes von lebenden Krebsen

verhalten sich sämtliche Bescheide nicht. Hierauf kommt es aber nicht einmal an, da

auch bei verschärften Auflagen, die sich auf den Transport der Krebse bezogen hätten,

die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme nicht zweifelhaft ist.

109

110

Einen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht stellt es hingegen

wieder dar, dass die Beklagte auch nach dem 1.1.1993 die Einfuhr nur mit den unter c)

und d) genannten Auflagen genehmigte. Im Hinblick auf den tierseuchenrechtlichen

Aspekt war ab diesem Zeitpunkt durch die Umsetzung der Richtlinie des Rates vom

28.1.1991 (91/67/EWG - Aquakultur-Richtlinie) der durch Art. 36 EGV eröffnete

Ermessenspielraum entfallen. Diese Richtlinie regelt erschöpfend und abschließend die

gemeinschaftlichen Anforderungen an die Einfuhr von Tieren und anderen

Erzeugnissen der Aquakultur, insbesondere von Krebsen, aus Drittländern, indem sie

vor allem gesundheitliche Überwachungen vorsieht und näher regelt. Raum für

weitergehende Maßnahmen, insbesondere durch das innerstaatliche Verbot der

111

Vermarktung über den Zwischenhandel war danach nicht mehr vorhanden. In dieser

Überschreitung des ihr noch gesetzten Entscheidungsspielraums, der nicht mehr durch

freies Ermessen geprägt war, liegt der Verstoß der Beklagten gegen

Gemeinschaftsrecht. Er liegt hingegen nicht, wie das Landgericht irrig angenommen hat,

in der verspäteten Umsetzung einer Richtlinie, denn die Beklagte hat durch den Erlass

der Verordnung über das innergemeinschaftliche Verbringen sowie die Einfuhr und

Durchfuhr von Tieren und Waren vom 23.12.1992 (BGBl. I S. 2437 ff. - Binnenmarkt-

Tierseuchenschutzverordnung), die am 1.1.1993 in Kraft trat, ihre

gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen rechtzeitig erfüllt. Auf die spätere Anpassung

der Bundesartenschutzverordnung kam es hierfür nicht mehr an.

Die Beklagte kann hiergegen nicht einwenden, die von ihr nach dem 1.1.1993 weiter

verhängten Auflagen seien aber jedenfalls noch durch den Gesichtspunkt des Schutzes

heimischer Krebsarten vor Faunenverfälschung gerechtfertigt gewesen. Dabei soll die

Frage offen bleiben, ob dieser Gesichtspunkt überhaupt einen Rechtfertigungsgrund im

Sinne von Art. 36 EGV darstellen kann, denn dort ist ausdrücklich nur der Schutz der

Gesundheit und des Lebens von Tieren und Pflanzen angesprochen, nicht aber die

Bewahrung der "genetischen Identität lokaler Populationen vor Verfälschung durch

artgleiche Tiere ferner Herkunft mit genetischer Anpassung an ganz andere biotische

und abiotische Verhältnisse" (so die Beklagte in ihrer Stellungnahme an die

Kommission vom 1.2.1991 und im Schriftsatz vom 14.6.1996, Bl. 517 f. GA). Nicht

vertieft werden soll auch die Frage, ob - falls Art. 36 EGV in diesem weiten Sinne zu

verstehen sein sollte - dann nicht die Aquakultur-Richtlinie wegen der engen Sachnähe

diesen Schutzzweck ebenfalls mit umfassen sollte, was zur Konsequenz hätte, dass der

Beklagten auch insoweit keinerlei Ermessenspielraum mehr zugestanden hätte.

