Urteil des OLG Köln vom 26.02.1997

OLG Köln (treu und glauben, zpo, unterschrift, wiederaufnahme des verfahrens, angebot, geschäftsführer, internationale zuständigkeit, firma, verhältnis zwischen, ex nunc)

Oberlandesgericht Köln, 27 U 63/96

Datum:

26.02.1997

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

27. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

27 U 63/96

Vorinstanz:

Landgericht Aachen, 43 O 1/96

Normen:

ZPO § 240, BGB §§ 145, 164

Leitsätze:

1) Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO bei Konkurs einer

Partei im Ausland 2) Will der Empfänger einer Bestellung als potentieller

Verkäufer von dem Vertragswillen des Käufers in der Weise abweichen,

daß nicht er, sondern ein Dritter Vertragspartner und damit Verkäufer

sein soll, so erfordern die Grundsätze von Treu und Glauben, daß er

dies in der Bestellungsannahme klar und unzweideutig zum Ausdruck

bringt. Allein ein gedruckter Zusatz neben seiner Unterschrift, der

lediglich den Namen und den Niederlassungsort des Dritten ohne jeden

weiteren Hinweis enthält, reicht in der Regel nicht aus. Bei einem nicht

ausreichenden Hinweis kommt der Vertrag zu den Bedingungen des

Bestellers zustande.

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. Mai 1996 verkündete Urteil

der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 43 O 1/96

- wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des

Berufungsrechtszuges zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch

Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,- DM abwenden, sofern nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung entsprechende Sicherheit leistet. Beiden

Parteien wird gestattet, die Sicherheit durch eine selbstschuldnerische

Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu

erbringen.

T a t b e s t a n d :

Die im Beerenhandel tätige Klägerin mit Sitz in Schweden verlangt Bezahlung zweier

Fruchtlieferungen, die am 23.9.1994 an die Beklagte, eine Großproduzentin für Konfitüre

und ähnliche Fruchtprodukte, erfolgten.

Am 18.5.1994 sandte die Beklagte an die Adresse der Streithelferin, der Firma T. T.

International A.F. ##blob##amp; Co. B.V. (im folgenden: T. T.) per Fax zwei sogenannte

Mengenkontrakte mit den Nummern 46002803 und 46002804 über die Lieferung von

100.000 kg Heidelbeeren und 20.000 kg Preiselbeeren (vergl. Bl. 1 u.2 in Anlagenband

- i.F. A, sowie 80, 81 in A). Die Beklagte hatte die beiden Schriftstücke als Käuferin

unterschrieben, während die vorgesehene Unterschrift des Verkäufers (rechts unten auf

dem Formular) noch ausstand. Herr F., der Geschäftsführer der Streithelferin T. T.,

unterschrieb an der für "Unterschrift Verkäufer" vorgesehenen Stelle mit seinem Namen

"F. F." (s. ebenda) und sandte sie zurück. Die Frage, ob die auf den mit dieser

Zweitunterschrift versehenen Exemplaren bei "Unterschrift Verkäufer" befindlichen

maschinenschriftlichen Zusätze "F. T. A/B, Ru. Schweden" bereits von der Beklagten

oder erst von dem Vertreter der Streithelferin angefügt worden sind, ist im Laufe des

Rechtsstreits streitig geworden; mit Klageerhebung ging zunächst die Klägerin in

Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Beklagten von der zweiten Alternative aus

(vergl. Bl. 4 GA).

Hinsichtlich des weiteren Inhalts der beiden Mengenkontrakte wird auf die im Original

vorgelegten Schriftstücke (Bl. 80 und 81 in A) Bezug genommen.

Auf ein von der Klägerin am 22.8.1994 abgesandtes Fax ohne Datum, das an die

Beklagte gerichtet war und in dem von Schwierigkeiten bei der Beerenernte berichtet

wird (Bl. 18 des Anlagenheftes) reagierte die Beklagte mit einem Fax vom 23.8.1994 (Bl.

19 in A). In diesem Schreiben brachte sie der Klägerin gegenüber ihr Erstaunen über

das genannte Anschreiben zum Ausdruck und wies darauf hin, daß "doch keinerlei

Kontrakte ... abgeschlossen" seien und bittet um umgehende Stellungnahme. Wegen

weiterer Einzelheiten des Inhalts wird auf die Ablichtung Bl. 19 des Anlagenheftes

Bezug genommen. Die Klägerin bestreitet den Erhalt dieses Faxes.

Die am 23.9.1994 erfolgte Lieferung von 22.000 kg Heidelbeeren und Preiselbeeren

derselben Menge durch die Klägerin hat die Beklagte ohne Beanstandung

angenommen. Nach Erhalt zweier Rechnungen der Klägerin, und zwar vom 23.9.1994

über 53.240,- DM für die angelieferten Heidelbeeren und vom 26.9.1994 über 125.400,-

DM für 22.000 kg Preiselbeeren, wandte sich die Beklagte mit einem Fax vom

20.10.1994 an die Streithelferin mit der Bitte um Überprüfung der Rechnungen und

Rechnungstellung durch die Firma T. T., da "die beiden Kontrakte Preiselbeeren und

Heidelbeeren mit der Firma T. T./Holland aufgemacht" seien (vgl. Bl. 9 des

Anlagenheftes). Daraufhin stellte ihr die Streithelferin mit Anschreiben vom 20.10.1994

21.950 kg Heidelbeeren und 22.000 kg Preiselbeeren mit 53.240,- DM bzw. 125.400,-

DM in Rechnung. Ob eine Bezahlung an die Streithelferin erfolgt ist, ist streitig. Unter

dem 28.12.1994 mahnte die Klägerin bei der Beklagten die Bezahlung ihrer beiden

Rechnungen von September 1994 an, woraufhin die Beklagte Zahlung an die

Streithelferin einwandte. In der Folgezeit korrespondierten die Parteien zum Teil

unmittelbar, zum Teil über ihre Rechtsanwälte wegen etwaiger Zahlungsansprüche.

