Urteil des OLG Köln vom 29.05.2002

OLG Köln: treu und glauben, zwangsvollstreckung, urkunde, darlehensvertrag, eigenes verschulden, wirtschaftliche einheit, abgabe, erwerb, verkäuferin, eigentumswohnung

Oberlandesgericht Köln, 13 U 151/01

Datum:

29.05.2002

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

13. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

13 U 151/01

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 16 O 219/00

Tenor:

Der Befangenheitsantrag der Klägerin vom 10. April 2002 wird als

unzulässig verworfen. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.

Mai 2001 verkün-dete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln -

16 O 219/00 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage

wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der

Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin

bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sie wegen der

Kosten durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000

EUR abzuwenden, falls nicht die Beklagte ihrer-seits vor der

Vollstreckung in der selben Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird

nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin wendet sich mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage gegen die

Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einer notariellen Urkunde des Notars Dr. E.E.

in K. vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. für 1993 - sowie aus einer eingetragenen

Eigentümergrundschuld.

Im Herbst 1993 wurde die Klägerin durch einen Finanzberater der S. KG, Herrn W. F.,

für den Kauf einer Eigentumswohnung in dem seinerzeit noch im Bau befindlichen

Objekt "Stadthaus K. - R.K.weg" in K. - P. als Steuersparmodell interessiert. Nach

telefonischer Terminsvereinbarung fanden zwischen dem 16. September und 18.

Oktober 1993 insgesamt drei Gespräche mit Herrn F. in den Büroräumen der S. KG in M.

statt, bei denen für die Klägerin ein "persönliches Berechnungsbeispiel" erstellt (Anlage

K5) und ihr ein Prospekt der Wohnanlage übergeben wurde. Ob insoweit lediglich ein

bunter Werbeprospekt (Teil A) oder auch der technische Prospekt (Teil B; Anlage K1)

übergeben wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Nachdem die Klägerin sich zum Erwerb der Wohneinheit Nummer 003 entschieden

hatte, unterzeichnete sie unter dem 19. Oktober 1993 einen Auftrag an die S. KG als

"Vertriebsbeauftragte" zur Vermittlung des Erwerbs der vorgenannten Wohneinheit als

"Investitionsmöglichkeit" (Anlage K7). Dabei wurde für Herrn F. als Vermittler eine

Provision von 3 % des Gesamtaufwandes vereinbart. Ebenfalls am 19. Oktober 1993

wurde die Klägerin von dem Vertreter der S. KG zu dem Notar Dr. K.W. in M. gebracht,

der ein Angebot der Klägerin zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages

nebst integrierter Vollmacht zugunsten der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im

folgenden: C.) mit Sitz in K. beurkundete - UR-Nr. /1993 - (Anlage K6). In diesem

notariellen Angebot erklärte die Klägerin die Absicht zum Erwerb der Wohnungseinheit

Nr. 003 aus dem vorgenannten Bauträgermodell nebst Pkw-Stellplatz zum

Gesamtaufwand von 171.677 DM. Mit der Abwicklung und Überwachung des

Erwerbsvorgangs wurde die C. beauftragt. Diese wurde insbesondere beauftragt, die in

der durch Bezugnahme einbezogenen Stammurkunde des Notars Dr. E.E. vom 6.

Oktober 1993 - UR-Nr. E /1993 - genannten Verträge abzuschließen und die damit

zusammenhängenden Rechtsgeschäfte und Handlungen vorzunehmen. Im Abschnitt B.

der notariellen Urkunde vom 19. Oktober 1993 bevollmächtigte die Klägerin die C.

unwiderruflich, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls auch einer

Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erfasste

insbesondere die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, die für den Erwerb, die Errichtung

des Kaufobjekts, dessen Finanzierung und Vermietung "erforderlich oder zweckmäßig

sind oder dem Bevollmächtigten zweckmäßig erscheinen". Insoweit wird wegen der

Einzelheiten auf Blatt 7 ff. der notariellen Urkunde, Anlage K6, Bezug genommen.