112

Maßgeblich ist, dass bei der Verhängung der Auflagen noch nach dem 1.1.1993, die nur

noch unter dem Aspekt des Faunenschutzes standen, der Grundsatz der

Verhältnismäßigkeit nicht mehr gewahrt wurde. Weder für die Erforderlichkeit der

Maßnahmen, hier vor allem des Verbots des Zwischenhandels, noch für eine sorgfältige

Abwägung der Belange des Faunenschutzes mit denen der betroffenen Importeure,

lässt sich dem Vortrag der Beklagten Hinreichendes entnehmen. Die Beklagte beruft

sich darauf, dass der Faunenschutz schon in der Begründung des Bundesrates zur

Änderung der Bundesartenschutzverordnung (BRat-Drs. 290/89 S.11) eine wesentliche

Rolle gespielt habe. Tatsächlich aber ist dieser Begründung keineswegs zu entnehmen,

dass es sich hierbei um ein besonders wichtiges Schutzziel handelt, vielmehr wird als

erstes Ziel die Vermeidung der Einschleppung von Krebspest vor allem durch

amerikanische Krebsarten genannt und zugleich ist dieses Ziel das einzige konkret

bezeichnete. Der an zweiter Stelle genannte Gesichtspunkt der Faunenverfälschung mit

der hieraus angeblich resultierenden, nicht näher bezeichneten Gefahr der "Schädigung

heimischer Populationen" war ersichtlich von nachrangiger Bedeutung. Dass der

Gedanke des Faunenschutzes für sich allein gewiss nicht zur Änderung der

Bundesartenschutzverordnung mit dem hier geregelten totalen Importverbot für lebende

Krebse geführt hätte, ergibt sich auch aus den Stellungnahmen der Beklagten im

Rahmen der diversen Widerspruchsverfahren, der diversen verwaltungsgerichtlichen

Verfahren, der Behandlung der Angelegenheit vor dem EuGH und nicht zuletzt der

Behandlung im Rahmen der ersten Instanz dieses Rechtsstreits, wo Faunenschutz

keine oder allenfalls eine ganz untergeordnete Rolle spielte. Wenn die Bedeutung

dieses Schutzzwecks in zweiter Instanz nunmehr besonders in den Vordergrund rückt,

so erweckt dies zunächst den Anschein vornehmlich prozesstaktischer Motivation.

Tatsächlich ist es der Beklagten auch trotz der Erkenntnis, dass allenfalls mit dieser

113

Begründung die verhängten Auflagen noch zu rechtfertigen seien, und trotz einer

ausgiebigen Erörterung dieser Frage im Rahmen der Verhandlung vom 13.6.1996 nicht

gelungen, die Gefahren, die den heimischen Krebspopulationen drohen könnten,

nachvollziehbar und überprüfbar darzulegen. Sie hat nicht etwa dargelegt, dass das

Aussetzen von Krebsen beispielsweise amerikanischer Art zwangsläufig oder auch nur

mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu einer Verdrängung heimischer Arten führen könne.

Sie hat auch nicht dargelegt, warum beispielsweise der von der Klägerin am weitaus

häufigsten importierte Krebs, nämlich der astacus leptodactylus, eine auch in

Deutschland vorkommende Krebsart, die heimische Fauna "verfälschen" kann. Welche

Folgen es haben kann, wenn Krebse europäischer Art aus Deutschland mit Krebsen der

gleichen Art aus der Türkei in Kontakt kommen, ist nicht plausibel dargelegt worden.

Ebenso ist nicht erkennbar, welcher Grad an Wahrscheinlichkeit zur Verwirklichung

welcher Gefahr führt. Anders als im Falle der Krebspest, wo unmittelbar einleuchtet,

dass schon ein einzelnes ausgesetztes infiziertes Tier oder sogar nur der achtlose

Umgang mit Krebsabfällen eine verheerende, den Bestand der einheimischen Arten

bedrohende Epidemie auslösen können, ist nicht ohne weiteres einsichtig, inwiefern

vereinzelt ausgesetzte lebende Krebse fremder Arten oder gar der gleichen Art, aber

anderer geographischer Herkunft, derartige Einwirkungen auf die heimischen

Populationen bedeuten können, dass diese ernsthaft in ihrem Bestand bedroht sind. Es

spricht in diesem Zusammenhang für sich, wenn die Beklagte schon nach Ablauf eines

halben Jahres, nachdem die Auflagen nicht mehr auf die Gefahr der Einschleppung von