Die Klägerin hat behauptet, der Geschäftsführer der Streithelferin sei stets als ihr

Vertreter gegenüber der Beklagten aufgetreten und habe dies hinreichend deutlich

gemacht. Sie habe ihm Abschlußvollmacht erteilt, wozu sie auf eine Vollmachtsurkunde

ohne Datum verweist, die von der Muttergesellschaft der Klägerin herrührt (Bl. 3 des

Anlagenhefters). Im übrigen enthalte ihre Klageerhebung eine konkludente

Genehmigung dieses Geschäfts. Sie hat die Ansicht vertreten, daß, selbst wenn der

Geschäftsführer der Streithelferin den fraglichen Zusatz auf den Mengenkontrakten

angebracht habe, ein Vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Denn die

Beklagte habe durch ihre späteres Verhalten dieses neue Vertragsangebot der Klägerin

konkludent angenommen, und zwar durch die widerspruchslose Annahme der Lieferung

und der klägerischen Rechnungen.

Die Klägerin hat unter Berücksichtigung zweier unstreitiger Abzugsposten beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 177.983,44 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 24.

Oktober 1994 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, die auf den beiden Mengenkontrakten bei "Unterschrift Verkäufer"

angebrachten Zusätze stammten von der Streithelferin. Sie habe diesen

maschinenschriftlichen Zusatz mit Hinweis auf die Klägerin bei Rücksendung der

Schriftstücke nicht bemerkt. Am 31.10.1994 habe sie die Rechnungsbeträge an die

Streithelferin gezahlt. Wenn sie auch eine Bevollmächtigung der Streithelferin durch die

Klägerin bestreite, so erstrecke sich diese, sollte eine solche anzunehmen sein, auch

auf eine Inkassovollmacht der Streithelferin, so daß sie, die Beklagte, schuldbefreiend

an jene gezahlt habe. Der Streithelferin hätten im übrigen eigene Forderungen gegen

die Klägerin in Höhe von 149.676,79 DM zugestanden. Für den Fall eines

Vertragsschlusses zwischen den Parteien sei sie, die Beklagte, damit einverstanden,

daß durch ihre Zahlungen an die Streithelferin eine Tilgung dieser Verbindlichkeiten der

Klägerin gegenüber der Streithelferin erfolge. Hierzu hat sie geltend gemacht, von der

Möglichkeit einer nachträglichen Tilgungsbestimmung Gebrauch zu machen und hat auf

ihr Schreiben vom 16.2.1995 verwiesen. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, ihr

stehe deshalb gegen die Klägerin ein Bereicherungsanspruch zu, mit dem sie hilfsweise

gegen eine etwaige Kaufpreisforderung aufrechne. Einen Teilbetrag in Höhe von

25.000,- DM habe die Firma T. T. inzwischen an die Klägerin überwiesen, den diese

sich auf die Klageforderung anrechnen lassen müsse.

Die Streithelferin, die dem Rechtsstreit in erster Instanz auf Seiten der Beklagten

beigetreten ist, ohne einen eigenen Antrag zu stellen, hat vorgetragen, bis Dezember

1994 sei sie als bevollmächtigte Abschlußvermittlerin der Klägerin tätig gewesen. Bei

den Verhandlungen mit der Beklagten sei allerdings - entgegen der üblichen

Gepflogenheit - der Eindruck enstanden, sie, die Streithelferin, solle Vertragspartnerin

sein (vergl. Bl. 86 GA). Vor diesem Hintergrund sei das Vertragsangebot der Beklagten

an die Streithelferin zustande gekommen, das diese namens der Klägerin akzeptiert

habe, wie der fragliche Zusatz verdeutliche. Diesen wiederum habe die Beklagte

offensichtlich nicht bemerkt, da sie weiterhin die Streithelferin als Vertragspartnerin

angesehen habe. Sie, die Streithelferin, sei zumindest stillschweigend von der Klägerin

zur Entgegennahme von Zahlungen bevollmächtigt gewesen. Jene habe nämlich

Forderungseinzügen der Streithelferin nicht widersprochen. Damals hätten ihr

Forderungen in Höhe von fast 150.000,- DM gegen die Klägerin zugestanden, die sie

mit der Zahlung der Beklagten verrechnet habe.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Durch Urteil vom 10. Mai 1996 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur

Begründung ausgeführt, zwischen den Parteien sei kein Kaufvertrag zustande

gekommen. Aus dem Vorbringen der Klägerin lasse sich nicht hinreichend deutlich

entnehmen, ob sie behaupten wolle, daß die Beklagte bereits den Zusatz angebracht

habe. Stamme dieser jedoch von der Streithelferin, so habe diese namens der Klägerin

mit der Änderung der Beklagten ein neues Vertragsangebot unterbreitet, das die

Beklagte nicht, auch nicht konkludent angenommen habe. Ein Anspruch aus

ungerechtfertigter Bereicherung scheitere schon deshalb, da die Beklagte aus ihrer

Sicht die Früchtelieferungen aufgrund einer Leistung der Streithelferin erhalten habe.

Die Klägerin hat gegen das am 15. Mai 1996 zugestellte Urteil am Montag, den 17. Juni

1995 Berufung eingelegt, die sie nach Fristverlängerung bis zum 28. Oktober 1996 mit

an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Im Januar 1996 ist über das Vermögen der Klägerin von dem zuständigen Gericht in

Schweden das Konkursverfahren eröffnet worden und H. A. B., U., Schweden, zum

Konkursverwalter bestellt worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Berufungsverfahren könne unter Achtlassung des

schwedischen Konkursverfahrens durchgeführt werden. Die in Schweden erfolgte

Konkurseröffnung habe nämlich keine Auswirkung auf das inländische Zivilverfahren

und unterbreche dieses auch nicht. Selbst bei Annahme einer Verfahrensunterbrechung

könne der Rechtsstreit fortgeführt werden, denn der Konkursverwalter habe ausdrücklich

eine Übernahme des Rechtsstreits abgelehnt, so daß die Forderung freigegeben

worden sei und die Klägerin nunmehr den Rechtsstreit fortsetze.

