Urteil des OLG Köln vom 02.06.2004
OLG Köln: unterbrechung der verjährung, beweisverfahren, firma, ausführung, treu und glauben, aufwand, gebäude, ziegel, einbau, nachbesserung
Oberlandesgericht Köln, 17 U 121/99
Datum:
02.06.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
17. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
17 U 121/99
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 27 O 205/95
Tenor:
Die Berufungen des Beklagten zu 1. und der Kläger gegen das am 14.
September 1999 verkündete Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts
Köln - 27 O 205/95 - werden zurückgewiesen, die Berufung des
Beklagten zu 1. jedoch mit der Maßgabe, dass
a) der Beklagte zu 1. verurteilt wird, an die
Wohnungseigentümergemeinschaft "H. A." in Q.-T., bestehend aus den
Wohnungseigentümern
1. u. 2.
3.
1.
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8.
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28.
29.
30.
31.
32.
und zwar zu Händen des Wohnungsverwalters, der Firma K. L. B.,
Inhaber: Herr A. B., B.-O.-Staße 50 - 52 in G, 88.964,79 EUR (=
174.000,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 8. Februar 1996 zu zah-len,
und
b) festgestellt wird, dass der Beklagte zu 1. verpflichtet ist, an die
vorgenannten Wohnungseigentümer zu Händen des Verwalters
Nachbesserungskosten wegen der im Gutachten des Sachverständigen
Prof. Dr. Ing. P. vom 28. Dezember 1998 festgestellten Mängel an den
Dächern der Gebäude des Objekts "H. A." mit Ausnahme des an der
Straße am A. selbst südwestlich gelegenen Gebäudes zu zahlen soweit
sie den Betrag von 88.964,79 EUR übersteigen und nicht den Mangel
der Hängedachrinnen betreffen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger zu 7/10
und der Beklagte zu 1. zu 3/10. Die außergerichtlichen
zweitinstanzlichen Kosten der Beklagten zu 2. und 3. tragen die Kläger
in voller Höhe, diejenigen des Beklagten zu 1. zu 1/10. Der Beklagte zu
1. trägt die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 3/10. Im übrigen
tragen die Kläger und der Beklagte zu 1. ihre außergerichtlichen Kosten
selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte zu 1. darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheits-
leistung in Höhe von 120 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren
Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betra-ges
leisten. Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der insoweit
vollstreckbaren Beträge abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leisten.
Den Parteien wird gestattet, Sicherheit auch durch die
selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder
öffentlichen Sparkasse zu leisten.
T a t b e s t a n d
1
Die Kläger nehmen den Beklagten zu 1. als Generalunternehmer auf Ersatz der durch
die in Teilbereichen des Schleppdaches des Hauses Nr. 3 der in den Jahren 1988 und
1989 nach den Plänen der Beklagten zu 2. und 3. zu einer Wohnungseigentumsanlage
umgebauten Hofanlage "H. A." in Q.-T. bereits durchgeführten Nachbesserungsarbeiten
entstandenen Kosten und im übrigen auf einen Kostenvorschuss für die
Ersatzvornahme zur Beseitigung weiterer Mängel an den Dächern der ehemaligen
Scheune (Haus Nr. 3), des früheren Stallgebäudes (Haus Nr. 2) und des
eingeschossigen, derzeit als Abstellraum genutzten Gebäudes (Haus Nr. 1) in
Anspruch. Von den Beklagten zu 2. und 3. verlangen sie unter dem Gesichtspunkt des
Planungsverschuldens und wegen Verletzung der Bauaufsichtspflicht Schadensersatz
in Höhe der mit einer Sanierung der Dächer verbundenen Kosten.
2
Um die Jahreswende 1987/1988 traten die Kläger der - aus insgesamt 27 Investoren
bestehenden - Bauherrengemeinschaft "H. A." bei, die es sich zum Ziel gesetzt hatte,
3
das ehemals als Bauernhof genutzte Objekt umfassend zu restaurieren und in
Wohnungseigentum umzuwandeln. Unter dem 18. Mai 1988 beauftragte die als
Treuhänderin zwischengeschaltete Treuhandgesellschaft L. und M.,
Steuerberatungsgesellschaft mbH aus L. den Beklagten zu 1. namens und in Vollmacht
der einzelnen Bauherren mit der "schlüsselfertigen Erstellung des Bauvorhabens", das
den Um- und Ausbau sowie die Restaurierung der historischen Gebäude mit Ausnahme
des im Südwesten der Hofanlage unmittelbar an der Strasse gelegenen, im Besitz des
früheren Alleineigentümers des Anwesens verbliebenen ehemaligen Herrenhauses
umfasste. Dem Generalunternehmervertrag lagen u. a. die VOB/B und die "Allgemeinen
Vertragsbedingungen" zugrunde, wo es unter § 12, der sich über die Gewährleistung
verhält, u. a. heißt:
"Der Auftragnehmer übernimmt eine 5-jährige Gewährleistungszeit ab
Schlussabnahme gemäß § 13 VOB/B für die in Auftrag gegebenen Leistungen...".
4
Der Umfang der den Beklagten zu 2. und 3. übertragenen Architektenleistungen ist unter
Nr. 4 des am 25. Juli - 8. August 1998 mit den - wiederum durch die
Treuhandgesellschaft L. und M., Steuerberatungsgesellschaft mbH vertretenen -
Bauherrn zustande gekommenen Vertrages geregelt; danach oblag den Beklagten zu 2.
und 3. neben der Ergänzungsplanung zur Baugenehmigung und der Genehmigungs-
und Ausführungsplanung u. a. die Mitwirkung bei der Vergabe und der Schlussabnahme
sowie die technische und künstlerische Oberleitung.
5
Am 30. Juni 1989 wurden die "das Gemeinschaftseigentum" betreffenden Leistungen
des Beklagten zu 1. "nach Begehung" ...abgenommen und die Gebäude übergeben.
6
In der Folge wurde der Grundbesitz auf der Grundlage des notariellen Teilungsvertrages
vom 10. Oktober 1989 nebst der dazugehörigen Gemeinschaftsordnung sowie der
Abgeschlossenheitsbescheinigung der Stadt Q. und der Aufteilungspläne in
Wohnungseigentum aufgeteilt.
7
Mit Schreiben vom 14. November 1989 und vom 14. Mai 1991 rügte die zum
Wohnungseigentums-Verwalter bestellte C. Management Gesellschaft mbH gegenüber
dem Beklagten zu 1. verschiedene Mängel an der Dacheindeckung und fordert diesen
namens der Wohnungseigentümergemeinschaft jeweils unter Fristsetzung zur
Beseitigung der Mängel auf. Der Beklagte zu 1. kam der Aufforderung zur
Nachbesserung nicht nach, woraufhin die Kläger im Dezember 1991 beim
erstinstanzlichen Prozessgericht ein selbständiges Beweisverfahren gegen die
Beklagten zu 1. - 3. in die Wege geleitet haben. Das Landgericht hat in jenem unter dem
Aktenzeichen 27 OH 2/92 anhängig gewesenen Verfahren nach Maßgabe des
Beweisantrags der Kläger vom 23. Dezember 1991 Beweis erhoben durch Einholung
eines Sachverständigengutachtens, dass der mit der Begutachtung beauftragte
Sachverständige X. unter dem 24. August 1992 erstattet hat; auf den ergänzenden, mit
einer nicht regensicheren Ausführung der Dachflächen begründeten Beweisantrag der
Kläger vom 29. Dezember 1992 hat es ein weiteres, am 30. Dezember 1993 erstattetes
Gutachten des Sachverständigen X. eingeholt. Mit Einschreiben vom 29. März 1994
ließen die "Bauherren der Baumaßnahme H. A." den Beklagten zu 1. und die Beklagten
zu 2. und 3., letztere unter Hinweis auf § 5 Ziffer 3 der Allgemeinen
Vertragsbedingungen zum Architektenvertrag, wonach der Architekt im Falle seiner
Inanspruchnahme verlangen kann, dass ihm die Beseitigung des Schadens übertragen
wird, durch ihre anwaltlichen Bevollmächtigten unter Fristsetzung bis zum 1. Juli 1994
8
zur Beseitigung der vom Sachverständigen X. festgestellten Mängel auffordern. In der
Folgezeit führte die Firma E. im Auftrag der inzwischen mit der Verwaltung des
gemeinschaftlichen Eigentums betrauten C. GmbH Nachbesserungsarbeiten an der
Dacheindeckung des Hauses Nr. 3 aus, die nach Darstellung der Kläger
unaufschiebbar und unumgänglich waren, um möglichen - weiteren -
Feuchtigkeitsschäden vorzubeugen; hierfür stellte die Firma E. der C. GmbH unter dem
18. Januar 1995 insgesamt 25.325,82 DM (einschließlich 15 % Umsatzsteuer) in
Rechnung. Fünf Tage später, nämlich am 23. Januar 1995 forderte Rechtsanwalt V. aus
L. die Beklagten namens der Bauherrengemeinschaft unter Bezugnahme auf die im
Auftrag der "WEG A." gefertigte gutachterliche Stellungnahme des Beratenden
Ingenieurs R. vom 13. Oktober 1994 erneut auf, die vom Sachverständigen X.
festgestellten Mängel zu beheben. Die ihnen hierfür gesetzte Nachfrist ließen die
Beklagten wiederum ungenutzt verstreichen. Mit der im Mai 1995 zunächst lediglich
gegen den Beklagten zu 1. erhobenen und im Februar 1996 au die Beklagten zu 2. und
3. erweiterten Klage haben die Kläger von den Beklagten zu 1. - 3 im ersten Rechtszug
Erstattung der durch die Einschaltung des Privatgutachters R. entstandenen Kosten im
Betrage von 4.770,84 DM, von dem Beklagten zu 1. Zahlung weiterer 287.152,88 DM
als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten und von den Beklagten zu 2. und 3.
als Gesamtschuldnern mit dem Beklagten zu 1. Schadensersatz in Höhe eines
Teilbetrages von 224.063,78 DM aus dem insgesamt anfallenden
Nachbesserungsaufwand verlangt und Zahlung an die inzwischen zur Verwalterin
bestellte Firma K. B. aus G. gefordert.