Tierseuchen gestützt werden konnten, auf die Auflagen ganz verzichtete. Die hierfür

gegebene Erklärung, nach dem 1.1.1993 sei das Importverbot (und die hierauf

gestützten Auflagen) aus Gründen der Faunenverfälschung "kaum noch durchsetzbar"

gewesen (Schriftsatz vom 1.4.1996, Bl. 376 f.), vermag schwerlich zu überzeugen. Wenn

es sich um ein wirklich wichtiges naturschützerisches Ziel gehandelt hätte, wäre der

entsprechende politische Durchsetzungswillen der Beklagten zu erwarten gewesen.

Warum aber eine Durchsetzung ab Mitte 1993 nicht mehr opportun war, vom 1.1.1993

bis Mitte 1993 hingegen schon, ist nicht einzusehen und wird auch von der Beklagten

nicht erklärt. Aus allen genannten Umständen folgt, dass der Beklagten, sollte dem

Faunenschutz wirklich eine besonders wichtige Bedeutung beigemessen werden, eine

Darlegung der verfolgten Ziele, der zugrunde liegenden Gefahren und der Logik des

eigenen Verhaltens abzuverlangen war, die deutlich über allgemein gehaltene, nicht

greifbare Fakten hinausging. Auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrages sah sich

der Senat jedenfalls nicht veranlasst, dem angebotenen Sachverständigengutachten,

das letztlich auf Ausforschung der erfoderlichen Tatsachen gerichtet gewesen wäre,

nachzugehen.

Wenn aber dem Faunenschutz nicht eine Bedeutung zukam, die derjenigen der

Seuchengefahr auch nur in etwa gleichzusetzen war, dann verstieß es gegen den

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, die Auflagen, die vorher primär zum Schutz vor

Krebspest (und zudem zum Schutz vor Faunenverfälschung) dienten, nun unverändert

beizubehalten. Die Belange der Klägerin bekamen dann ein ganz anderes Gewicht bei

der Abwägung, und die die Klägerin am stärksten belastende Auflage, nämlich das

Verbot des Zwischenhandels, hätte in besonders kritischer Weise auf seine

Notwendigkeit und Angemessenheit überprüft werden müssen. Tatsächlich aber lässt

der seinem Wortlaut nach unveränderte Text der Auflagen aus den Bescheiden nach

dem 1.1.1993 nicht einmal erkennen, dass die veränderte Sachlage überhaupt Eingang

in die Abwägung gefunden hat. Eine Begründung dafür, warum die Beklagte gleichwohl

an den einzelnen Auflagen unverändert festhalten musste, findet sich hier jedenfalls

nicht.

114

115

Soweit die Beklagte mit ihren Auflagen gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen hat, ist der

Klägerin ein materieller Schaden entstanden, der unmittelbar kausal auf der

Rechtsverletzung beruht. Die Klägerin hat in konkreter und substantiierter Weise

dargelegt, in welchem Umfang sich die Importe, der Verkauf und der Erlös in der Zeit

nach dem 1.8.1989 im Vergleich zum Vorjahr entwickelt haben. Daraus ergeben sich

beträchtliche Um-satzeinbussen, die gerade für die Monate August bis Oktober 1989

besonders deutlich ausfallen. Dass diese Einbussen unmittelbar durch das Verbot,

lebende Krebse weiter zu vermarkten, verursacht wurden, steht außer Frage. Ebenso

kann ein Vermögensschaden der Klägerin in erhöhten Aufwendungen für

Verpackungen liegen, die durch eine verstärkte Vermarktung abgekochter Tiere bedingt

sind. Auch dies wäre ein Schaden, der unmittelbar auf die Auflagen ab dem 1.8.1989

zurückzuführen wäre. Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass insoweit erhöhten

Kosten ein entsprechender erhöhter Gewinn (in dieser Sparte) gegenüber stehen dürfte.