In der Sache verfolgt sie ihren ursprünglichen Klageantrag weiter. Die Streithelferin sei

in den Vorverhandlungen ausdrücklich als ihre Bevollmächtigte aufgetreten, was sie

nunmehr durch Zeugnis F. unter Beweis stellt. Es sei die Beklagte selbst gewesen, die

unter dem Namen des Verkäufers den Zusatz mit der Firma der Klägerin angebracht

habe. Gehe man, wie das Landgericht, von einer Abänderung des ursprünglichen

Angebots aus, habe die Beklagte das neue Angebot, das die Klägerin als

Vertragspartnerin vorsehe, jedenfalls durch ihr weiteres Verhalten stillschweigend

akzeptiert. So habe sie auf das Fax der Klägerin vom August 1994 nicht reagiert und die

Beerenlieferungen vorbehaltlos angenommen. Die Klägerin wiederholt ihr Vorbringen,

die Firma T. T. sei nicht inkassebevollmächtigt gewesen. Die von der Beklagten geltend

gemachte nachträgliche Tilgungsbestimmung sei unzulässig. Eine etwaige Forderung

der Streithelferin ihr gegenüber in Höhe von rund 150.000,- DM sei bisher nicht

schlüssig dargelegt worden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Aachen vom 10.5.1996 die Beklagte zu verurteilen, an sie 177.983,44 DM nebst 5 %

Zinsen seit dem 24.10.1994 zu zahlen;

ihr nachzulassen, eine Sicherheitsleistung auch durch eine unwiderrufliche

selbstschuldnerische Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank

bzw. eines öffentlich-rechtlichen Kreditinstituts zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

hilfsweise ihr nachzulassen, Sicherheit auch in Form einer selbstschuldnerischen

Bürgschaft erbringen zu dürfen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft im wesentlichen ihr Vorbringen

erster Instanz. Sie behauptet, der Geschäftsführer der Streithelferin habe sich im

Frühjahr 1994 bei ihr lediglich als Geschäftsführer eines holländischen

Handelsunternehmens vorgestellt und keinerlei Hinweise auf eine Vertretung der

Klägerin gegeben (zur Visitenkarte vergl. Bl. 89 in A). Zwischen den Beteiligten und der

Beklagten habe bis dahin kein Kontakt bestanden. Nicht sie, sondern die Streithelferin

habe in den Vertragsangeboten den auf die Klägerin hinweisenden Zusatz angefügt.

Diese Auswechslung der Person des Verkäufers, wenn man den Zusatz so werte, sei für

sie nicht ausreichend deutlich gemacht worden, so daß der Vertrag mit dem

ursprünglichen Inhalt wirksam geworden sei. Hierbei sei zu bedenken, daß bei ihr in der

Abschluß-Saison ca. 50 derartige Verträge am Tag bearbeitet würden (Bl. 254/5 GA),

was die Klägerin nicht bestreitet. Im übrigen habe sie später ein abweichendes etwaiges

Angebot durch die Klägerin nicht akzeptiert. Die Annahme der Fruchtlieferungen sei ein

tatsächlicher Vorgang und ohne rechtliche Relevanz. Die Beklagte ist der Ansicht, die

Forderung sei jedenfalls in Höhe von 25.000,- DM durch Überweisung dieses Betrages

durch die Streithelferin an die Klägerin erfüllt worden. Der Restbetrag sei durch ihre

Zahlung an die Streithelferin erloschen, da diese inkassobevollmächtigt gewesen sei.

Im übrigen wiederholt sie ihr Vorbringen erster Instanz, wonach der Streithelferin als

Kommissionärin der Klägerin gegen diese Gegenforderungen zugestanden hätten. Wie

sich diese Gegenforderungen der Streithelferin zusammensetzen, legt die Beklagte in

der Berufungserwiderung dar.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf den

vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie auf die

vorgelegten Unterlagen ergänzend Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der

mündlichen Verhandlung waren.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

Eine Zurückverweisung der Sache gemäß § 539 ZPO wegen eines wesentlichen

Verfahrensmangels kommt nicht in Betracht.

Selbst wenn der Rechtsstreit wegen des Konkurses der Klägerin bereits zum Zeitpunkt

der mündlichen Verhandlung in erster Instanz am 22. März 1996 und der Verkündung

der erstinstanzlichen Entscheidung am 10. Mai 1996 unterbrochen gewesen sein sollte,

so ist dieser spätestens mit der Berufungsbegründung vom 28.10.1996, in der die

Klägerin auf die Erklärung des Konkursverwalters, den Rechtsstreit nicht zu

übernehmen, Bezug nimmt (vergl. auch Bl. 277/278 GA), durch diese - jedenfalls

konkludent - wirksam aufgenommen worden (§§ 240, 250 ZPO, § 10 Abs. 2 KO).

Insofern steht auch der Fortsetzung des Berufungsverfahrens nicht (mehr) eine von

Gesetzes wegen eingetretene Unterbrechung nach § 240 ZPO entgegen, wie die

Beklagte meint.

In diesem Zusammenhang kann der Senat die bisher nicht abschließend geklärte Frage

offenlassen, ob eine Konkurseröffnung im Ausland zu einer Unterbrechung eines

Rechtsstreits im Inland führt, soweit Vermögen der Gemeinschuldnerin betroffen ist.

Dies wird in der Literatur vor allem für Aktivprozesse überwiegend bejaht (so etwa

Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., § 240 Rdz. 1; Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 240 Rdz. 14;

Kuhn-Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., §§ 137, 138 Rdz. 77 ff.; Reithmann-

Martiny, Internationales Vertragsrecht, 5. Aufl., Rdz. 1825 m.w.N.; jedenfalls für

Aktivprozesse: Kilger/Schmidt, KO, 16. Aufl., § 237, Anm. 6 b; Ackmann/Wenner, IPRax

89, 144). Dem steht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zuletzt mit Beschluß

vom 7.7.1988 (NJW 88, 3096 für den Passivprozeß des Gemeinschuldners) entgegen,

die im wesentlichen aus Gründen der Rechtssicherheit die Anwendbarkeit des § 240

ZPO auf Auslandskonkurse ablehnt.