Die Kläger haben vorgetragen, aufgrund eines in der 7. Versammlung der
Eigentümergemeinschaft vom 29. September 1995 gefassten Beschlusses berechtigt zu
sein, Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum gegen
den Beklagten zu 1. als Generalunternehmer und die Beklagten zu 2. und 3. als
Architekten geltend zu machen. Die gegenüber den Beklagten zu 1. - 3. gerügten und im
Beweisverfahren begutachteten Mängel seien auf eine nicht fachgerechte Ausführung
der Dachdeckerarbeiten, überwiegend aber auch auf Planungsfehler der Beklagten zu
2. und 3. zurückzuführen. So wäre es insbesondere notwendig gewesen, unter den flach
geneigten Gauben und Schleppdachflächen ein regendichtes Unterdach zu erstellen;
die Planung der Beklagten zu 2. und 3. habe indessen lediglich eine Vordeckung auf
Schalung unter Verwendung einer V 13 Bitumendachbahn vorgesehen. Auch seien
verschiedene Details der Dacheindeckung falsch geplant worden. Die Nachbesserung
der auch auf einer fehlerhaften Planung beruhenden Mängel werden einen Aufwand
von 224,063,78 DM erfordern.
9
Die Kläger haben vor dem Landgericht beantragt,
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1. den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an sie 291.923,72 DM nebst 4 % Zinsen seit
dem 8. Februar 1996, davon 228.834,62 DM zuzüglich Zinsen in
gesamtschuldnerischer Haftung mit den Beklagten zu 2. und 3., zu Händen des
Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft H. A. in T., der Firma K. L. B.,
Inhaber A. B., B.-O.-Staße 50 - 52, G. zu zahlen,
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2. festzustellen, dass der Beklagte zu 1. verpflichtet ist, an sie zu Händen des
Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft H. A. in T.
Nachbesserungskosten wegen Mängeln an den Dächern der drei Gebäude (d. h.
sämtlicher Gebäude des Objekts H. A. mit Ausnahme des vierten an der Straße
am A. selbst südwestlich gelegenen Gebäudes) zu zahlen, die über den Betrag
von 287.152,88 DM hinausgehen und die in den Gutachten des Sachverständigen
E. X. vom 24. August 1992 und 30. Dezember 1993 - erstattet in dem
selbständigen Beweisverfahren 27 OH 2/92 LG Köln - festgestellt worden sind,
13
und
14
3. die Beklagten zu 2. und 3. als Gesamtschuldner zu verurteilen, und zwar in
gesamtschuldnerischer Haftung mit dem Beklagten zu 1., an sie 228.834,62 DM
nebst 4 % Zinsen seit dem 8. Februar 1996 zu Händen des Verwalters der
Wohnungseigentümergemeinschaft H. A. in T., der Firma K. L. B., Inhaber A. B.,
B.-O.-Staße 50 - 52, G. zu zahlen,
15
16
sowie
17
4. festzustellen, dass die Beklagten zu 2. und 3. verpflichtet sind, an sie zu Händen
des Verwalters der Wohnungseigentümergemeinschaft H. A.
Nachbesserungskosten wegen auf Planungsfehlern beruhenden Mängeln an den
Dächern der vorbezeichneten drei Gebäude zu zahlen, die über den Betrag von
228.834,62 DM hinausgehen und die in den im selbständigen Beweisverfahren
unter dem 24. August 1992 und am 30. Dezember 1993 erstatteten Gutachten des
Sachverständigen X. festgestellt worden sind,
18
5. die Kosten des Beweisverfahrens 27 OH 2/92 LG Köln den Beklagten
aufzuerlegen.
19
Die Beklagten haben beantragt,
20
die Klage abzuweisen.
21
Der Beklagte zu 1. hat die Aktivlegitimation der Kläger unter Hinweis darauf bestritten,
dass einige Eigentumswohnungen, darunter auch das Wohnungseigentum der Kläger
zu 2., inzwischen veräußert worden seien. Die von den Klägern als mangelhaft
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beanstandeten Dachdeckerarbeiten seien ausschließlich Folge eines Planungsfehlers.
Dass die Planung der Beklagten zu 2. und 3. fehlerhaft gewesen sei, sei nicht erkennbar
gewesen, so dass ihn wegen der dadurch verursachten Baumängel keine
Gewährleistungspflicht treffe. Zu einer Beschädigung eines Teils der Ziegel sei es
später gekommen, weil die Dächer von Dritten betreten worden seien. Im übrigen sei er
zur Mängelbeseitigung schon deshalb nicht verpflichtet, weil sie einen
unverhältnismäßigen Aufwand erfordere. Schließlich hat der Beklagte zu 1. die Einrede
der Verjährung erhoben; verjährt seien insbesondere die auf mangelhafte
Klempnerarbeiten und Mängel an der Dampfsperre gestützten Ansprüche, weil diese
Baumängel nicht Gegenstand der dem selbständigen Beweisverfahren
zugrundeliegenden Beweisanträge gewesen seien.
Die Beklagten zu 2. und 3. haben geltend gemacht, dass die Kläger nicht befugt seien,
Schadensersatzansprüche gegen sie geltend zu machen hierzu hätte es eine
Ermächtigung der Kläger durch die Wohnungseigentümer bedurft, auch soweit sie
zwischenzeitlich durch Veräußerung ihres Wohnungseigentums aus der
Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschieden seien; eine solche Ermächtigung
sei den Klägern jedoch nicht erteilt worden. Planungsfehler seien ihnen nicht
unterlaufen; der Beklagte zu 1. habe ihre Planung vielmehr teilweise eigenmächtig
abgeändert. Für Ausführungsfehler könnten sie nicht haftbar gemacht werden, weil
ihnen die Objektüberwachung nicht übertragen worden sei.
23
Mit Urteil vom 14. September 1999 auf dessen Inhalt - auch wegen der Einzelheiten des
erstinstanzlichen Parteivorbringens Bezug genommen wird - hat das Landgericht nach
Beweisaufnahme der Vorschussklage gegen den Beklagten zu 1. i. H. v. 174.000,00 DM
nebst anteiliger Zinsen und der gegen diesen erhobenen Feststellungsklage
stattgegeben; weitere Ansprüche der Kläger hat es verneint und die Klage gegen die
Beklagten zu 2. und 3. insgesamt abgewiesen. Dagegen richten sich die Berufungen
des Beklagten zu 1. und der Kläger.
24
Der Beklagte zu 1. verfolgt mit seiner Berufung den Antrag auf Klageabweisung weiter;
er bestreitet weiterhin, für Mängel an der Dacheindeckung, bei denen es sich im übrigen
teilweise um Sturmschäden, teilweise um Schäden handele, die von Dritten verursacht
worden seien, gewährleistungspflichtig zu sein, wiederholt die Einrede der Verjährung
und hält an seiner Ansicht fest, dass die Kläger weder aktivlegitimiert noch
prozessführungsbefugt seien. Vertragliche Ansprüche seien lediglich zwischen ihm und
den Mitgliedern der Bauherrengemeinschaft begründet worden. Die
Bauherrengemeinschaft sei jedoch mit der Eigentümergemeinschaft nicht identisch, weil
nicht von allen Investoren, die der Bauherrengemeinschaft beigetreten seien,
Wohnungseigentum erworben worden sei und in der Folgezeit ein weiterer Wechsel
innerhalb der Eigentümergemeinschaft statt gefunden habe. Im übrigen seien die Kläger
zu 1. mit einer Quote von 10,58 %, die Kläger zu 2. mit 2,62 % und der Kläger zu 3. mit
einer Quote von 3,56 % an der Bauherrengemeinschaft beteiligt gewesen, so dass jeder
der Kläger allenfalls in Höhe der seiner Beteiligung entsprechenden Quote zur
Geltendmachung des Vorschussanspruchs berechtigt sei. Hilfsweise erklärt der
Beklagte zu 1. mit einer restlichen Werklohnforderung von 26.847,48 DM für am Haus
Nr. 1 ausgeführte Arbeiten die Aufrechnung, die ihm von der Treuhänderin sowohl
namens der Bauherren wie des früheren Alleineigentümers G. in Auftrag gegeben,
bisher jedoch nicht bezahlt worden seien. Weiter hilfsweise rechnet er mit dem
Anspruch auf Rückerstattung des Vorschusses auf die Kosten für den Abbruch und die
Erneuerung einer Hofmauer auf, den er aufgrund eines im Rechtsstreit 4 O 361/92 LG
25
Köln = 20 U 3/96 OLG Köln gegen ihn ergangenen Urteils an die der
Bauherrengemeinschaft ursprünglich angehörenden Investoren gezahlt habe, der
indessen bis heute nicht abgerechnet worden sei.