Das vorgenannte Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst

Vollmacht wurde von der C. durch notarielle Erklärung vor Notar Dr. E.E. in Köln vom 8.

Dezember 1993 - UR-Nr. E für 1993 - angenommen (Anlage K 35).

Am 15. Dezember 1993 schloss die C. in Vertretung der Klägerin mit der Firma I.

Immobilien-Investitions-GmbH als Bauträgerin vor dem Notar Dr. E.E. in K. einen "Kauf-

und Werklieferungsvertrag" ab - UR-Nr. für 1993 -, in dem der Kaufpreis mit 129.650 DM

und der Gesamtaufwand mit 171.677 DM ausgewiesen wurden. In Ziffer (6) der

notariellen Urkunde wurde unter der Überschrift "Finanzierung des Kaufpreises" die

teilweise Übernahme der zuvor von der Verkäuferin als Eigentümerin zugunsten der

Bayerischen Hypotheken - und Wechsel-Bank AG bestellten, noch gemäß § 1132 Abs.

2 BGB aufzuteilenden Grundschuld vereinbart. Dem lag zugrunde, dass die C. bereits

am 6. Dezember 1993 im Namen der Klägerin mit der Bayerischen Hypotheken- und

Wechsel-Bank AG einen Vertrag über die Zwischenfinanzierung abgeschlossen hatte

(Anlage K8). Die Beklagte ist aufgrund einer Verschmelzung der Bayerischen

Hypotheken- und Wechsel-Bank AG mit der Bayerischen Vereinsbank AG deren

Rechtsnachfolgerin. In der vorgenannten Vertragsbestimmung übernahm die Klägerin

zudem gegenüber der Beklagten die persönliche Haftung für den Betrag von 171.677

DM nebst Zinsen und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr

gesamtes Vermögen. Wegen der Einzelheiten des notariellen Vertrages vom 15.

Dezember 1993 wird auf die Anlage K9, dort insbesondere Blatt 11 ff, Bezug

genommen.

Am 17./30. Dezember 1993 schloss die C. in Vertretung der Klägerin mit der Beklagten

einen Kreditvertrag über den Gesamtbetrag von 171.677 DM, wobei ein Teilbetrag von

42.027 DM als Annuitätendarlehen und der weitere Teilbetrag von 129.650 DM als

Festdarlehen, zu tilgen über eine Lebensversicherung, gewährt werden sollte (Anlage

K10). Als Sicherheit diente die oben genannte Grundschuld nebst Übernahme der

persönlichen Haftung durch die Klägerin und deren Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung. Die Beklagte hat letztlich sowohl die Errichtung des Objekts als

auch den Erwerb sämtlicher 127 Eigentumswohnungen finanziert. Die Auszahlung des

Darlehens an die Klägerin erfolgte in mehreren Raten in der Zeit zwischen dem 30.

Dezember 1993 und dem 12. April 1995. Seit dem 13. Februar 1996 ist die Klägerin als

Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

Als die gewerbliche Zwischenvermieterin, die Firma W., im Oktober 1997 in Konkurs fiel

und die Klägerin sich im August 1998 wegen ausbleibender Mieteinkünfte weigerte,

weitere Darlehensraten zu zahlen, kündigte die Beklagte den Darlehensvertrag. Sie

betreibt seitdem die Zwangsvollstreckung. Nachdem die Bayerische Hypotheken- und

Wechsel-Bank AG als Rechtsvorgängerin der Beklagten sich bereits am 12. Januar

1994 eine vollstreckbare Ausfertigung des notariellen Kauf- und

Werklieferungsvertrages vom 15. Dezember 1993 hatte erteilen lassen (Anlage K9), ließ

die Beklagte die Vollstreckungsklausel auf sich umschreiben und der Klägerin Anfang

November 1999 vollstreckbare Ausfertigungen des Kauf- und Werklieferungsvertrages,

des Geschäftsbesorgungsvertragsangebots nebst Vollmacht sowie der Annahme des

Geschäftsbesorgungsvertrages zustellen (Anlage K6 bis K9). Am 11. Januar 2000

erwirkte die Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bezüglich des

Arbeitseinkommens der Klägerin. Außerdem betreibt sie die Zwangsvollstreckung in die

Immobilie.