Folgt man der überwiegenden Literaturmeinung, die inzwischen von verschiedenen

Oberlandesgerichten geteilt wird (zum Beispiel OLG Düsseldorf, OLG-Report 1994, 305;

OLG Karlsruhe ZIP 90, 665; OLG Karlsruhe MDR 92, 707; OLG München EuZW 96,

222; ebenso das am 1.1.1999 in Kraft tretende Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung,

dort Artikel 102), so verlangt die Anwendbarkeit des § 240 ZPO für Auslandskonkurse

u.a. folgende Voraussetzungen nach dem Insolvenzrecht des ausländischen Staates

(siehe dazu im einzelnen Kilger/Schmidt, a.a.O., Anm. 6 b; Gottwald/Arnold,

Insolvenzrechtshandbuch, § 122, Rdz. 16 unter Bezug auf BGHZ 95, 256 ff.), und zwar

eine Qualifizierung eines ausländischen Verfahrens als Insolvenzverfahren,

eine nach dem ausländischen Recht zu beurteilende Erstreckung der Wirkungen der

Konkurseröffnung auf im Inland belegenes Vermögen der Gemeinschuldnerin,

die Wirksamkeit der Konkurseröffnung nach dem Recht des Eröffnungsstaates,

die internationale Zuständigkeit des ausländischen Konkursgerichtes,

eine Vereinbarkeit mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts (ordre

public).

Unter Berücksichtigung des Parteivorbringens einschließlich der dazu vorgelegten

Unterlagen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß diese Voraussetzungen nicht

gegeben sind. Eine abschließende Klärung ist indessen nicht erforderlich, da

anderenfalls eine Wirkung des schwedischen Konkurses für das vorliegende deutsche

Zivilverfahren und damit eine Unterbrechung von Gesetzes wegen zu verneinen wären.

Sind jedoch die angeführten Anforderungen sowie die weitere Bedingung, daß das

ausländische Konkursstatut mit der Konkurseröffnung den Übergang der

Prozeßführungsbefugnis vom Gemeinschuldner auf den Konkursverwalter vorsieht,

erfüllt (siehe dazu beispielsweise Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O., §§ 237, 238, Rdz. 77; OLG

Düsseldorf, OLG-Report 94, 305), so wäre der vorliegende Rechtsstreit ab Januar 1996

unterbrochen gewesen.

Es erscheint im Hinblick auf die Regelung von Sektion 3, Ziffer 9. §, des schwedischen

Konkursgesetzes (vergl. Bl. 275 GA) allerdings fraglich, ob die letztere Bedingung

vorliegt. Unmittelbar anhand des Wortlautes dieser Vorschrift läßt sich nicht klären, ob

die Klägerin zunächst ihre Prozeßführungsbefugnis durch Konkurseröffnung verloren

und sie bezüglich der streitgegenständlichen Forderung erst durch die

Freigabeerklärung des Konkursverwalters wieder erlangt hat, oder ob ein Konkurs nach

schwedischem Recht das in Streit befindliche Vermögen zunächst nicht erfaßt und

dieses erst durch eine ausdrückliche Erklärung des Konkursverwalters einbezogen wird.

Die Beantwortung dieser Frage kann allerdings dahingestellt bleiben. Denn auch bei

der ersten Alternative, das heißt einer damit verbundenen Unterbrechung des

Rechtsstreits ab Januar 1996, wird diese nach Freigabeerklärung durch den

Konkursverwalter im Herbst 1996 (vergl. Bl. 277, 278 GA) und der Wiederaufnahme des

Verfahrens durch die Gemeinschuldnerin ex nunc beendet, § 10 Abs. 2 KO, § 250 ZPO.

Zwar wäre in diesem Fall das erstinstanzliche Urteil aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 22.3.1996 in anfechtbarer Weise unter Verstoß gegen § 249 Abs. 2

ZPO ergangen. Dieser Verfahrensfehler führt gleichwohl nicht zu einer

Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO, wenn eine eigene Sachentscheidung des

Rechtsmittelgerichts gemäß § 540 ZPO sachdienlich ist.

Das ist hier der Fall. Der Senat kann in der Sache selbst ohne weitere Sachaufklärung

entscheiden, so daß der Verlust einer Tatsacheninstanz für die Parteien nicht zu

befürchten ist. Diese haben auch erkennen lassen, daß sie an einer Sachentscheidung

interessiert sind (zu den Voraussetzungen des 540 ZPO im einzelnen Zöller/Gummer,

20. Aufl., § 540 Rdz. 5 und 6).

Folgt man dagegen der bisher vom Bundesgerichtshof vertretenen Meinung zur Wirkung

eines Auslandskonkurses auf inländische Verfahren, so kommt eine Unterbrechung und

damit ein möglicher Verfahrensfehler in der ersten Instanz ohnehin nicht in Betracht.

II.

Die Klage ist unbegründet, da der Klägerin ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte

unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.

Ein Kaufpreisanspruch gemäß § 433 Abs. 2 BGB scheitert schon daran, daß zwischen

den Parteien kein Kaufvertrag über die Lieferung von Beeren zustande gekommen ist.

Für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen der Parteien kommt deutsches Sachrecht

nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuches zur Anwendung.

Liegt keine Rechtswahl der Parteien vor, ist die Frage des Zustandekommens eines

Kaufvertrages nach den Bestimmungen des UN-Kaufrechts zu beurteilen, vgl. Artikel 1

und Artikel 4 CISG. Denn die Parteien des möglichen Kaufvertrages haben ihren

jeweiligen Sitz in den Vertragsstaaten Schweden und Bundesrepublik Deutschland (vgl.