Die Kläger wenden sich dagegen, dass das Landgericht ihnen als Vorschuss auf die
Mängelbeseitigungskosten lediglich einen Betrag von 174.000,00 DM zuerkannt und die
Klage gegen die Beklagten zu 2. und 3. insgesamt abgewiesen habe. Sie bekämpfen
die auf den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. P. beruhende Annahme des
Landgerichts, dass eine regendichte Unterdeckung der flachgeneigten Dachflächen
nach den im Zeitpunkt der Herstellung und der Abnahme der Dächer geltenden Regeln
der Technik nicht gefordert gewesen sei; danach habe vielmehr ein Unterdach geplant
und erstellt werden müssen. eine bloße Vordeckung, wie sie von den Beklagten zu 2.
und 3. geplant und von der Firma F. als Subunternehmerin des Beklagten zu 1.
ausgeführt worden sei, stelle deshalb einen Mangel dar. Die Behebung dieses Mangels
werde weitere Kosten i. H. v. 20.000,00 DM verursachen, so dass der Beklagte zu 1.
ihnen insgesamt 194.000,00 DM zu zahlen verpflichtet sei, und zwar 25.325,82 DM als
zu erstattende Aufwendungen für die von der Firma E. bereits durchgeführten
Nachbesserungsarbeiten und im übrigen als Vorschuss auf die Kosten der
Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung. In Höhe dieses Betrages seien ihnen die
Beklagten zu 2. und 3. als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1. zum
Schadensersatz verpflichtet. Die Beklagten zu 2. und 3. seien nach den vertraglichen
Abmachungen auch für die Bauüberwachung verantwortlich gewesen. Den ihnen als
bauleitenden Architekten obliegenden Pflichten seien sie jedoch pflichtwidrig nicht
nachgekommen. Nur so lasse sich erklären, dass die grob mangelhafte Ausführung der
Dachdeckerarbeiten nicht unterbunden worden sei.
26
Der Beklagte zu 1. beantragt,
27
das angefochtene Urteil abzuändern und die gegen ihn gerichtete Klage insgesamt
abzuweisen.
28
Die Kläger beantragen,
29
die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen
30
und
31
die Beklagten zu 1. - 3. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils als
Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Wohnungseigentümergemeinschaft "H. A."
in Q.-T., bestehend aus den Wohnungseigentümern
32
1. u.
2. u. 33.
33
34
und zwar zu Händen der Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft H. A.,
35
der Firma K. L. B., Inhaber: Herr A. B., B.-O.-Staße 50 - 52, 50226 G. 194.000,00
DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8. Februar 1996 zu zahlen.
Die Beklagten zu 1. - 3. beantragen,
36
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
37
Die Beklagte zu 1. verweist auf die Ausführungen in seiner Berufungsbegründung. Die
Beklagten zu 2. und 3. verteidigen das angefochtene Urteil und treten der Berufung der
Kläger mit Ausführung zur Sach- und Rechtslage entgegen. Im übrigen wiederholen die
Parteien ihr Vorbringen aus dem 1. Rechtszug und ergänzen es nach Maßgabe der im
Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze. Darauf sowie auf die von den Parteien
überreichten Urkunden wird wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
Bezug genommen.
38
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 27 OH 27/92 LG Köln haben
vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
39
Der Senat hat Beweis erhoben nach Maßgabe der Beweisbeschlüsse vom 9. Mai 2001,
vom 20. Januar 2003 und vom 18. Februar 2004. Wegen des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. P.
vom 6. Mai 2002 und vom 16. Juni 2003 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 18.
Februar 2004 verwiesen.
40
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
41
Die Berufungen des Beklagten zu 1. und der Kläger, auf die gemäß § 26 Nr. 6 EGZPO
das bis zum 31. Dezember 2001 geltende Prozessrecht anzuwenden ist, sind form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden und begegnen auch im übrigen keinen
verfahrensrechtlichen Bedenken, haben in der Sache aber keinen - messbaren - Erfolg.
42
Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend dahin entschieden, dass die Kläger von den
Beklagten zu 1. 174.000,00 DM = 88.964,79 EUR verlangen können. Diesen Betrag
schuldet der Beklagte zu 1. den Klägern i. H. v. 148.678,18 DM = 76.015,90 EUR als
Vorschuss auf die Kosten der noch durchzuführenden Mängelbeseitigung und im
übrigen unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes für die von der Firma E.
bereits ausgeführten Nachbesserungsarbeiten.
43
Die Kläger verlangen nunmehr allerdings ausdrücklich Zahlung an die derzeitigen
Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zu Händen des Verwalters; den hat
der Senat durch eine Neufassung des Tenors des angefochtenen Urteils Rechnung
getragen. Anders als die Beklagten geltend machen, stellt es keine Klageänderung dar,
dass die Kläger Zahlungen nicht mehr an sich selbst, sondern nunmehr an die
einzelnen Wohnungseigentümer fordern. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein
Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt und folglich nicht von einer Klageänderung
auszugehen ist, wenn die klagende Partei statt Zahlung an sich Zahlung an einen
Dritten oder an eine Gläubigergemeinschaft verlangt (BGH NJW-RR 1990, 505).
Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob es sich bei dem Antrag der Kläger, die Beklagten
zur Zahlung an die derzeitigen Wohnungseigentümer zu Händen des Verwalters zu
verurteilen, um eine bloße Klarstellung des in Wahrheit von Anfang an verfolgten
Klagebegehrens, um eine Erweiterung oder Beschränkung des Klageantrages oder um
44
eine Klageänderung handelt, weil diese jedenfalls als sachdienlich zugelassen werden
müsste. Die Kläger haben die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft, an die
gezahlt werden soll, inzwischen namentlich bezeichnet, so dass die Klage auch mit dem
nunmehr gestellten Antrag den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO genügt.
Die weitergehende Vorschussklage hat das Landgericht zu Recht abgewiesen. Das
angefochtene Urteil hält der Nachprüfung schließlich auch insoweit stand, als das
Landgericht eine Haftung der Beklagten zu 2. und 3. für die streitgegenständlichen
Mängel verneint und es abgelehnt hat, der Schadensersatzklage auch nur teilweise
stattzugeben.
45
I.
46
Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass den Klägern wegen der Mängel an der
Dacheindeckung ein Aufwendungsersatz - und Kostenvorschussanspruch gemäß § 13
Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gegen den Beklagten zu 1. zusteht.
47
Zu Unrecht zieht der Beklagte zu 1. die Prozessführungsbefugnis und die
Aktivlegitimation der Kläger in Zweifel. Wie der Bundesgerichtshof in seinem u. a. in
NJW 1999, 1705, 1706 veröffentlichten Urteil vom 25. Februar 1999 - VII ZR 208/97 - im
einzelnen ausgeführt hat, ist zwischen Gewährleistungsansprüchen aus einem Kauf von
Eigentumswohnungen und solchen, die sich aus einem auf die Erstellung von
Wohnungseigentum gerichteten Werkvertrag herleiten, zu unterscheiden. Für den hier
gegebenen Fall der Errichtung von Wohnungseigentum im Bauherrenmodel hat der
Bundesgerichtshof in dem vorbezeichneten Urteil ausdrücklich klargestellt, dass der
Unternehmer jedem einzelnen Bauherren die mangelfreie Erfüllung des Vertrages in
Bezug auf das gesamte Gebäude schulde. Anders als der Käufer einer
Eigentumswohnung, der Schadensersatz nur in Höhe desjenigen Bruchteils verlangen
kann, der dem gekauften Sondereigentum an dem gemeinschaftlichen Eigentum
zugeordnet ist, hat der Bauherr, der nach Erstellung der Wohnungseigentumsanlage
Eigentümer einer Wohnung geworden ist, unbeschadet seiner nur anteiligen Haftung für
den Werklohn Anspruch auf Ersatz der gesamten Kosten, die zur Behebung des
Mangels am Gemeinschaftseigentum erforderlich sind. Dass dabei solche
Wohnungseigentümer, die der Bauherrengemeinschaft nicht angehört haben und denen
nach den im Erwerbsvertrag getroffenen Regelungen keine Gewährleistungsansprüche
gegen den Bauunternehmer und/oder den Architekten zustehe, mitbegünstigt werden,
muss hingenommen werden, weil sich insoweit lediglich das dem Bau- oder
Architektenvertrag innewohnende Risiko verwirklicht. Was für den
Schadensersatzanspruch gilt, muss entgegen der von dem Beklagten zu 1. offenbar
vertretenen Ansicht auch und erst recht für den Erfüllungsanspruch und die primären
Gewährleistungsansprüche gelten. Daraus folgt, dass die Kläger zu 1. - 3. von dem
Beklagten zu 1. aus eigenem Recht Erstattung der bereits für die Mängelbeseitigung
aufgewandten Kosten und im übrigen einen Vorschuss auf die voraussichtlichen
Mängelbeseitigungskosten verX.n können, und zwar unabhängig davon, ob dem die
sonstigen Bauherren oder die übrigen Wohnungseigentümer zugestimmt haben oder
nicht. Der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs lässt sich entnehmen,
dass die dem einzelnen Bauherrn als Vertragspartner des Bauunternehmers und/oder
Architekten in Bezug auf das gesamte Bauobjekt erwachsenen Erfüllungs- und
Gewährleistungsansprüche durch die Vollendung des Bauvorhabens und die daran
anknüpfende Auflösung der Bauherrengemeinschaft nicht berührt werden und
unabhängig von der Zusammensetzung der alsdann gebildeten
48
Eigentümergemeinschaft fortbestehen. Für die Aktivlegitimation wie für die
Prozessführungsbefugnis der Kläger ist es deshalb ohne Belang, ob sie dazu von den
übrigen Mitgliedern der Bauherrengemeinschaft oder deren Rechtsnachfolgern oder von
den sonstigen Wohnungseigentümern wirksam ermächtigt worden sind.