Die Klägerin hält die Zwangsvollstreckung der Beklagten für unzulässig. Sie hat die

Auffassung vertreten, der Beklagten stehe weder aus dem Darlehensvertrag noch aus

dem Schuldversprechen ein durchsetzbarer Zahlungsanspruch zu, da sie bei Abgabe

der notariellen Erklärung vom 15. Dezember 1993 sowie bei Abschluss des

Darlehensvertrages vom 17./30. Dezember 1993 nicht wirksam durch die C. vertreten

worden sei. Die von ihr am 19. Oktober 1993 erteilte umfassende und unwiderrufliche

Vollmacht sei bereits gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 VerbrKrG

formunwirksam. Ferner sei die Beauftragung und Bevollmächtigung der C. auch wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, da diese nicht über eine

Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt habe. Eine Genehmigung des

Vertrages vom 19. Oktober/ 8. Dezember 1993 sei weder möglich noch tatsächlich

erfolgt. Deshalb sei auch die Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom

15. Dezember 1993 nicht mit für die Klägerin verbindlicher Wirkung abgegeben worden.

Im übrigen hat die Klägerin einem etwaigen Zahlungsanspruch der Beklagten eigene

Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss entgegen

gehalten. Sie hat behauptet, sie sei von dem für die Beklagte tätig gewordenen

Vertriebsmitarbeiter über die finanziellen Auswirkungen des Erwerbs arglistig getäuscht

worden. Der Anlagevermittler F. habe ihr anhand des Berechnungsbeispiels erklärt,

dass durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ohne Lebensversicherungsbeiträge

dauerhaft ein monatlicher Überschuss von ca. 53 DM erwirtschaftet werde und bei

Berücksichtigung der Lebensversicherungsbeiträge eine monatliche Investition von ca.

153 DM veranlasst werde. Weiter habe er erklärt, die Mieteinkünfte seien aufgrund der

Mietgarantie gesichert; das Steuersparmodell werde sich daher positiv auf ihr Vermögen

auswirken, unabhängig davon, ob sie die Wohnung behalte oder sie nach einigen

Jahren wieder verkaufe. Diese Zusicherungen seien falsch gewesen. Insbesondere sei

in dem Berechnungsbeispiel der Zinssatz unzutreffend angegeben worden. Daneben

habe die Beklagte auch eigene Hinweispflichten verletzt, die sich insbesondere aus

einem konkreten Wissensvorsprung ergeben hätten. Die Beklagte habe nämlich

gewusst, dass in dem eigentlichen Kaufpreis noch einmal 18,4 % Innenprovision

"versteckt" gewesen seien, was aus dem Prospekt nicht erkennbar gewesen sei. Der

der Beklagten bekannte Prospekt habe den Eindruck erweckt, dass es sich bei den dort

aufgeführten Nebenkosten, insbesondere auch Provisionen, abschließend um alle

Nebenkosten gehandelt habe.

Die Beklagte müsse sich die Falschangaben des Anlagevermittlers F. auch deshalb

entgegen halten lassen, weil sämtliche Verträge eine wirtschaftliche Einheit darstellten.