Inwieweit hier tatsächlich ein Schaden entstanden ist, muss dem Höheverfahren

überlassen bleiben. Schließlich haben die Auflagen ab dem 1.1.1993, insbesondere

das Verbot des Zwischenhandels, dazu geführt, dass die Klägerin sich diese

Absatzmöglichkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt wieder erschließen konnte, was

ebenfalls einen Schaden in Form entgangenen Gewinns bedeutet, der unmittelbar auf

der Rechtsverletzung beruht. Nicht schadensursächlich geworden ist demgegenüber

das grundsätzliche Importverbot, da die Klägerin hiervon zu keinem Zeitpunkt betroffen

war, ihr vielmehr von Anfang an Ausnahmegenehmigungen erteilt wurden.

116

117

Die Höhe des Schadens bedarf hier keiner Untersuchung. Für den Erlass des

Grundurteils genügt, dass der geltend gemachte Anspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit

in irgend einer Höhe besteht (BGHZ 110,201; 111, 133). Wie unter Punkt 5. dargelegt,

hat die Klägerin in substantiierter Weise einen Schaden insbesondere durch

entgangenen Gewinn, der mit dem gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch

geltend gemacht werden kann (EuGH Urt. v. 5.3.1996 - Brasserie, Tz. 87), dargelegt.

Allein für die Monate August bis Oktober 1989 errechnet sie aufgrund des nicht

möglichen Geschäfts mit lebenden Krebsen einen Gewinnausfall von über 200.000.-

DM (vgl. Schriftsatz vom 20.5.1996, Bl. 442 GA). Die Beklagte hat das Zahlenwerk der

Klägerin zwar pauschal (wenn auch prozessual zulässig) bestritten, nicht hingegen hat

sie das Entstehen jeglichen Schadens auf Seiten der Klägerin bestritten. Auch der

Senat geht schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ohne weiteres davon aus

(§ 287 ZPO), dass das Verbot, Krebse lebend weiter zu vermarkten sowie ab dem

1.1.1993 das Verbot des Zwischenhandels zu ganz erheblichen Umsatz- und

Gewinneinbußen bei der Klägerin geführt haben. Für eine Verurteilung der Beklagten

dem Grunde reicht dies aus.

118

119

Ein Mitverschulden der Klägerin an der Schadensentstehung liegt nicht vor.

Insbesondere kann ihr nicht vorgeworfen werden, sie habe ihr zur Verfügung stehende

Rechtsschutzmöglichkeiten schuldhaft nicht wahrgenommen. Dass diese Form einer

Schadensbegrenzung bei der gemeinschaftsrechtlichen Haftung zu berücksichtigen ist,

hat der EuGH ausdrücklich festgestellt (Urt. v. 5.3.1996 - Brasserie, a.a.O., Tz. 84).

120

Dabei kann die Frage offen bleiben, ob dies die direkte oder entsprechende Anwendung

der Vorschrift des § 839 Abs.3 BGB bedeutet, oder ob insoweit ein milderer Maßstab

zugrunde zu legen ist. Denn auch nach den zu § 839 Abs.3 BGB entwickelten

Grundsätzen käme eine Befreiung der Beklagten hier nicht in Betracht.

Gegen die Bescheide ab dem 1.1.1993 hat die Klägerin ausnahmslos jeweils

Widerspruch eingelegt, dessen Bescheidung wegen des vor dem Verwaltungsgericht

Frankfurt anhängigen Verwaltungsrechtsstreits allerdings in beiderseitigem

Einvernehmen bis zur Entscheidung des Gerichts zurückgestellt war. Da die Beklagte

zu erkennen gegeben hatte, sich auch in den Verfahren, die nicht unmittelbar an das

Verwaltungsgericht herangetragen worden waren, entsprechend der gerichtlichen

Entscheidung verhalten zu wollen, bedurfte es weiterer Schritte der Klägerin nicht.