Reithmann/Martiny, a.a.O., Rdz. 627). Die übrigen Voraussetzungen des Artikel 1 CISG

liegen vor. Die Geltung des UN-Kaufrechts kann von den Parteien ausgeschlossen

werden, Artikel 6 CISG. Ein solcher Ausschluß kann noch nachträglich, auch im Prozeß,

erklärt werden (vgl. Reithmann/Martiny, a.a.O., Rdz. 644 m.w.N.). Von dieser Möglichkeit

haben die Parteien hier Gebrauch gemacht. Soweit sie in ihren Schriftsätzen erster und

zweiter Instanz auf die Bestimmungen des deutschen bürgerlichen Rechts Bezug

nehmen und schriftsätzlich ausdrücklich die Frage der Anwendbarkeit einer

Rechtsordnung erörtern (so die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 9.8.1995, dem die

Klägerin im Schriftsatz vom 9.10.1995 nicht entgegentritt), haben sie zum Ausdruck

gebracht, daß sie eine bestimmte Rechtswahl getroffen haben, die zugleich die Abwahl

des UN-Kaufrechts bedeutet. Die Beklagte hat nämlich in der Klageerwiderung

ausdrücklich auf den in ihren Einkaufsbedingungen vorgesehenen Ausschluß des

einheitlichen Kaufgesetzes und des einheitlichen Kaufabschlußgesetzes hingewiesen,

die von dem UN-Kaufrecht abgelöst worden sind. Dem hat die Klägerin nicht

widersprochen. Die ausdrücklichen Erklärungen vor dem Senat (vergl. Bl. 291 GA)

bestätigen eine entsprechende Parteivereinbarung zugunsten der Geltung des

deutschen Kaufrechts gemäß den Regeln des BGB. Auf die Frage, ob eine solche

Rechtswahl bereits durch die wirksame Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der

Beklagten erfolgt ist (vgl. dort Nr. 10 Abs. 6), kommt es mithin nicht an.

Wird die Geltung des UN-Kaufrechts ausgeschlossen, so treten an seine Stelle

zunächst die Regeln des nationalen Kollisionsrechts. Artikel 27 in Verbindung mit

Artikel 31 Abs. 1 EGBGB räumt den Parteien wiederum die Möglichkeit der Rechtswahl

ein, die (auch stillschweigend) nachträglich getroffen oder geändert werden kann, Artikel

27 Abs. 2 EGBGB. Die Parteivereinbarung zugunsten des Kaufrechts nach BGB

beinhaltet neben der Abwahl des CISG zugleich eine Rechtswahl nach Artikel 27 Abs. 1

EGBGB, die wirksam getroffen und - wie gezeigt - von den Parteien in der

Berufungsinstanz ausdrücklich bestätigt worden ist (zum Ganzen vgl. BGH NJW 94,

187; BGH NJW 91, 1293 je m.w.N., MünchKomm/Martiny, 2. Aufl., Artikel 27 EGBGB,

Rdz. 44).

Mit Rücksendung der beiden Mengenkontrakte vom 18.5.1994 durch die Streithelferin

an die Beklagte ist auch bei Berücksichtigung des sich auf die Klägerin beziehenden

Zusatzes kein Vertrag zwischen den Parteien des Rechtsstreits zustande gekommen.

Denn die Streithelferin ist nach Wertung des Senats nicht als Vertreterin der Klägerin

aufgetreten, und die mit dem Zusatz bezweckte Änderung des Angebotes im Sinne des

§ 150 Abs. 2 BGB ist nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit gegenüber der Offerentin,

der Beklagten, zum Ausdruck gebracht worden. Somit ist der Vertrag zwischen der

Beklagten und der Streithelferin zu den Bedingungen des Angebots der Beklagten

geschlossen worden.

Im Einzelnen dazu:

Mit den Mengenkontrakten vom 18.5.1994 hat die Beklagte der Streithelferin jeweils ein

hinreichend bestimmtes Angebot auf Abschluß entsprechender Kaufverträge über den

Kauf von Heidelbeeren bzw. Preiselbeeren im Sinne des § 145 BGB gemacht. Diese

Angebote regelten die wesentlichen Einzelheiten des beabsichtigten Vertrages, so daß

dieser allein durch Annahmeerklärung, dokumentiert durch die Unterschrift des

Verkäufers, zu den formulierten Bedingungen zustande kommen konnte.

aa)

Dieses Vertragsangebot der Beklagten war nicht an die Klägerin als Verkäuferin über

die Streithelferin als Vertreterin gerichtet, sondern unmittelbar an letztere als Verkäuferin

und Vertragspartnerin.

Beide Angebote vom 18.5.1994 waren nämlich mit dem Namen und der Anschrift der

Streithelferin adressiert und enthielten keinerlei Zusätze oder Hinweise, die auf eine

Vertreterstellung der Firma T. T. schließen lassen könnten. Ein möglicherweise

entgegenstehender Wille der Streithelferin, wie ihn die Klägerin behauptet, ist, da er

nicht in Erscheinung getreten ist und weitere Indizien dazu nicht vorliegen, unbeachtlich,

§ 164 Abs. 2 BGB.

bb)

Dem bestrittenen Vorbringen der Klägerin, bereits die Beklagte habe den auf die

Klägerin bei "Unterschrift Verkäufer" hinweisenden Zusatz angefügt, womit zum

Ausdruck gebracht werde, das Angebot sei an die Klägerin über die Streithelferin als

deren Vertreterin gerichtet, ist im Ergebnis wegen Unbeachtlichkeit nicht nachzugehen.

Für diese Version obliegt der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, da der Text der

beiden Mengenkontrakte - wie gezeigt - keine Hinweise auf ein Vertretergeschäft enthält

(vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 56. Aufl., § 164, Rdz. 18). Dem diesbezüglichen

klägerischen Vorbringen fehlt es jedoch an Schlüssigkeit.

Die Bestimmung des § 416 ZPO kann in diesem Zusammenhang nicht zugunsten der

Klägerin herangezogen werden. Denn diese setzt eine Unterschrift des Ausstellers unter

einen abgeschlossenen Text voraus, d.h. sie muß den gesamten Text abdecken

(Zöller/Geimer, a.a.O., § 416 Rdz. 1). Das ist hier bezüglich der Unterschrift, die durch

die Mitarbeiter der Beklagten für die Beklagte geleistet worden ist, nicht der Fall. Das

Angebot der Beklagten wird nämlich zur Leistung einer weiteren Unterschrift aus der

Hand gegeben und der hier streitige Zusatz bezieht sich gerade auf die noch

ausstehende zweite Unterschrift.

Im übrigen weist der klägerische Sachvortrag in diesem Punkt erhebliche und nicht

geklärte Widersprüche auf.