Unstreitig sind die Kläger Mitglieder der Bauherrengemeinschaft gewesen; sie haben
auch der in der Folge gebildeten Wohnungseigentümergemeinschaft angehört. Dass die
Kläger zu 2. ihr Wohnungseigentum nach Erhebung der vorliegenden Klage veräußert
haben, steht ihrer Aktivlegitimation nicht entgegen (§ 265 Abs. 2 S. 1 ZPO) und ändert
nichts daran, dass sie nach wie vor berechtigt sind, die ihnen als Vertragspartnern des
Beklagten zu 1. erwachsenen Gewährleistungsansprüche gegen diesen geltend zu
machen. Ob die Kläger zu 1. - 3. auch Zahlung an sich selbst hätten verlangen können,
bedarf keiner Entscheidung. Die Kläger klagen nunmehr ausdrücklich auf Zahlung an
die Wohnungseigentümergemeinschaft in ihrer derzeitigen Zusammensetzung. Das
aber wird allgemein für zulässig gehalten, weil so eine dem Gemeinschaftszweck
entsprechende Verwendung des Vorschusses sichergestellt ist (vgl. nun BGH, NJW
1988,1718).
49
Die Arbeiten des Beklagten zu 1. an den Dächern der Häuser 1 - 3 der
Wohnungseigentumsanlage sind mit Mängeln behaftet. Nach den Feststellungen des
Sachverständigen Prof. Dr. P., die sich weitgehend mit denen des Sachverständigen X.
decken, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Dacheindeckung nicht den
allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht. So ist die Dampfsperre über der
Wärmedämmung der Dächer des Hauses Nr. 2 und des Gebäudes Nr. 3 an den
Durchdringungen - wie Gauben und Innenwänden - nicht fachgerecht angeschlossen,
so dass ein erhöhter Wasserdampftransport durch Diffusion und Konvektion im
Dachzwischenraum möglich ist. Am First des Daches des Hauses Nr. 3 fehlen die
Abluftöffnungen. Mangelhaft ist auch die Abluftausführung der flachgeneigten
Dachfläche des Hauses Nr. 3 und der flachgeneigten Schleppgauben der Dächer der
Gebäude 2 und 3. Die Unterspannbahnen sind an den Dachflächenfenstern, den
Gauben und den Rohrdurchführungen durchweg nicht dicht angeschlossen; sie enden
vielmehr nach unten auslappend und sind nicht sorgfältig aufgebracht worden.
Teilweise waren die Unterspannbahnen nur zerknüllt, teils sogar zerschnitten, mit der
Folge, dass auf die Unterspannbahnen gelangendes Wasser an den Durchdringungen
in das Gebäudeinnere eindringen kann. Des weiteren haben die Sachverständigen Prof.
Dr. P. und X. übereinstimmend festgestellt, dass der Abstand der Kehlanschlussziegel
im Bereich der Kamine teilweise zu knapp bemessen ist, dass die Seitenanschlüsse
nicht fachgerecht und die Seiteneinfassungen und Ausläufe der Loggien zum
Ziegeldach teilweise zu knapp ausgeführt worden sind, und dass die PVC-
Dunstrohrgänge neben den Durchbrüchen und Kaminen nicht richtig angeordnet
worden sind. Der Sachverständige Prof. Dr. P. hat die Feststellungen des
Sachverständigen X. auch insoweit bestätigt, als dieser die Belüftung im
Übergangsbereicht des Steildaches zum Schleppdach des Hauses Nr. 3 beanstandet
hat. Da der Luftraum aus Gründen des Brandschutzes unmittelbar zur harten Bedachung
abzuschotten ist und die im Rahmen von Nachbesserungsarbeiten abgestemmte
Trennwand deshalb wieder bis unter das harte Dach vermörtelt werden muss, bedarf es
einer gesonderten Unterlüftung der Dachfläche durch den Einbau von Lüfterziegeln
unterhalb und oberhalb der Brandabschottung. Schließlich sind die Dachziegel nach
den auch insoweit übereinstimmenden Feststellungen der Sachverständigen X. und
Prof. Dr. P. in weiten Bereichen nicht fluchtgerecht verlegt und die
Mindestüberdeckungen an zahlreichen Stellen im Bereich der Zinkkehlen und
50
Giebelrinnen nicht eingehalten worden.
Wie der Sachverständige Prof. Dr. P. überzeugend ausgeführt hat, sind die Mängel
sämtlich auf eine nicht fachgerechte Ausführung der Dachdeckerarbeiten
zurückzuführen. Soweit der Beklagte zu 1. auf eine fehlerhafte Detailplanung der
Beklagten zu 2. und 3. verweist, vermag dies ein Mitverschulden der Kläger an der
Mangelhaftigkeit der Dacheindeckung nicht zu begründen. Richtig ist zwar, dass sich
der Auftraggeber ein Planungsverschulden seines Architekten nach § 278 BGB
zurechnen lassen muss, und dass der wegen eines auch auf einer fehlerhaften Planung
des Architekten beruhenden Mangels zur Gewährleistung herangezogene Unternehmer
berechtigt ist, gegenüber dem Auftraggeber ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB
einzuwenden (vgl. nur BGH, NJW 2002, 3543, 3545). Der Umstand, dass die
Verblechungen in den Planzeichnungen der Beklagten zu 2. und 3. weder mit der
richtigen Randaufkantung noch mit einer fachgerechten Abkantung und Fixierung
dargestellt worden sind, rechtfertigt es vorliegend jedoch nicht, ein Mitverschulden der
Kläger anzunehmen. Auch insoweit folgt der Senat dem Sachverständigen Prof. Dr. P.,
der sowohl in seinem unter dem 28. Dezember 1998 schriftlich erstatteten Gutachten als
auch bei seiner Anhörung durch den Senat nachvollziehbar und überzeugend dargelegt
hat, dass es nicht Aufgabe des planenden Architekten sei, dem Dachdecker die
Ausführung der Details im einzelnen vorzugeben, dass dieser vielmehr nach seinen
handwerklichen Regeln zu arbeiten verpflichtet sei, und dass es sich für jeden
Dachdecker von selbst verstehe, Bleche mit einer Aufkantung zu versehen, und dass
sich der Architekt daher mit derartigen Details nicht zu befassen brauche. Wie auch der
Beklagte zu 1. nicht in Abrede stellt, ist dem Dachdecker nach der von den Beklagten zu
2. und 3. geplanten Konzeption an allen Stellen eine fachgerechte Ausführung der
Überlappung und Endaufkantung ermöglicht worden, so dass ein Planungsfehler als
mitwirkende Ursache für die Mängel ausscheidet.
51
Entsprechendes gilt, soweit der Beklagte zu 1. den Beklagten zu 2. und 3. vorwirft, im
Bereich des Knicks zwischen Schleppdach und Steildach des Hauses Nr. 3
ursprünglich keine Lüfterziegel vorgesehen zu haben. Dem Beklagten zu 1. ist
zuzugeben, dass der Einbau von Lüfterziegeln nur deshalb erforderlich ist, weil die
Brandschutzmauer auf eine behördliche Anordnung hin bis unter das harte Dach
hochgezogen werden muss. Bei dem Einbau von Lüfterziegeln handelt es sich nach
den letztlich unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.
P. um ein übliches Regeldetail, das nicht eigens geplant werden muss, dessen
Beachtung durch den Dachdecker vielmehr als selbstverständlich vorauszusetzen ist.
Der Beklagte zu 1. hätte deshalb auch ohne Weisung der Beklagten zu 2. und 3. eine
ausreichende Zuluft der oberen Lüftungsebenen der steilgeneigten Dachfläche und eine
ausreichende Abluft beider Belüftungsebenen in der flachgeneigten Fläche durch den
Einbau von Lüfterziegeln sicherstellen müssen, nachdem sich herausgestellt hatte, dass
die Bauaufsichtsbehörde darauf bestehen würde, die Trennwand als Brandschutzmauer
zu errichten, wie dies für Trennwände zwischen Eigentumswohnungen vorgeschrieben
ist. Im übrigen haben die Beklagten zu 2. und 3. am 27. September 1998 für den Bereich
des Übergangs zwischen Steildach und flachgeneigtem Dach eine Detailplanung
erstellt, die der besonderen konstruktiven Situation unter Berücksichtigung der
Brandschutzvorschriften und einer ausreichenden Zu- und Abluft bei Anordnung von
Lüfterziegeln Rechnung trägt. Dafür, dass es unmöglich oder aus sonstigen technischen
Gründen nicht ratsam war, diese Planung vollständig umzusetzen, ist nichts dargetan.
Der Beklagte zu 1. trägt selbst nicht vor, dass das Dach des Gebäudes Nr. 3 im
September 1988 bereits fertiggestellt war. Die Beklagten zu 1. - 3 haben in ihren
52
Schreiben an den Sachverständigen X. vom 21. und 24. Mai 1993 übereinstimmend die
Auffassung vertreten, dass die Trennwand nicht abgestemmt werden könne, und dass
der Ziegel an dieser Stelle im Mörtelbett liege. Dies rechtfertigt in Ermangelung
anderweitiger Anhaltspunkte ohne weiteres die Annahme, dass zuvor bei der
Ausbildung der Trennwand als Brandschutzmauer nach den Plänen der Beklagten zu 2.
und 3. verfahren worden ist, dass sich jedoch die als Nachunternehmerin des Beklagten
zu 1. mit den Dachdeckerarbeiten beauftragte Firma F., für deren mangelhafte
Werkleistungen der Beklagte zu 1. gegenüber den Klägern als seinen Vertragspartnern
einzustehen hat, über die aus der Planung ersichtliche Anordnung, in den Dachflächen
ober- und unterhalb der Brandschutzmauer Lüftungsziegel einzubauen, hinweggesetzt
hat.