Ein Bereicherungsanspruch stehe der Beklagten ebenfalls nicht zu, da die Klägerin die

Darlehensvaluta nicht selbst erhalten habe, diese vielmehr auf ein Erwerbersonderkonto

gezahlt worden sei, auf das die Klägerin keinen Zugriff gehabt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Zwangsvollstreckung

aus der notariellen Urkunde Nr. für 1993 des Notars Dr. E.E. in K. (Kauf- und

Werklieferungsvertrag mit Auflassung) sowie

aus der im Grundbuch von K.-P., Blatt , zugunsten der Beklagten als nach § 800 ZPO

vollstreckbar eingetragenen Grundschuld

für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Vollmacht sei wirksam erteilt worden. Die nach

dem Verbraucherkreditgesetz erforderlichen Mindestangaben seien nicht bereits bei der

Vollmachtserteilung zu fordern. Auch ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz

liege nicht vor, da die C. nicht im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes zur Besorgung

der Rechtsangelegenheiten der Klägerin tätig geworden sei, sondern sich im

Wesentlichen auf wirtschaftlichem Gebiet bewegt habe. Die Beklagte hat zudem mit

Nichtwissen bestritten, dass die C. nicht über eine Erlaubnis im Sinne des

Rechtsberatungsgesetzes verfügt habe. Zumindest aber müsse sich die Klägerin die

Vorlage der Vollmacht nach Rechtsscheinsgrundsätzen zurechnen lassen.

Schadensersatzansprüchen der Klägerin ist die Beklagte entgegen getreten. Die von

der Klägerin behaupteten Zusicherungen des Zeugen F. hat die Beklagte mit

Nichtwissen bestritten. Diese müsse sie sich im übrigen auch deshalb nicht zurechnen

lassen, weil der Zeuge F. dabei nicht als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt habe, sondern

lediglich als Erfüllungsgehilfe der Verkäuferin der Eigentumswohnung.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das

Landgericht die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde Nr. /1993 des Notars

Dr. E. in K. vom 15. Dezember 1993 für unzulässig erklärt mit der Begründung, durch die

vorgenannte Urkunde sei für die Klägerin keine wirksame Verpflichtung gegenüber der

Beklagten begründet worden und auch die darin erklärte Unterwerfung unter die

sofortige Zwangsvollstreckung habe für die Klägerin keine Wirkung, da diese bei der

Beurkundung durch die C. nicht wirksam vertreten worden sei. Der

Geschäftsbesorgungsvertrag mit der C. vom 19. Oktober 1993 sei wegen Verstoßes

gegen Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig und demzufolge auch die

darin enthaltene Vollmacht. §§ 172, 173 BGB könnten insoweit keine Anwendung

finden. Im übrigen, nämlich bezüglich der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld,

hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Mit der Berufung erstrebt die Beklagte eine Klageabweisung insgesamt. Unter

Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie insbesondere geltend:

Die von der Klägerin der C. erteilte Vollmacht sei wirksam. Entgegen der Auffassung

des Landgerichts liege kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vor, da der

Schwerpunkt der Aufgaben der C. im Vollzug bereits feststehender oder aber von Dritten

auszuhandelnder Verträge und damit im Wirtschaftlichen, nicht aber im Rechtlichen

gelegen habe. Selbst wenn man aber bezüglich des Geschäftsbesorgungsvertrages

einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz annehmen wolle, so berühre dies

jedenfalls nicht die Vollmacht, da diese als solche abstrakt sei. Das

Rechtsberatungsgesetz betreffe lediglich das Innenverhältnis zwischen

Rechtssuchendem und Rechtsberater, nicht aber das Außenverhältnis gegenüber

Dritten. § 139 BGB könne vorliegend keine Anwendung finden, da in Ziffer B.I.5. der

notariellen Urkunde vom 19.10.1993 ausdrücklich erklärt worden sei, dass die

Vollmacht vom Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages unabhängig sei. Wenn man

auch dem nicht folge, könne die Beklagte sich jedenfalls auf Rechtsscheinsgrundsätze

entsprechend §§ 171 - 173 BGB berufen. Der Beklagten sei eine notarielle Ausfertigung

des Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht mit Schreiben der C. vom 29.