121

Hinsichtlich der Bescheide vom 1.8.1989 hat die Klägerin zwar weder Widerspruch

eingelegt noch verwaltungsgerichtlichen Schutz, insbesondere im Rahmen eines

Eilverfahrens, beantragt. Allerdings hat sie sich unstreitig im Rahmen intensiver weiterer

Verhandlungen mit der Beklagten um eine Abänderung der Auflagen bemüht, was auch

insoweit Erfolg hatte, als sie deutlich vor Ablauf der Befristung in den Genehmigungen

vom 1.8.1989 neue Einfuhrgenehmigungen beantragte, die ihr unter dem 19.10.1989 mit

moderateren Auflagen auch bewilligt wurden. Hätte sie daneben oder gar statt dessen

Widerspruch eingelegt und ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren angestrengt, wäre

es zu keiner früheren Entscheidung über die Abmilderung der Auflagen gekommen.

Dafür, dass die Beklagte zu einem früheren Zeitpunkt, als sie es tatsächlich tat, die

ersten strengen Auflagen aufgehoben hätte, gibt es keinen plausiblen Anhaltspunkt. Für

ebenso ausgeschlossen hält es der Senat, dass ein verwaltungsgerichtliches

Eilverfahren früher zum Erfolg geführt hätte. Immerhin benötigte das VG Frankfurt im

Verfahren I/1-G 2925/90 rund sechs Monate, um den Antrag vom 5.11.1990, gerichtet

auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die Klägerin mildere Auflagen

erzingen wollte, zu bescheiden, und im Verfahren I/1-H 3072/90 etwa fünfeinhalb

Monate, um den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der

Rechtsbehelfe der Klägerin zurückzuweisen. Dass bei gleich komplexer Rechtslage

entsprechende Eil-Anträge im August 1989 deutlich schneller (und zwar für die Klägerin

positiv) beschieden worden wären, ist schwerlich anzunehmen. Selbst wenn der

Klägerin also hier ein schuldhaftes Nichteinlegen von Rechtsmitteln vorgeworfen würde,

wäre dieses nicht ursächlich geworden.

122

123

Soweit ein gemeinschaftsrechtlicher Anspruch nach dem insbesondere unter Punkt 4.

Ausgeführten nicht angenommen werden kann, scheidet auch ein Anspruch auf

nationalrechtlicher Grundlage aus. Weder kann sich die Klägerin auf Art. 34 GG, § 839

BGB noch auf das Institut des enteignungsgleichen Eingriffs stützen.

124

Hinsichtlich der Verletzung von Gemeinschaftsrecht dürften die Grundsätze des

gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs den nationalrechtlichen

Staatshaftungsanspruch in der Weise überlagern (wenn nicht gar als lex specialis ganz

verdrängen), dass für die Frage der objektiven Amtspflichtverletzung bei beiden

Anspruchsgrundlagen die gleichen Maßstäbe gelten. Dies gilt namentlich für das

Erfordernis eines qualifizierten Rechtsverstoßes. Es wäre wenig plausibel, dass ein

Staat gemeinschaftsrechtlich wegen der Verletzung von Gemeinschaftsrecht nur haftet,

wenn eine Ermessensüberschreitung "klar und eindeutig" ist, hingegen nach nationalem

125

Recht jede noch so geringfügige Ermessensüberschreitung schon ausreicht. Die Frage

mag aber letztlich dahinstehen, denn es fehlt für die Haftung aus § 839 BGB jedenfalls

am Verschulden der Beklagten. Mit den gleichen Erwägungen, die dazu geführt haben,

eine qualifizierte Rechtsverletzung, insbesondere für das Verbot des Zwischenhandels,

zu verneinen, ist ein Fahrlässigkeitsvorwurf der Beklagten abzulehnen. Die Beklagte hat

sich ersichtlich mit der Rechtslage sorgfältig auseinandergesetzt, und dafür, dass die

Belange der Klägerin der Beklagten hinreichend vor Augen standen, hat die Klägerin

selbst Sorge getragen. Wenn die Beklagte nach Abwägung aller Belange die von ihr

verhängten Auflagen als ausreichend, aber auch als erforderlich ansah, und dabei der

Klägerin gegenüber den vorangegangenen Bescheiden erheblich entgegen kam,

handelte sie selbst dann nicht schuldhaft, wenn die Maßnahmen letztlich nicht mehr vor

dem Verhältnismäßigkeitsgebot standhalten würden, was der Senat oben offen

gelassen hat.