Dafür, dass die Mängel, auf die der mit der Klage geltend gemachte
Aufwendungsersatz- und Kostenvorschussanspruch gestützt wird, von Drittunternehmen
verursacht worden sind, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu
1. substantiiert nichts vorgetragen. Das Vorbringen des Beklagten zu 1. lässt jegliche
Angaben dazu vermissen, welche Unternehmen wann und aus welchem Anlass welche
Arbeiten an der Dacheindeckung ausgeführt haben und weshalb es dabei zu den vom
Sachverständigen Prof. Dr. P. festgestellten Mängeln hat kommen können. Das gilt
insbesondere für die Mängel an der Dampfsperre, die schon nach ihrer Beschaffenheit
darauf hindeuten, dass die der Firma F. als Subunternehmerin des Beklagten zu 1.
übertragenen Dachdeckerarbeiten nicht mit der gebotenen Sorgfalt ausgeführt worden
sind und die Dampfsperre schon bei ihrer Verlegung nicht fachgerecht an die
anschließenden Bauteile angeschlossen worden ist. Entsprechendes gilt für die
Unterspannbahnen und die Klempnerarbeiten; der Beklagte zu 1. hat auch nicht
ansatzweise dargetan, dass die vom Sachverständigen Prof. Dr. P. insoweit
festgestellten Mängel von einem von der Bauherren- oder
Wohnungseigentümergemeinschaft in der Folge beauftragten Drittunternehmen
verursacht worden sind.
53
Ebensowenig kann angenommen werden, dass die nicht fluchtgerechte Verlegung der
Ziegel von dem Beklagten zu 1. nicht zu vertreten ist. Der Sachverständige Prof. Dr. P.
hat es bei seiner Anhörung als äußerst unwahrscheinlich bezeichnet, dass ein Sturm
dieses Erscheinungsbild hervorgerufen haben könnte. Aus der Tatsache, dass bei
einem Sturm Dachziegel abgedeckt und ausgetauscht worden sind, lässt sich nichts
dafür herleiten, dass die Ziegel ursprünglich sämtlich fluchtgerecht verlegt waren. Dem
Vorbringen des Beklagten zu 1. lässt sich auch nicht ansatzweise entnehmen, dass die
Dächer später in größeren Teilflächen neu eingedeckt worden sind. Die Tatsache, dass
die Dachziegel nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. P. in weiten
Bereichen nicht fluchtgerecht verlegt sind, dass die Verblechungen teilweise nicht breit
genug, die Mindestabdeckungen im Bereich der Zinkkehlen und Giebelrinnen nur
teilweise eingehalten und Ziegelstücke in den Kehlen nicht verwahrt worden sind, lässt
deshalb darauf schließen, dass diese Mängel auf einen Ausführungsfehler des
Subunternehmers des Beklagten zu 1. zurückzuführen sind.
54
Der bloße Umstand, dass die nicht fluchtgerechte Verlegung der Ziegel bei der
Abnahme nicht gerügt worden ist, schließt es nicht aus, dass dieser Mangel unbemerkt
geblieben oder der Vertreter der Kläger und der übrigen Bauherren sich nicht bewusst
gewesen ist, dass die Gebrauchstauglichkeit oder doch der Wert der Gebäude dadurch
gemindert ist. Daraus folgt zugleich, dass die Voraussetzungen des § 640 Abs. 2 BGB,
unter denen ein Selbsthilferecht und damit auch ein Kostenvorschussanspruch des
55
Auftraggebers ausscheidet, hier nicht gegeben sind.
Gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB-B ist der Auftraggeber berechtigt, die nach Abnahme
aufgetretenen Mängel auf Kosten des Unternehmers beseitigen zu lassen, wenn dieser
die Aufforderung des Auftraggebers zur Mängelbeseitigung in einer ihm hierfür
gesetzten angemessenen Frist nicht nachgekommen ist. So liegt der Fall hier. Die
Kläger (und die übrigen Bauherren) haben den Beklagten zu 1. nach Durchführung des
selbständigen Beweisverfahrens und nach Einholung des Privatgutachtens R. erneut
unter Fristsetzung zur Behebung der vom Sachverständigen X. festgestellten Mängel
auffordern lassen. Nach Lage der Dinge kann unbedenklich davon ausgegangen
werden, dass sich das erfolglos gebliebene Nachbesserungsverlangen vom 29.03.1994
auch auf die von der Firma E. Ende 1994 durchgeführten Arbeiten bezogen hat. Nach
den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. P. hat es sich dabei um
Nachbesserungsarbeiten am Schleppdach und am Knick zwischen Schlepp- und
Steildach des Hauses Nr. 3 gehandelt. Dafür spricht auch, dass die Dachbahn V13 auf
einer Teilfläche von 52 qm mit einer Dachdichtungsbahn überklebt worden ist, was ohne
weiteres darauf schließen lässt, dass diese Arbeiten mit dem Ziel einer Abdichtung des
Daches gegen eindringendes Regenwasser durchgeführt und deswegen notwendig
gewesen sind. Der Sachverständige X. hat in seinem Gutachten vom 30. Dezember
1993 die Auffassung vertreten, dass die Dächer nicht regendicht erstellt worden seien.
Dies ist gegenüber dem Beklagten zu 1. unter dem 29.03.1994 beanstandet worden;
zugleich haben die Bauherren Abhilfe unter Fristsetzung verlangt. Im übrigen ist
anerkannt, dass es einer Fristsetzung jedenfalls dann nicht bedarf, wenn wegen der
Gefahrenträchtigkeit des Mangels Eile geboten und der Auftragnehmer zur
Mängelbeseitigung nicht bereit ist (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 477 f.). Wie sich
aus dem Anwaltsschreiben vom 23. Januar 1995 ergibt, haben der Beklagte zu 1.
einerseits und die Beklagten zu 2. und 3. andererseits sich von Anfang an wechselseitig
die Verantwortung für die Mängel zugeschoben. Dies kommt einer Verweigerung der
Mängelbeseitigung gleich (vgl. BGH, NJW 1983, 1731). Für den hier gegebenen Fall,
dass der Auftragnehmer die Nachbesserung endgültig und ernstlich verweigert, aber
steht dem Auftraggeber das Selbsthilferecht gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB-B auch ohne
vorherige Fristsetzung zu. Aus alledem folgt, dass der Beklagte zu 1. den Klägern zum
Ersatz der durch die Nachbesserungsarbeiten der Firme E. bereits entstandenen Kosten
und zur Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten für die Ersatzvornahme zur
Beseitigung der noch vorhandenen Mängel verpflichtet ist.
56
Anders als der Beklagte zu 1. geltend macht, müssen sich die Kläger nicht auf einen
Minderungsanspruch gemäß § 13 Nr. 6 VOB-B und damit auf die Rückforderung eines
Teils des bereits gezahlten Werklohns verweisen lassen. Nach dieser Bestimmung steht
dem Auftraggeber anstelle des Nachbesserungsanspruchs das Recht zu, die Vergütung
des Auftragnehmers zu mindern, wenn die Beseitigung eines an sich behebbaren
Mangels einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde und sie deshalb vom
Auftragnehmer verweigert wird. Das ist dann der Fall, wenn mit der Nachbesserung der
in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielbare Erfolg oder Teilerfolg bei
Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe
des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit wird somit
grundsätzlich nur anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des
Auftraggebers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher
und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Wie der
Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 04.07.1996 - VII ZR 24/95 -, NJW 1996, 3269 =
LM § 633 BGB Nr. 96 ausgeführt hat, haben die danach anzustellenden Erwägungen
57
nichts mit dem Preis-Leistungsverhältnisses des Vertrages zu tun. Ohne Bedeutung ist
auch das Verhältnis von Nachbesserungsaufwand und den zugehörigen
Vertragspreisen, ebenso wenig allein das Verhältnis von Nachbesserungsaufwand und
der dadurch zu erreichenden Wertsteigerung. Dem Auftraggeber kann der Anspruch auf
ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages in aller Regel nicht mit dem Argument
abgeschnitten werden, diese sei zu teuer oder unwirtschaftlich. Der Einwand der
Unverhältnismäßigkeit ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn sich das Bestehen auf
ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse an einer
vertragsgemäßen Leistung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter
Abwägung aller Umstände als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt, so dass bei
der gebotenen Abwägung auch zu berücksichtigen ist, ob und ggfls. in welchem
Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat. Gemessen an diesen
Grundsätzen kann ein berechtigtes Interesse der Kläger an einer den allgemein
anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Dacheindeckung nicht verneint
werden. Das gilt unbeschadet der Tatsache, dass seit nunmehr etwa 10 Jahren keine
Durchfeuchtungen mehr festgestellt worden sind. Wer, wie die Kläger, ein Haus um- und
ausbauen und neu bedachen lässt, kann und darf erwarten, dass die Dacheindeckung
regendicht hergestellt und ausreichend hinterlüftet wird. Ein zuverlässiger, längerfristig
wirkender Schutz vor Feuchtigkeitsschäden aber ist letztlich nur gewährleistet, wenn
das Regelwerk eingehalten und bei der Dacheindeckung für eine Abdichtung und eine
Hinterlüftung Sorge getragen wird, die allen Eventualitäten Rechnung trägt. Das ist hier
nicht geschehen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. P. war die
Dampfsperre an den von ihm untersuchten Stellen nicht ordnungsgemäß befestigt, so
dass wegen des dadurch erhöhten Wasserdampftransports Feuchtigkeitsschäden nicht
dauerhaft auszuschließen sind. Angesichts der ernstlichen Möglichkeit künftiger
Feuchtigkeitsbildungen aber kann den Klägern nicht angesonnen werden, auf eine
Nachbesserung zu verzichten und sich mit einer Minderung der Vergütung zu
begnügen, dies selbst dann nicht, wenn der mit einer Sanierung des Daches
verbundene Aufwand den von der Gesamtvergütung des Beklagten zu 1. auf die
Dachdeckerarbeiten entfallenden Werklohn erheblich übersteigen sollte.
Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten, die der Beklagte zu 1. vorzuschießen hat, hat
das Landgericht nicht zu niedrig bemessen. Es ist nicht zu beanstanden, dass das
Landgericht für die Höhe des Vorschusses auf die Kostenschätzung des
Sachverständigen Prof. Dr. P. abgestellt hat. Nach dessen Feststellung ist die
Dampfsperre an nahezu sämtlichen Öffnungsstellen nicht ordnungsgemäß befestigt
gewesen; bei dieser Sachlage kann nicht ausgeschlossen werden, dass die
Dampfsperre auch an anderen Stellen nicht fachgerecht verlegt worden ist, und dass sie
deshalb insgesamt überprüft werden muss, um möglichen Feuchtigkeitsschäden
vorzubeugen. Die Erneuerung der Dampfsperre wiederum erfordert die Entfernung
sowohl der Unterspannbahnen, die in Teilbereichen neu einzubauen ist, wie der
Lattung. Die Sanierung des Daches von unten ist den Eigentümern und Mietern der
einzelnen Wohnungen schon nicht zuzumuten, da diese komplett ausgeräumt werden
müssten; sie wäre, wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat, auch nicht
kostengünstiger, weil es wegen der Notwendigkeit, die Unterspannbahnen zu
überprüfen, ohnehin einer Aufdeckung des Daches bedürfte, und weil nach Beseitigung
der Mängel auf den Innenseiten eine neue Gipskartonplattenverkleidung angebracht
werden müsste. Da von den Nachbesserungsarbeiten sämtliche Schichten des Daches
bis zu den Innenraumverkleidungen betroffen sind, ist eine koordinierende
Planungsleistung erforderlich, deren Kosten die Sachverständigen Prof. Dr. P. und X.
übereinstimmend auf 15.000,00 DM veranschlagen.
58
Soweit der Beklagte zu 1. geltend macht, dass es sich bei den Mehrkosten für die noch
einzubauenden Lüfterziegel um Sowieso-Kosten handele, kann dem nicht gefolgt
werden. Wie bereits ausgeführt, erfordern die allgemein anerkannten Regeln der
Technik hier den Einbau von Lüfterziegeln. Für die fachgerechte Ausführung der ihm
übertragenen Dachdeckerarbeiten aber kann der Beklagte zu 1. keine zusätzliche
Vergütung verlangen; als eine dem ursprünglichen Leistungsumfang zugehörige
Leistung ist der Einbau von Lüfterziegeln vielmehr von dem vereinbarten Pauschalpreis
mitabgegolten.
59
Der Beklagte zu 1. stellt denn auch seine Verpflichtung zur Zahlung eines Vorschusses
auf die Mängelbeseitigungskosten in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe im
wesentlichen mit der Begründung in Frage, dass etwaige Gewährleistungsansprüche
der Kläger verjährt und folglich nicht mehr durchsetzbar seien. Die vom Beklagten zu 1.
erhobene Einrede der Verjährung greift jedoch nicht durch. Die Kläger leiten ihre vom
Landgericht als gerechtfertigt anerkannten Gewährleistungsansprüche allerdings nur
noch aus den im Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. P. vom 28.12.1998
festgestellten Mängeln her. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass der
Sachverständige Prof. Dr. P. die Mängel im Einverständnis der Parteien
"zusammenfassend aufgelistet" hat und gegen die dem Gutachten vorausgestellte
Auflistung von keiner der Parteien Einwendungen erhoben worden sind, das
Landgericht seine Entscheidung auf die Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr.
P. gestützt hat, und dass die Kläger das im ersten Rechtszug ergangene Urteil
verteidigen, soweit es von dem Beklagten zu 1. angegriffen wird. Das ändert indessen
nichts daran, dass die Verjährung, die für die Gewährleistung wegen Mängel an der
Dacheindeckung mit fünf Jahren vereinbart worden ist und mit der Abnahme am
09.06.1989 begann, durch das deswegen von den Klägern betriebene selbständige
Beweisverfahren unterbrochen worden ist mit Ausnahme der Gewährleistungsrechte,
die den Klägern als Folge des unzureichenden Gefälles der vorgehängten Rinnen
zusätzlich erwachsen sein könnten. Richtig ist zwar, dass dem selbständigen
Beweisverfahren eine die Verjährung unterbrechende Wirkung nur in bezug auf die
Gewährleistungsansprüche wegen solcher Baumängel zukommt, auf die sich die dem
Verfahren zugrundeliegenden Beweisanträge bezogen haben, was wiederum nur
anzunehmen ist, wenn der Auftraggeber den Baumangel in seinem objektiven
Erscheinungsbild so genau beschreibt, dass der in Anspruch genommene Unternehmer
weiß, was ihm vorgeworfen wird und was von ihm als Abhilfe erwartet wird (BGH, BauR
1998, 633). Ausgenommen die Gefällegebung der vorgehängten Rinnen sind die im
Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. P. vom 28.12.1998 beschriebenen Mängel
jedoch sämtlich bereits Gegenstand der von den Klägern im Beweisverfahren 27 OH
2/92 LG Köln unter dem 23.12.1991 und unter dem 19.12.1992 gestellten
Beweisanträge gewesen.
60
Soweit der Sachverständige Prof. Dr. P. festgestellt hat, dass die Ziegel "in weiten
Bereichen" nicht fluchtgerecht verlegt worden seien, ist dies von den Klägern im
Beweisantrag vom 23.12.1991 in bezug auf alle drei Häuser beanstandet worden. Das
sich die hierzu getroffenen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. P. auf andere
Dachflächen beziehen als die im Gutachten des Sachverständigen X. vom 24.08.1992
beschriebenen Unregelmäßigkeiten, ist für die Frage der Unterbrechung der Verjährung
ohne Belang. Für die Verjährungsunterbrechung kommt es auf das Ergebnis des im
selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachtens nicht an. Hierfür ist
ausschließlich der Inhalt des Beweisantrages maßgebend, so dass die Verjährung auch
61
dann unterbrochen wird, wenn der behauptete und im Beweisantrag beschriebene
Mangel von dem im Beweisverfahren beauftragten Sachverständigen zu Unrecht als
nicht bestehend angesehen worden ist (vgl. BGH BauR 1998, 826).
Die von dem Sachverständigen Prof. Dr. P. verneinte Frage, ob die Unterspannbahnen
sach- und fachgerecht angebracht worden sind, ist ebenfalls bereits im Beweisverfahren
zur Nachprüfung durch einen Sachverständigen gestellt worden, so dass auch insoweit
von einer Mangelidentität auszugehen ist.
62
Gleiches gilt für die nach den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. P. an fast
allen Anschlüssen nicht hinreichend luftdicht an die angrenzenden Gebäudeteile
angeschlossene Dampfsperre. Dem Beklagten zu 1. ist zuzugeben, dass diese Frage im
Beweisverfahren weder ausdrücklich angesprochen noch erörtert worden ist. Indessen
stellt eine fehlerhaft angebrachte Dampfsperre einen Mangel an der Be- und Entlüftung
des Daches dar; auch dieser Mangel aber ist Gegenstand des Beweisverfahrens
gewesen. Zwar greift der Beweisantrag der Kläger die Lüftung ausdrücklich nur in
Teilbereichen auf, insoweit nämlich, als die Kläger die Zu- und Abluftöffnungen
unterhalb und oberhalb der Unterspannbahnen und die Be- und Entlüftungsquerschnitte
der bei der Lüftungsebenen im Trauf- und Firstbereich als nicht ausreichend bemessen
gerügt und die ordnungsgemäße Anbringung der Unterspannbahnen in Zweifel
gezogen haben. Gleichwohl kann nicht genommen werden, dass die Kläger ihren
Beweisantrag zur Lüftung auf bestimmte Maßnahmen begrenzt haben. Die Kläger
haben nämlich auch Feuchtigkeitserscheinungen und Schimmelbildung in den
Dachgeschosswohnungen unterhalb der Dachfenster gerügt und damit einen
Sachverhalt vorgetragen, der von dem Beklagten zu 1. als Hinweis auf eine fehlerhafte
Dampfsperre verstanden werden konnte und musste. Der Sachverständige Prof. Dr. P.
hat bei seiner Anhörung durch den Senat darauf hingewiesen, dass mit der Rüge, das
Dach sei feucht und lasse Regen durch, es habe sich Schimmel gebildet, im Grunde
stets die Belüftung des Daches beanstandet und damit zugleich auch die Dampfsperre
angesprochen werde, weil es - wie er weiter überzeugend dargelegt hat - von deren
Qualität abhängt, welche sonstigen Maßnahmen erforderlich sind, um eine
ordnungsgemäße Belüftung des Daches sicherzustellen. Nach der Symptomtheorie ist
mithin auch insoweit von einer Unterbrechung der Verjährung auszugehen.
63
Auch die von dem Sachverständigen Prof. Dr. P. an den Anschlüssen, Durchdringungen
und sonstigen Details festgestellten Mängel sind von den Klägern schon im
Beweisverfahren beanstandet worden, so dass hinsichtlich der darauf gestützten
Gewährleistungsansprüche der Kläger ebenfalls keine Verjährung eingetreten ist.
64
Schließlich ist auch der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die bereits
durchgeführten Nachbesserungsarbeiten der Firma E. nicht verjährt. Auch insoweit ist
die Verjährung durch das Beweisverfahren und sodann durch die im Mai 1995
eingereichte Klage unterbrochen worden. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats
aus dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. P. vom 06.05.2002,
nach dessen Feststellungen durch die Leistungen der Firma E. Undichtigkeiten und
Belüftungsmängel am Schleppdach und am Übergang zum Steildach der ehemaligen
Scheune teilweise beseitigt worden sind. Diese Mängel aber waren ebenfalls
Gegenstand der dem selbständigen Beweisverfahren zugrundeliegenden
Beweisanträge der Kläger.