Oktober 1993, also sowohl vor Abschluss des streitgegenständlichen

Darlehensvertrages als auch vor Abgabe des abstrakten Schuldanerkenntnisses mit

Zwangsvollstreckungsunterwerfung übersandt worden (Beweis: Zeuge H.). Ende 1993

habe sie mangels einschlägiger Rechtsprechung noch nicht davon ausgehen oder auch

nur in Betracht ziehen müssen, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag gegen das

Rechtsberatungsgesetz verstoßen könnte. Desweiteren hält die Beklagte die Vollmacht

auch unter den Gesichtspunkten der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, 3, 9 AGBG und § 1

HaustürWG für wirksam.

Soweit die Klägerin Schadensersatzansprüche geltend macht, bestreitet die Beklagte

erneut die Behauptungen der Klägerin zu angeblichen Aussagen des

Vertriebsmitarbeiters F. mit Nichtwissen. Dieser habe solche Erklärungen auch

allenfalls als Vertriebsbeauftragter, nicht aber als Kreditvermittler abgegeben. Die

Beklagte habe mit dem Vertrieb der Wohnungen nichts zu tun gehabt; sie sei damit

weder bei der Planung noch im Zusammenhang mit Schulungen oder

Werbemaßnahmen befasst gewesen. Die wesentlichen Angaben zu dem Objekt hätten

sich im übrigen aus dem technischen Teil B des Prospekts ergeben, dessen Empfang

die Klägerin im Vermittlungsauftrag vom 19. Oktober 1993 bestätigt habe. In diesem

Prospekt sei die Beklagte namentlich nicht erwähnt. Die Beklagte habe mit der C. auch

keinen Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag geschlossen. Sie habe zwar

sämtliche 127 Eigentumswohnungen finanziert, jedoch zu unterschiedlichen

Bedingungen. Für jeden Bewerber habe eine Einzelfallprüfung stattgefunden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 25. Mai 2001 -16 O 219/00 -, soweit darin die

Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde Nr. für 1993 des Notars Dr. E.E. in

Köln für unzulässig erklärt wird, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise der Klägerin nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO

gegen Sicherheitsleistung abzuwenden;

ferner hilfsweise der Klägerin die Befugnis einzuräumen, die Sicherheit auch durch

Bürgschaft einer deutschen Bank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse

stellen zu dürfen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres Vorbringens aus erster

Instanz. Sie hält die Vollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 15.

Dezember 1993 - UR-Nr. für 1993 - schon deshalb für unzulässig, weil die Beklagte an

der in dieser Urkunde enthaltenen Vereinbarung nicht beteiligt gewesen sei. Jedenfalls

aber stehe der Beklagten ein durchsetzbarer Anspruch weder aus dem

Darlehensvertrag noch aus dem abstrakten Schuldversprechen vom 15. Dezember

1993 zu, weil sie selbst (die Klägerin) bei Abgabe der jeweiligen Erklärungen durch die

C. nicht wirksam vertreten worden sei. Was das abstrakte Schuldanerkenntnis angehe,

so sei die C. schon nach dem Wortlaut der Vollmacht zur Abgabe einer derartigen

Erklärung nicht bevollmächtigt gewesen; der Wortlaut der Vollmacht sei insoweit nicht

eindeutig genug. Im übrigen schließt sich die Klägerin der Auffassung des Landgerichts

an, wonach die der C. erteilte Vollmacht jedenfalls wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Insoweit behauptet sie erneut, dass die C. keine

Erlaubnis zur Rechtsbesorgung gehabt habe. Die Beklagte könne sich auch nicht auf

eine Rechtsscheinshaftung berufen. Weder zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses

noch zum Zeitpunkt der Darlehensvertragsunterzeichnung habe der Beklagten die

Vollmacht im Original oder als Ausfertigung vorgelegen. In Bezug auf die Erklärung der

Vollstreckungsunterwerfung gebe es ohnehin keinen Gutglaubensschutz. Die Beklagte

könne im übrigen auch deshalb keinen Vertrauensschutz genießen, weil sie sich selbst

treuwidrig verhalten habe. Sie habe nicht nur die Vollmacht mit entworfen, sondern das

gesamte Konzept des Vertriebs von Wohnungen und Finanzierungen als

Kapitalanlagepaket mit initiiert und sich der Vertriebsgesellschaft auch als

Darlehensvermittlerin bedient. Der Finanzierungsvermittler habe von ihr jeweils 0,5 %

des Gesamtaufwandes als Vermittlungsprovision erhalten (Beweis: Zeuge G.).