Während die Klägerin noch in der Klageschrift (s. Bl. 4 GA) selbst vorträgt, der

Geschäftsführer der Streithelferin habe den maschinenschriftlichen Zusatz beigefügt,

bestreitet sie in der Replik in erster Instanz (vergl. Bl. 42 GA) "mit Nichtwissen", daß

dieser Zusatz durch die Streithelferin angebracht worden sei. Es kann hier dahinstehen,

ob dieses Bestreiten nicht schon deshalb unzulässig und damit unbeachtlich ist, weil es

sich um Wissen oder Wahrnehmungen des aus der Sicht der Klägerin

rechtsgeschäftlich bestellten Vertreters handelt, das der Partei wie eigenes Wissen

zugeordnet werden muß (vgl. dazu MünchKomm/Peters, ZPO, § 138 Rdz. 29; BGH NJW

90, 453). Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat die Klägerin mit Schriftsatz vom

21.2.1996 der Stellungnahme der Streithelferin vom 30.12.1995 (Bl. 86 GA), in der u.a.

zum Ausdruck gebracht wird, der Zusatz stamme vom Geschäftsführer der Streithelferin,

inhaltlich nicht widersprochen. Vielmehr (vergl. Bl. 111 GA) bestätigt die Klägerin

insoweit die Richtigkeit der Darstellung der Streithelferin. In der Berufungsbegründung

läßt sie wiederum vorbringen, der maschinenschriftliche Hinweis auf die Klägerin sei

bereits von der Beklagten angebracht worden (Bl. 231 GA).

Diese sich inhaltlich widersprechenden Versionen lassen nicht erkennen, welchen

Sachverhalt die Klägerin sich nun zu eigen machen will und woraus sich die Wechsel

und Widersprüche erklären. Im Hinblick auf die ihr obliegende Darlegungslast wäre es

Sache der Klägerin gewesen, zu diesem Punkt eine durch Information gewonnene, in

sich geschlossene Sachverhaltsdarstellung vorzulegen. Dem ist sie auch in der

Berufungsinstanz nicht nachgekommen, obgleich bereits in den Entscheidungsgründen

des erstinstanzlichen Urteils auf den unzulänglichen Sachvortrag hingewiesen worden

ist. Der Senat hat diesen Punkt ausdrücklich erörtert, wobei keine Begründung für den

Wechsel des Vortrags angegeben wurde, speziell zwischen Bl. 111 GA und der

Berufungsbegründung. Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 5.2.1997 ergab auch

speziell zu diesem Punkt keinerlei Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung

einzutreten (s. Bl. 298 GA). Damit ist ihr Sachvortrag in diesem Punkt als im Ergebnis

unbeachtlich zu behandeln. Der Senat geht vielmehr davon aus, daß der fragliche

Zusatz durch die Streithelferin erfolgte.

cc)

Auch ihr weiteres Vorbringen, der Geschäftsführer der Streithelferin habe in den

Vorgesprächen gegenüber der Beklagten "ausdrücklich im Namen und als

Bevollmächtigter der Klägerin" agiert, kann für die Entscheidungsfindung letztlich nicht

erheblich werden, da dieser Sachvortrag nicht hinreichend konkretisiert und ebenfalls

nicht widerspruchsfrei ist.

Die Beklagte hat von Anfang an keine Zweifel daran gelassen, daß die Streithelferin ihr

gegenüber niemals als Vertreterin aufgetreten ist. Dem hätte die Klägerin mit einem

substantiierten Vortrag entgegentreten müssen, in dem sie im einzelnen darlegt, bei

welchen Gelegenheiten, gegenüber welchen Mitarbeitern der Beklagten und auf welche

Weise der Geschäftsführer der Streithelferin seine Vertreterstellung deutlich gemacht hat

(zur Substantiierungspflicht vgl. BGH NJW 92, 1967, 1968). Denn nur hinreichend

konkrete Angaben zum Verhalten des Geschäftsführers der Streithelferin könnten von

der Beklagten substantiiert bestritten und zum Gegenstand weiterer Aufklärung gemacht

werden. Der Hinweis darauf, die Streithelferin sei bis Ende 1994 stets und ohne

Ausnahme als Bevollmächtigte der Klägerin tätig gewesen, reicht hierzu nicht aus.

Zudem steht diese pauschale Behauptung nicht in Einklang mit früheren und jetzigen

Ausführungen der Klägerin zur Frage der Inkasssovollmacht (Schriftsatz vom

21.2.1996), wonach die Streithelferin bei drei früheren Geschäftsvorgängen im

Früchtehandel Eigengeschäfte durchgeführt haben soll (vergl. Bl. 112 GA unten;

aufgenommen Bl. 229 GA in der Berufung). Nach Darstellung der Klägerin soll die

Streithelferin bei den damaligen Geschäften Früchte, die sie zunächst von der Klägerin

bezogen hat, im eigenen Namen an Drittfirmen weiterveräußert haben. Vor diesem

Hintergrund kann sie mit der pauschalen Behauptung, die Streithelferin habe sämtliche

Geschäfte stets als ihre Vertreterin durchgeführt (vergl. Bl. 228 GA und 285 GA), nicht

gehört werden; eine plausible Erklärung für den aufgezeigten Widerspruch fehlt.

Der Senat erachtet deshalb den gesamten Sachvortrag zum Auftreten der Streithelferin

als Vertreterin der Klägerin als nicht hinreichend schlüssig und nicht ausreichend

substantiiert. Den von der Klägerin dazu angebotenen Beweisen war mithin nicht

nachzugehen, da dies auf Ausforschung hinausliefe.

Es ist deshalb die Darstellung der Beklagten zu folgen, wonach der Hinweis unter der

Unterschrift des Verkäufers, der auf die Firma der Klägerin deutet, durch einen von der

Streithelferin angefügten Zusatz erfolgt ist und die Streithelferin sonst eine

Vertreterstellung für die Klägerin nicht gegenüber der Beklagten eingenommen hat.

dd)

Die mit diesem Zusatz verbundene wesentliche Änderung des Vertragsangebotes, die

zu einer Auswechslung der Person des Verkäufers führen könnte, ist der Beklagten

nicht ausreichend deutlich gemacht worden.