65
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann weiterhin unbedenklich davon
66
ausgegangen werden, dass der Sachverständige Prof. Dr. P. die Beweisfragen aus dem
selbständigen Beweisverfahren lediglich umformuliert und "zusammenfassend
aufgelistet", in seinem Gutachten vom 28.12.1998 - mit Ausnahme der
Hängedachrinnen - jedoch keine Mängel behandelt hat, deren Begutachtung die Kläger
nicht bereits im Beweisverfahren beantragt haben. Für die Höhe des den Klägern gegen
den Beklagten zu 1. zustehenden Kostenerstattungs- und Vorschussanspruchs kann
deshalb ohne weiteres auf die Kostenschätzung des Sachverständigen Prof. Dr. P.
zurückgegriffen werden, der den zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwand
unter Berücksichtigung der dafür bereits aufgewandten und von der Firma E. mit
22.022,00 DM (netto) abgerechneten Kosten auf insgesamt 174.000,00 DM (brutto)
veranschlagt hat. Dass der aus dem teils nicht ausreichenden Gefälle der
Hängedachrinnen hergeleitete Gewährleistungsanspruch der Kläger verjährt und nicht
mehr durchsetzbar ist, rechtfertigt es nicht, den Vorschuss herabzusetzen. Der
Sachverständige Prof. Dr. P. hat in seinem zweiten Ergänzungsgutachten vom
16.06.2003 klargestellt, dass dieser Mangel unbedeutend sei, und das deshalb der
durch die Behebung dieses Mangel anfallende Aufwand bei der Schätzung der für die
Mängelbeseitigung insgesamt aufzuwendenden Kosten nicht berücksichtigt und als ein
unter die allgemeinen Nebenarbeiten fallender Aufwand nicht in die Kostenaufstellung
eingestellt worden sei.
Die Ansprüche der Kläger sind durch die von dem Beklagten hilfsweise geltend
gemachten Aufrechnungen auch nicht teilweise gemäß § 389 BGB erloschen. Die
insoweit in erster Linie gegen die Klageforderung aufgerechnete, aus Teilleistungen am
Haus Nr. 1 nach Maßgabe des Angebots vom 20.09.1998 hergeleitete und in Höhe von
26.847,48 DM noch offen stehende Werklohnforderung steht dem Beklagten zu 1. weder
gegen die Kläger noch gegen die Eigentümergemeinschaft zu, für deren Mitglieder die
Kläger den Vorschuss einklagen. Zwischen den Mitgliedern der
Wohnungseigentümergemeinschaft und den Beklagten zu 1. haben vertragliche
Beziehungen nicht bestanden. Eine Einstandspflicht der Kläger für diesen auf den der
Wohnungseigentümergemeinschaft beigetretenen früheren Eigentümer G. entfallenen
Betrag aus der Werklohnforderung des Beklagten zu 1. scheidet ebenfalls aus. So sieht
es auch der Beklagte zu 1., der erklärtermaßen die Ansicht vertritt, dass er sich wegen
seiner restlichen Vergütung nur an die Bauherrengemeinschaft halten könne, nachdem
er in dem deswegen gegen Herrn G. geführten Rechtsstreit unterlegen sei. Ob die
Bauherrengemeinschaft für Verbindlichkeiten des Herrn G. haftet oder ob es sich dabei
um eine eigene Verbindlichkeit der Bauherren handelt, kann jedoch dahinstehen. Die
Bauherrengemeinschaft ist, wie der Beklagte zu 1. selbst vorträgt, mit der
Wohnungseigentümergemeinschaft nicht identisch. Dafür, dass die im Klageantrag im
einzelnen aufgeführten Wohnungseigentümer die Verbindlichkeiten der vormaligen
Bauherren übernommen haben, hat der Beklagte zu 1. nicht dargetan, sodass es schon
an der nach § 387 BGB für eine Aufrechnung erforderlichen Gegenseitigkeit der
Ansprüche fehlt.
67
Gleiches gilt für den in zweiter Linie hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerichteten
Anspruch auf Rückzahlung eines an die ursprüngliche Bauherrengemeinschaft
geleisteten, bisher jedoch nicht abgerechneten Vorschusses in Höhe von 39.123.84 DM
auf die Kosten für den Abriss und die Erneuerung einer Hofmauer. Wenn auch der von
den Klägern geltend gemachte Aufwendungsersatz - und Kostenvorschussanspruch
das Gemeinschaftseigentum betrifft und folglich gemeinschaftsbezogen ist, so scheitert
die Aufrechnung auch insoweit an der mangelnden Gegenseitigkeit der Ansprüche, weil
die Zusammensetzung der Wohnungseigentümergemeinschaft von derjenigen der
68
Bauherrengemeinschaft abweicht.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, hat das
Landgericht der mit der Vorschussklage gegen den Beklagten zu 1. verbundenen
Feststellungsklage stattgegeben. Zwar unterbricht eine Vorschussklage die Verjährung
des Gewährleistungsanspruchs in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten, also
auch hinsichtlich etwaiger Nachforderungen wegen des selben Mangels. In der
Rechtsprechung (vgl. nur BGH, NJW-RR 1986, 1026 = Baurecht 1986, 345, 347) wird
ein Rechtsschutzinteresse für eine Klage auf Feststellung der Verpflichtung des
Unternehmers zum Ersatz auch der weiteren Nachbesserungskosten gleichwohl bejaht
und eine neben der Vorschussklage erhobene Feststellungsklage als zulässig
anerkannt. Im Hinblick auf die nicht auszuschließende Möglichkeit, dass der den
Klägern als Vorschuss zuerkannte Betrag nicht ausreicht, um die Mängel vollständig
und ordnungsgemäß zu beseitigen, erweist sich die Feststellungsklage zugleich als
begründet. Der Senat geht allerdings davon aus, dass die Kläger die Verpflichtung des
Beklagten zu 1. zur Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft in ihrer
derzeitigen Zusammensetzung festgestellt wissen wollen. Er hat deshalb den Tenor des
angefochtenen Urteils auch insoweit neu gefasst und darüber hinaus klargestellt, dass
sich die festgestellte Verpflichtung des Beklagten zu 1. zur Erstattung etwa notwendig
werdender weiterer Mängelbeseitigungskosten nicht auf diejenigen Kosten erstreckt, die
für die Beseitigung des Mangels an den Hängedachrinnen möglicherweise zusätzlich
aufzuwenden sind.
69
II.
70
Ein über die ihnen zuerkannten 174.000,00 DM hinausgehender Vorschussanspruch
steht den Klägern gegen den Beklagten zu 1. nicht zu. Entgegen der Ansicht der Kläger
umfasst die Vorschusspflicht des Beklagten zu 1. nicht die Kosten, die notwendig sein
werden, um die flachgeneigten Dachflächen mit einem Unterdach zu versehen. Wie der
Sachverständige Prof. Dr. P. in seinem Gutachten vom 28. Dezember 1998 im einzelnen
dargelegt hat, war die Errichtung eines Unterdachs nach den im Zeitpunkt der Planung
und Ausführung der Dächer geltenden Regeln für die Dachdeckung mit Ziegeln und
Dachsteinen nur vorgeschrieben, wenn die Regeldachneigung weniger als 6 Grad
betrug. Im übrigen enthielt das damalige Regelwerk keine detaillierten Angaben dazu,
unter welchen Voraussetzungen welche zusätzlichen Maßnahmen zu treffen waren. In
den Produktblättern des Dachziegelherstellers ist zwar die Mindestdachneigung mit 20
Grad angegeben. Dies ist jedoch nur als Hinweis darauf zu verstehen, dass bis zu einer
Dachneigung von 20 Grad auch mit einfachen zusätzlichen wasserableitenden
Maßnahmen eine regendichte Dachkonstruktion erreicht wird, und dass die Ziegel auch
bei geringeren Dachneigungen verwendet werden können, sofern nur die
Dachkonstruktion im übrigen so beschaffen ist, dass sie die bei einer flachgeneigten
Dachfläche zu erwartenden größeren Wassermengen unter der Ziegelabdeckung sicher
ableiten kann. Das ist bei der hier als Abdichtung gewählten Vordeckung auf Schalung
mittels einer Bitumendachbahn der Qualitätsstufe V 13 der Fall. Der Sachverständige
Prof. Dr. P. hat in seinem Gutachten vom 28. Dezember 1998 ausgeführt, dass sich
durch eine solche Vordeckung eine ausreichende wasserableitende Wirkung erzielen
lässt, und dass dies unbedenklich auch für das Dach des Hauses Nr. 3 angenommen
werden kann, weil die Mindestdachneigung für die Dachpfannen bei der großen
flachgeneigten Dachfläche nur um 1 Grad unterschritten wird, und weil es sich bei den
flachen Dächern der Gauben um kleinere, regelmäßige Flächen handelt, die unschwer
mit einer Bahnenlage abgedichtet werden können. Der Sachverständige hat daraus
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sowie aus der Tatsache, dass das damalige Regelwerk keine technischen Vorgaben für
die Abdichtung von Dächern mit einem Neigungswinkel von mehr als 6 Grad enthielt,
den Schluss gezogen, dass eine Vordeckung auf Schalung, wie sie von der
Subunternehmerin des Beklagten zu 1. ausgeführt worden ist, den damals allgemein
anerkannten Regeln der Bautechnik entsprach. Der Senat hat keinen Anlass, die
Richtigkeit dieser nachvollziehbar begründeten Schlussfolgerung des
Sachverständigen Prof. Dr. P. in Zweifel zu ziehen, zumal dieser als Architekt,
beratender Ingenieur und Hochschullehrer fraglos über eine überragende Sachkunde
verfügt.