Auf die Verletzung nationalen Rechts kann eine Amtspflichtverletzung ebenfalls nicht

gestützt werden. Die verhängten Auflagen beruhten auf den §§ 21 b, 31 BNatschG in

Verbindung mit der Bundesartenschutzverordnung, wonach die Beklagte zum Zwecke

der Vermeidung einer unbeabsichtigten Härte Ausnahmen vom absoluten Importverbot

des § 21 b BNatschG genehmigen konnte. § 31 BNatschG ermächtigte dabei die

Beklagte, mildere Maßnahmen als das Importverbot vorzusehen und im Wege der

Auflage anzuordnen. Bei der Anwendung des § 31 BNatschG war die Beklagte zwar

gehalten, höherrangiges Recht - namentlich Art. 14 GG - zu beachten, doch ergaben

sich hieraus keine über das bisher Genannte hinaus gehende Einschränkungen. Schon

das erheblich einschneidendere Importverbot begegnete aus verfassungsrechtlicher

Sicht keinen durchgreifenden Bedenken, erst recht aber nicht die sonstigen Auflagen.

Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass ein aus Gründen des

Gemeinwohls erlassenes Import- oder Vermarktungsverbot grundsätzlich nicht die

Grenzen zulässiger Inhalts- und Schrankenbestimmung überschreitet und keinen

unzulässigen Eingriff in den geschützten Kernbereich des Eigentums darstellt, denn es

gibt keinen aus Art. 14 GG herzuleitenden Anspruch auf Fortbestand der früheren

günstigen Absatzbedingungen. Eigentumsmäßig geschützt ist vielmehr nur das

Vertrauen darauf, dass bei etwaigen Änderungen die berechtigten Belange des

Betroffenen angemessen berücksichtigt werden und eine schonende, am

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Übergangsregelung geschaffen wird (vgl.

BGH NJW 1968, 293; BGHZ 111, 349, 357; Urt. v. 11.3.1993 - III ZR 110/92 -, vgl. auch

Urt. d. Senats vom 9.1.1992 - 7 U 64/91). Eine solche schonende, die Belange der

Klägerin angemessen berücksichtigende Regelung stellt § 31 BNatschG dar. Dass es

sich hierbei nicht um eine Übergangsregelung im eigentlichen Sinne handelt, sondern

um eine Härtefallregelung, ändert an der verfassungsrechtlichen Beurteilung nichts.

Entscheidend ist, dass eine flexible, auch die Belange der Klägerin berücksichtigende

Einzelfallregelung jenseits des sofort wirksamen Importverbots möglich war und

praktiziert wurde. Der einzige möglicherweise hiergegen sprechende Umstand, nämlich

die Tatsache, dass § 31 BNatschG mangels einer klaren zeitlichen Vorgabe der

Klägerin keine zuverlässige vorausschauende Planung ermöglichte, ist nicht zum

Tragen gekommen. Die Klägerin hatte zu keiner Zeit die Absicht, den eigenen Betrieb

grundlegend umzustellen. Sie hat vielmehr mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln für

den Wegfall des Importverbots gekämpft und sich - letztlich ja mit Erfolg - auf die hiermit

verbundenen Hoffnungen gestützt.