Will der Empfänger einer Bestellung von dem Vertragswillen des Bestellers abweichen,

so erfordern die Grundsätze von Treu und Glauben, daß er dies in der

Bestellungsannahme klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt. Ist dies nicht der Fall,

so kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Bestellers zustande (vgl. BGH WM 83,

313 = BauR 83, 252; BGH LM § 150 Nr. 2; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 150, Rdz. 2;

MünchKomm/Kramer, BGB, 2. Aufl., § 150 Rdz. 3). Ob dieses Erfordernis erfüllt ist,

beurteilt sich vom Horizont des Anbietenden aus nach allgemeinen Auslegungsregeln

gemäß §§ 133, 157 BGB.

Aufgrund der vorangegangenen Verhandlungen lagen für die Beklagte keine Hinweise

auf einen anderen Vertragspartner als die Streithelferin vor, so daß sie nach Treu und

Glauben nicht mit einer dahingehenden Änderung ihres Angebotes rechnen mußte.

Eine für den Offerenten wesentliche Abweichung von seinem Angebot hätte

unzweideutig und klar zum Ausdruck gebracht werden müssen, sei es durch einen

deutlichen Hinweis in einem Begleitschreiben, sei es durch einen besonders auffälligen

Vermerk mit entsprechendem Text im Angebot selbst.

Dieses Erfordernis ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Wie die im Original vorliegenden

Mengenkontrakte vom 18.5.1994 erkennen lassen, ist der maschinenschriftliche Zusatz,

der einzig den Namen und die Bezeichnung des Niederlassungsortes der Klägerin

enthält, in einem kleineren und schwächeren Schriftbild als der übrige Text hinzugefügt

worden, so daß die Änderung bei flüchtiger Durchsicht nicht unbedingt ins Auge fällt. Da

zudem der Firmenname der Klägerin und der der Streithelferin durch die Verwendung

desselben Wortes "Trade" eine deutliche Namensähnlichkeit aufweisen, wird diesem

Zusatz von einem Anbieter, der bei Entgegennahme der Annahmeerklärung nach den

Grundsätzen von Treu und Glauben mit entsprechenden Abweichungen nicht rechnen

muß, keine weitere Beachtung geschenkt werden.

Der Meinung der Klägerin, der Zusatz sei schon deshalb auffällig, weil die Beklagte

nach Rücksendung der beiden Angebote lediglich die Unterschrift des Verkäufers zu

überprüfen gehabt hätte, kann nicht gefolgt werden. Für die Beklagte handelte es sich

um einen Routinevorgang. Die Unterschriftsleistung war aus ihrer Sicht, nachdem die

Verträge inhaltlich ausgehandelt waren, lediglich eine Formalität, die keiner weiteren

eingehenden Nachprüfung mehr bedurfte.

Daß darüber hinaus ein weiterer zusätzlicher Hinweis auf die nachträgliche Abänderung

erfolgt ist, ist weder konkret behauptet worden, noch aus den Unterlagen erkennbar. Das

klägerische Bestreiten erster Instanz mit Nichtwissen hinsichtlich des Vorbringens der

Beklagten, ein ausdrücklicher Hinweis auf diese Änderung sei nicht erfolgt, ist

unbeachtlich, da die Klägerin damit ihrer Darlegungslast zu den Voraussetzungen eines

Vertretergeschäftes nicht nachgekommen ist.

Somit sind die beiden Mengenkontrakte mit der Streithelferin und nicht der Klägerin als

Vertragspartnerin zustande gekommen.

Ginge man entgegen dem oben ausgeführten Ergebnis von einer noch ausreichend

deutlich gekennzeichneten Änderung der Offerte aus, so wäre gleichwohl im Ergebnis

ein Vertragsabschluß zwischen den Parteien nicht festzustellen. Denn die Beklagte

hätte bei dieser unterstellten Alternative das neue Angebot gemäß § 150 Abs. 2 BGB,

das seitens der Klägerin durch die Streithelferin als Vertreterin erfolgt wäre, nicht

angenommen.

aa)

Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf dieses mögliche Angebot nicht reagiert hat,

stellte ihr Schweigen keine Willenserklärung und damit keine Annahme dar. Denn

Umstände, wonach ausnahmsweise ein Schweigen als Akzeptanz zu verstehen wäre,

weil nach Treu und Glauben anderenfalls hätte unverzüglich widersprochen werden

müssen, lagen nicht vor.

bb)

Solche besonderen Umstände, die eine Reaktion der Beklagten zur Erklärung ihres

Nichtannahmewillens nach den Grundsätzen des § 242 BGB erfordert hätten, ergaben

sich auch nicht im weiteren Ablauf nach Erhalt des Faxes der Klägerin vom August

1994. Denn der Inhalt dieses klägerischen Schreibens verweist nicht mit hinreichender

Deutlichkeit auf einen vorangegangenen Vertragsabschluß. Insbesondere enthält es

keinerlei Hinweise durch ziffernmäßige Kennzeichnung oder Datenangabe eines

etwaigen Vertragsabschlusses. Auch der Text setzt nicht zwingend einen

Vertragsabschluß zwischen den Parteien voraus. Der Hinweis auf den "Agenten und

Repräsentanten" bleibt unklar. Hingegen brachte die Beklagte durch Absendung eines

Faxes vom 23.8.1994, dessen Erhalt die Klägerin zwar in Abrede gestellt hat, nicht aber,

wie in der mündlichen Verhandlung erörtert und geklärt wurde, seine Absendung,

deutlich zum Ausdruck, daß sie ihrer Ansicht nach weder einen Vertrag mit der Klägerin

geschlossen hatte, noch willens war, dieses zu tun.

cc)

Eine konkludente Annahme folgt schließlich auch nicht aus der kommentarlosen

Annahme der Früchtelieferungen am 23.9.1994. Zwar ist aus den zugrunde liegenden

Lieferpapieren ersichtlich, daß die Klägerin Lieferantin der beiden Sendungen ist.