Unabhängig davon hält die Klägerin die Vollmacht auch gemäß §§ 3, 9 AGBG sowie

wegen Widerrufs gemäß § 1 HaustürWG für unwirksam. Die in der notariellen Urkunde

vom 15. Dezember 1993 enthaltene Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen mit dem Zusatz, dass die

Vollstreckungsklausel ohne Nachweis der Fälligkeit erteilt werden dürfe, sei zudem

wegen Verstoßes gegen §§ 3, 12 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) i. V. m. §

134 BGB nichtig.

Hilfsweise beruft sich die Klägerin erneut auf Schadensersatzansprüche wegen

Verschuldens bei Vertragsabschluss, positiver Vertragsverletzung sowie unerlaubter

Handlung und setzt diese Ansprüche der Zwangsvollstreckung als dauernde

Einwendung (§ 242 BGB) entgegen. Auch hierzu wiederholt sie ihre früheren

Behauptungen und führt ergänzend aus: Neben den Angaben zu den angeblichen

Kosten und Mieteinkünften habe der Vermittler F. auch noch erklärt, die Anlage sei

"bankgeprüft", also als perfekte Altersvorsorge bestens geeignet; die Klägerin müsse

sich wegen ihrer Unerfahrenheit in diesen Dingen keine Gedanken machen, denn sie

müsse nur eine einzige Unterschrift leisten, alles andere werde durch einen seriösen

und erfahrenen Treuhänder für sie geregelt. Auch diese Zusicherungen seien falsch

gewesen. Insbesondere habe es sich bei der C. nicht um eine wirkliche Treuhänderin

der Klägerin gehandelt, die deren Interessen wahrgenommen habe; vielmehr sei das

gesamte Vertragswerk bereits zuvor zwischen der Verkäuferin, dem Vertrieb, der C. und

der Beklagten abgesprochen gewesen. So habe es insbesondere bereits vor

Vertriebsbeginn einen Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag zwischen der C.,

dem Vertrieb und der Beklagten gegeben. Die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter hätten

auch an Schulungen des Vertriebs teilgenommen und solche Schulungen teilweise mit

vorbereitet. In diesen Schulungen sei der Vertrieb angewiesen worden, keine

Finanzierung durch Hausbanken zuzulassen. Da sich die Beklagte somit des

Vermittlers F. als Darlehensvermittler bedient habe, müsse sie sich dessen Erklärungen

als Erklärungen ihres eigenen Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Die Klägerin habe

auch nicht einmal den technischen Teil B des Prospekts erhalten. Angesichts des

bereits im Vorhinein zwischen den Beteiligten festgelegten, auf eine Schädigung von

Kaufinteressenten abzielenden Konzepts sei sogar von einem betrügerischen Verhalten

der Beklagten auszugehen. Zumindest erscheine die Zwangsvollstreckung der

Beklagten vor diesem Hintergrund als sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen

Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die dazu vorgelegten umfangreichen

Unterlagen Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 10. April 2002 hat die Klägerin während der

Erörterung der Sach- und Rechtslage den Antrag gestellt, den 13. Zivilsenat wegen

Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Zur Begründung wird auf den Schriftsatz des

erstinstanzlichen Bevollmächtigten der Klägerin vom 14. April 2002 nebst zugehöriger

Anlagen sowie die eidesstattliche Versicherung der Eheleute Block vom 19. April 2002

(Blatt 523 ff.) verwiesen.