126

Damit könnte ein Amtspflichtverstoß wegen Verkennung der Tragweite von Art. 14 GG

nur dann angenommen werden, wenn die Auflagen nicht einmal diese

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Mindestanforderungen (schonende, auch die Belange der Klägerin berücksichtigende

Übergangsregelung) erfüllt hätten. Davon kann aber nicht die Rede sein. Weder das

Verbot des Zwischenhandels noch die sonstigen, auf die Behandlung der Krebse

abzielenden Auflagen griffen unmittelbar existenzbedrohend in den Betrieb der Klägerin

ein. Die Klägerin verlor zwar, wie oben (Punkt 4. c)) gezeigt, etwa ein Drittel ihrer

bisherigen Absatzmöglichkeiten. Eine solche Beeinträchtigung ist aber noch weit

entfernt von einer erdrosselnden Wirkung, zumal ihr nicht verwehrt war, die Nachteile

durch entsprechende geschäftliche Maßnahmen zu mindern. Verglichen mit dem

völligen Importverbot und mit dem vorangegangenen Verbot, Krebse lebend weiter zu

vermarkten, stellte die Beschränkung der Weiterverkaufsmöglichkeiten auf

Endverbraucher, zu denen immerhin die Gastronomiebranche selbst gehörte, ein

Entgegenkommen der Beklagte dar, mit dem ein Weiterbetrieb möglich war. Zu einer

Verschärfung der Maßnahmen und zu einer klaren Befristung ist es zudem nie

gekommen. Ergänzend wird auf die Erwägungen unter Punkt 4. c) und d) Bezug

genommen. Die dort zur Frage des qualifizierten Eingriffs angestellten Überlegungen

gelten entsprechend für die Frage, ob die Auflagen vor Art. 14 GG Bestand haben.

Erst recht gilt das hier Gesagte für einen Anspruch der Klägerin aus dem Institut des

enteignungsgleichen Eingriffs, denn auch insoweit ist ein Eingriff in den durch Art. 14

GG geschützten Kernbereich des Eigentums Voraussetzung.

128

129

Zu einer - von den Parteien mehrfach angeregten - Vorlage der Angelegenheit an den

Europäischen Gerichtshof sieht sich der Senat nicht veranlasst. Die hier zugrunde

gelegten Annahmen zum gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruch sind durch

die mehrfach zitierten Entscheidungen des EuGH abschließend geklärt. Für die Frage,

wann ein Rechtsverstoß als hinreichend qualifiziert anzusehen ist, hat der EuGH

hinreichend praktikable Kriterien entwickelt, deren Anwendung auf den konkreten

Einzelfall den nationalen Gerichten obliegt. Fragen von grundsätzlicher Bedeutung

stellen sich in diesem Zusammenhang nicht. Noch nicht ausdrücklich entschieden hat

der EuGH allenfalls, ob den erwähnten Vorschriften der jeweiligen

Assoziierungsbakommen tatsächlich drittschützender Charakter beikommt. Zur

Beantwortung dieser Frage sah sich der Senat allerdings unter Berücksichtigung der

aufgefundenen Rechtsprechung selbst in der Lage.

130

II.

131

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, hat aber aus den dargelegten Gründen

keinen Erfolg. Auf die Ausführungen unter Punkt I.4.e) wird Bezug genommen.

132

III.

133

Gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO wird der Rechtsstreit zur Verhandlung und

Entscheidung über die Höhe des Anspruchs, soweit dieser dem Grunde nach für

gerechtfertigt erklärt worden ist, an das Landgericht zurückverwiesen. Die

Anspruchshöhe ist nicht entscheidungsreif. Der Senat hält es nicht für sachdienlich,

selbst die erforderliche Aufklärung zur Höhe vorzunehmen (§ 540 ZPO): Dem

Landgericht ist auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens

vorzubehalten, da von dessen abschließender Entscheidung abhängt, in welchem

Umfang die Berufung der Klägerin letztlich Erfolg hat.

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IV.

135

Streitwert 2. Instanz: 1.293.501,93 DM.

136

Beschwer für beide Parteien: über 60.000.- DM.

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