Nun kommt es nach der Rechtsprechung bei der Beurteilung der Frage, ob eine
Bauleistung fehlerhaft im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B ist, allerdings weder auf den
Wissensstand zum Zeitpunkt der Planung und der Bauausführung noch auf denjenigen
zur Zeit der Abnahme an. Maßgebend ist vielmehr der jeweiligen Wissensstand im
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Ob schon die Tatsache, dass an
wasserableitende Maßnahmen unter einer flachgeneigten Ziegeldeckung derzeit
schärfere Anforderungen als damals gestellt werden, die Annahme rechtfertigt, dass die
ausgeführte Unterkonstruktion einer bloßen Vordeckung auf Schalung nach heute
geltenden Maßstäben nicht mehr den allgemein anerkannten Regeln der Technik
entspricht, kann jedoch offen bleiben. Für den Fall, dass nach Ausführung der
Bauarbeiten neue ingenieurwissenschaftliche Erkenntnisse gewonnen und in neue
technische Normen umgesetzt werden, die alsdann in der Baupraxis gebräuchlich
geworden sind und inzwischen allgemein als richtig anerkannt werden, muss zwar eine
Bauleistung, die im Zeitpunkt ihrer Ausführung als einwandfrei und ordnungsgemäß
erbracht angesehen worden wäre, gleichwohl als fehlerhaft behandelt werden, wenn
nach dem heute geltenden Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik
eine qualitativ hochwertigere Bauausführung gefordert wird. Daraus lässt sich indessen
nichts für die von den Klägern offenbar vertretene Ansicht herleiten, dass der
Auftragnehmer auch insoweit zur kostenlosen Nachbesserung verpflichtet sei. Sofern
und soweit nämlich die Anpassung der vertraglich übernommenen Bauleistung an die
zwischenzeitlich geänderten allgemein anerkannten Regeln der Technik einen erhöhten
Aufwand erfordert, kann der Unternehmer hierfür unter dem Gesichtspunkt der
Sowiesokosten eine zusätzliche Vergütung verlangen (vgl. Siegburg, Handbuch der
Gewährleistung beim Bauvertrag, 4. Auflage, Rn. 827 und 832). Dies bedeutet, dass der
Auftraggeber die Mehrkosten für eine Bauausführung in der an den inzwischen
geänderten Standard der allgemein anerkannten Regeln der Technik angepassten
Qualität nicht ersetzt verlangen kann, sodass insoweit auch ein Vorschussanspruch
ausscheidet. Infolgedessen steht den Klägern der im Berufungsverfahren weiter
verfolgten Anspruch auf einen Vorschuss auf die mit dem Einbau eines Unterdachs
verbundenen Kosten, die nach ihrer Darstellung den Aufwand für die als Vordeckung
auf Schalung ausgeführte Unterkonstruktion um 20.000,00 DM übersteigen, nicht zu.
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Die Berufung der Kläger ist auch insoweit unbegründet, als sie die Beklagten zu 2. und
3. weiterhin als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1. auf Schadensersatz in
Anspruch nehmen.
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Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 2. und 3. für die Mängel an der
Dacheindeckung zutreffend verneint. Soweit die Kläger den Beklagten zu 2. und 3.
vorwerfen, kein Unterdach geplant zu haben, scheitert das Schadensersatzbegehren
aus § 635 BGB bereits an einem mangelnden Verschulden. Nach den Feststellungen
des Sachverständigen Prof. Dr. P. entsprach die tatsächlich gewählte Abdichtung der
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flachgeneigten Ziegeldeckung in Gestalt einer Vordeckung den im Zeitpunkt der
Planung entsprechenden allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik, sodass ein
Verschulden der Beklagten zu 2. und 3. nicht vorgelegen hat.
Auch im übrigen scheidet eine Haftung der Beklagten zu 2. und 3. unter dem
Gesichtspunkt eines Planungsverschuldens aus. Die Randaufkantung, die Abkantung
und die Fixierung der Verblechungen im Bereich der Traufen und Ortgänge sind zwar,
wie bereits ausgeführt, in den Detailplänen der Beklagten zu 2. und 3. nicht richtig
dargestellt worden. Dies stellt jedoch nach der überzeugend begründeten Auffassung
des Sachverständigen Prof. Dr. P., die sich der Senat zueigen macht, keinen
Planungsfehler dar, weil es aus den bereits unter Ziffer I erörterten Gründen nicht zu den
Aufgaben des Architekten gehört, derartige Details in vermaßten Plänen darzustellen,
und weil Detailzeichnungen, wie sie von den Beklagten zu 2. und 3. gefertigt worden
sind, für den Dachdecker nicht verbindlich sind. Bei der Erläuterung seines Gutachtens
in der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige klargestellt, dass die Details,
die fehlerhaft geplant zu haben die Kläger den Beklagten zu 2. und 3. vorwerfen,
sämtlich zu den Selbstverständlichkeiten des Dachdeckerhandwerks gehören, die
keiner Planung bedürfen, deren Beherrschung vielmehr bei jedem Dachdecker
vorausgesetzt werden kann und muß. Bei dieser Sachlage kann von einem für die
Mängel an der Dacheindeckung ursächlichen Planungsfehler der Beklagten zu 2. und 3.
nicht die Rede sein. Im übrigen hat die Beweisaufnahme nichts dafür ergeben, dass die
Planung der Beklagten zu 2. und 3. und die dem Beklagten zu 1. vorgegebene
Konzeption fehlerhaft waren. Das Ergebnis der Begutachtung rechtfertigt im Gegenteil
die Annahme, dass die Mängel ausschließlich auf einer nicht fachgerechten Ausführung
der Dachdeckerarbeiten beruhen, und dass die Mängel nicht aufgetreten wären, wenn
die Subunternehmerin des Beklagten zu 1. bei der Dacheindeckung nach der
Konzeption der Beklagten zu 2. und 3. verfahren wäre.
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Schließlich kommt eine Haftung der Beklagten zu 2. und 3. auch insoweit nicht in
Betracht, als das Schadensersatzbegehren im Berufungsverfahren erstmals auf eine
unzureichende Objektüberwachung gestützt wird. Die Kläger sind bereits in der
prozessleitenden Verfügung des Senats vom 25. Juni 2000 darauf hingewiesen worden,
dass der bauleitende Architekt nicht verpflichtet ist, ständig auf der Baustelle anwesend
zu sein und sämtliche Arbeiten der Bauhandwerker zu überprüfen. Der Auflage des
Senats, im einzelnen vorzutragen, welche Ausführungsfehler hätten vermieden werden
können, wenn die Beklagten zu 2. und 3. die Aufgaben eines bauleitenden Architekten
ordnungsgemäß wahrgenommen hätten, sind die Kläger nicht nachgekommen. Letztlich
kann jedoch dahinstehen, wann und aus welchem Grund sich die Beklagten zu 2. und 3.
auf der Baustelle aufgehalten haben. Der gegen die Beklagten zu 2. und 3. erhobene
Vorwurf einer Verletzung der Bauaufsichtspflicht geht nämlich schon deshalb fehl, weil
diese mit der Objektüberwachung nicht beauftragt waren. Der Architektenvertrag ist
allerdings missverständlich formuliert worden. So ist in Ziffer 4.2 des Vertrages
bestimmt, dass der Architekt "die Leistungen des Generalunternehmers"... "überwacht".
Und nach § 2 der allgemeinen Vertragsbedingungen ist der Architekt berechtigt und
verpflichtet, "den am Bau Beteiligten die notwendigen Anweisungen zu erteilen". Der
Umstand, dass in Ziffer 4.1 des Vertrages, der den Umfang der dem Architekten
obliegenden Leistungen beschreibt, das Wort "Objektüberwachung" handschriftlich
gestrichen und maschinenschriftlich um die Worte "technische und künstlerische
Oberleitung" ergänzt worden ist, und dass das den Beklagten zu 2. und 3. hierfür
zustehende Honorar mit lediglich 8 % vereinbart worden ist, lässt jedoch ohne weiteres
darauf schließen, dass die Bauüberwachung aus dem Pflichtenkreis der Beklagten zu 2.
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und 3. herausgenommen werden sollte und herausgenommen worden ist. Soweit die
Kläger den Beklagten zu 2. und 3. nunmehr vorwerfen, ihre Objektüberwachungspflicht
nicht hinreichend erfüllt zu haben, setzen sie sich im übrigen in Widerspruch zu ihrem
erstinstanzlichen Sachvortrag. Im ersten Rechtszug, nämlich im Schriftsatz vom
23.01.1996 haben die Kläger ausdrücklich vorgetragen, dass die Objektüberwachung
nicht dem Beklagten zu 2. und 3. oblegen habe, dass diese vielmehr von dem Beklagten
zu 1. übernommen worden sei.
Den Klägern steht mithin weder aus dem Gesichtspunkt eines Planungsverschuldens
noch aus dem Blickwinkel einer schuldhaften Verletzung der
Objektüberwachungspflichten ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 2.
und 3. zu, sodass die Berufung der Kläger zurückzuweisen und es auch insoweit bei
dem angefochtenen Urteil verbleiben muss.
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III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, die Anordnung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
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Streitwert des Berufungsverfahrens: (204.000,00 DM =) 104.303,54 EUR.
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Die hilfsweise aufgerechneten Forderungen bleiben bei der Streitwertfestsetzung außer
Ansatz, weil darüber keine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht.
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