Gleichwohl reichen diese Umstände nicht aus, um das beschriebene Verhalten der

Beklagten als Willenserklärung auszulegen. Es handelt sich hierbei um einen

tatsächlichen Vorgang. Der Lieferant bei Geschäften dieser Art ist oftmals nicht zugleich

der Vertragspartner des Empfängers. Bei der Beklagten handelt es sich zudem um ein

Großunternehmen, das täglich zahlreiche vergleichbare Lieferungen erhält, so daß die

Vertreter der Beklagten mit der Entgegennahme der Waren keine oder zumindest keine

genauen Vorstellungen über die jeweiligen Vertragspartner verbinden. Auch die von der

Klägerin herangezogene Möglichkeit des Vorliegens einer Willenserklärung ohne

entsprechenden Geschäftswillen (so BGH NJW 90, 454, 456; BGH NJW 95, 953 je

m.w.N.) führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Annahme einer entsprechenden

Willenserklärung setzt jedenfalls voraus, daß Äußerungen oder das Verhalten des

Geschäftspartners nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als eine

Willenserklärung verstanden werden durften. Daran fehlt es hier aus den dargelegten

Gründen.

dd)

Auch die im unmittelbaren Verhältnis zur Klägerin widerspruchslose Hinnahme der

Rechnungen vom 23. und 26. September 1994 bedeutet keine rechtlich relevante

Erklärung zu einem Vertragsabschluß seitens der Beklagten. Denn allein das Fehlen

einer Reaktion gegenüber der Klägerin beinhaltet keine Annahmeerklärung seitens der

Beklagten. Im übrigen hat sie die Rechnungen an die Streithelferin mit der Bitte um

Richtigstellung gesandt, womit sie zugleich ihren Widerspruch gegen eine

Rechnungstellung durch die Klägerin deutlich gemacht hat, und zwar auch mit Wirkung

für diese, da die Streithelferin nach der klägerischen Version bei diesem Geschäft als

ihre Vertreterin aufgetreten ist.

Die Rechnungen datieren i.ü. auch mit dem 23.9. und 26.9.1994 nicht vor der unstreitig

am 23.9.1994 erfolgten Lieferung (vergl. Bl. 5 GA), weshalb die Auffassung der Klägerin

(vergl. Bl. 235, 284 GA), die Beklagte habe aus den Rechnungen auf die Klägerin als

Lieferantin schließen müssen, vom Senat schon als Zeitabfolgegründen nicht geteilt

wird. Im übrigen ist bei einem Betrieb dieser Größe eine sofortige bewußte Zuordnung

von Lieferungen bei deren Eingang zu einer Rechnung nicht gut denkbar.

Ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten kann auch nicht aus

bereicherungsrechtlichen Vorschriften hergeleitet werden, §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt.

i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB. Für die Beurteilung etwaiger Rückabwicklungsansprüche gilt

ebenfalls deutsches Zivilrecht gemäß den Bestimmungen des BGB, vgl. Artikel 32 Abs.

1 Nr. 5 EGBGB (Reithmann/Martiniy, a.a.O., Rdz. 339).

Erfolgten die Beerenlieferungen aufgrund zweier Kaufverträge zwischen der Beklagten

und der Streithelferin, so liegen diesen Lieferungen Leistungen der Streithelferin an die

Beklagte zugrunde, die im übrigen nicht rechtsgrundlos erfolgt sind. Eine eventuelle

Leistungskondiktion der Klägerin gegenüber der Beklagten scheidet deshalb von

vornherein aus.

100

101

Hätte dagegen die Klägerin mit dem von der Streithelferin als ihrer Vertreterin

angebrachten Hinweis wirksam ein neues, abgeändertes Angebot an die Beklagte

übersandt, so wären zwar - wie ausgeführt - weder zwischen der Beklagten und der

102

Streithelferin, noch zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits vertragliche

Beziehungen zustande gekommen. Es wären aber auch keine Bereicherungsansprüche

der Klägerin gegeben.

Da grundsätzlich eine Rückforderung rechtsgrundlos erfolgter Leistungen im Verhältnis

zwischen Leistendem und Leistungsempfänger in Betracht kommt, wäre für die weitere

Beurteilung auf den bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff abzustellen. Für diesen

kommt es entscheidend auf die tatsächliche Zweckvorstellung des Empfängers und des

Zuwendenden im Zeitpunkt der Leistung an. Stimmen diese, wie es hier der Fall ist,

nicht überein, so ist eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Empfängers

geboten (vgl. etwa BGH NJW 89, 900; BGH NJW 93, 1578).

103

Aus der Sicht der Beklagten bestanden, wie aus den dargelegten Gründen ersichtlich

ist, keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin Verkäuferin und die

Streithelferin lediglich deren Vertreterin seien. Vielmehr stellte sich die Lieferung der

Früchte als Leistung der Streithelferin dar, da mit dieser sämtliche

Vertragsverhandlungen stattgefunden hatten und diese auch Adressat des Angebots

war. Das zwischenzeitlich übersandte Fax der Klägerin vom August 1994 kann an

dieser Beurteilung nichts ändern. Somit führt eine objektive Betrachtungsweise, der die

Perspektive der Beklagten als Empfängerin zugrunde liegt, zu dem Ergebnis, daß die

klägerische Anlieferung der Früchte im Rahmen eines Streckengeschäfts aufgrund

deren Verpflichtung gegenüber der Streithelferin erfolgt ist. Der Vorgang stellt sich damit

als Leistung der Streithelferin an die Beklagte dar, wonach ein Rückgriff der Klägerin

gegenüber der Beklagten ausscheidet.

104

Im übrigen sei die Klägerin darauf hingewiesen, daß sie durch ihren jetzigen Vortrag,

die Streithelferin habe ausnahmslos als Vertreterin gearbeitet (vergl. Bl. 285 GA), ihre

erstinstanzlichen Erklärung für eine Inkasso in 3 Fällen (vergl. Bl. 112 GA) wegen

Eigenhandels der Streithelferin den Boden entzieht und damit auf Inkassovollmacht

durch Duldung oder Rechtsschein hinweist.

105

Dies bedarf nach Obigem aber keiner Entscheidung und Vertiefung.

106

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 5.2.1997 veranlaßt insgesamt

nicht zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

107

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin: 177.983,44 DM.

109