E n t s c h ei d u n g s g r ü n d e :

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten ist zulässig und hat

auch in der Sache selbst Erfolg.

Die Klage ist auch insoweit abzuweisen, als sie darauf gerichtet ist, die

Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. E.E. in K. vom 15.

Dezember 1993 - UR-Nr. /1993- für unzulässig zu erklären.

Der erkennende Senat ist für die Entscheidung in der Sache zuständig. Das

Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 10. April 2002 (gemäß §§ 41 ff. ZPO) ist als

rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig zu verwerfen.

Dies ergibt sich schon daraus, dass das Gesuch sich nicht gegen bestimmte Richter,

sondern gegen den gesamten 13. Zivilsenat richtet. Das Gesuch dient zudem

offensichtlich verfahrensfremden Zwecken, da die vorgebrachten Gründe für eine

Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht ernsthaft in Betracht kommen.

Natürlich hatte der erkennende Senat den 24-seitigen Schriftsatz der Klägerin vom 3.

April 2002, der dem Senat erstmals am Freitag, dem 5. April 2002 vorgelegt worden war,

sowie die mit Schriftsatz vom 4. April 2002 nachgereichten umfangreichen Anlagen zur

Kenntnis genommen, angesichts der Kürze der bis zum Termin am 10. April 2002 zur

Verfügung stehenden Zeit allerdings noch nicht eingehend bearbeiten können. Der

Senatsvorsitzende hat deshalb bei der Darlegung der vorläufigen Senatsauffassung in

der mündlichen Verhandlung am 10. April 2002 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass

es sich - insbesondere auch wegen der noch eingegangenen Schriftsätze - lediglich um

eine vorläufige Auffassung des Senats handelte. Der Senat hat sich auch nicht

geweigert, im Termin selbst weitere Unterlagen der Klägerseite zur Kenntnis zu

nehmen. Der Vorsitzende hat lediglich, als Rechtsanwalt Dr. F. zum Richtertisch schritt

und begann, aus einem ca. 1 cm dicken Unterlagenkonvolut vorzulesen, erklärt, dass

das so nicht gehe, insbesondere müsse auch der gegnerische Anwalt Gelegenheit

haben, die Unterlagen zur Kenntnis zu nehmen. Bevor die weitere Vorgehensweise

erörtert werden konnte, erklärte Rechtsanwalt Dr. F. sogleich, dass er den Senat als

befangen ablehne, weil dieser offenbar weder den Schriftsatz der Klägerin vom 3. April

2002 zur Kenntnis genommen habe noch jetzt weitere Unterlagen der Klägerseite zur

Kenntnis nehmen wolle. Da das Ablehnungsgesuch auch in seiner späteren

Begründung gemäss Schriftsatz vom 14. April 2002 nicht von ernsthaft erwägenswerten

Ablehnungsgründen getragen wird, sondern ersichtlich anderen Zwecken dienen soll,

war es als unzulässig zurückzuweisen.

Die Vollstreckungsgegenklage ist auch insoweit, als sie nicht bereits durch das

angefochtene Urteil rechtskräftig abgewiesen worden ist, unbegründet.

Der Klägerin stehen keine materiell- rechtlichen Einwendungen gegen die in der

notariellen Urkunde des Notars Dr. E.E. in K. vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. /1993 -

titulierten Ansprüche der Beklagten gemäß §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zu.

Mit dem Einwand, die Beklagte könne nicht aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis,

abgegeben in einem notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, an dem sie gar nicht

beteiligt gewesen sei, vollstrecken, kann die Klägerin im Rechtsstreit nach § 767 ZPO

nicht gehört werden. Dieser formale Einwand müsste vielmehr mit der Erinnerung gegen

die Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 732 ZPO geltend gemacht werden.

Unabhängig davon kann die Beklagte aber durchaus aus einer notariellen Urkunde

vollstrecken, in der die Klägerin eindeutig auch gegenüber der Beklagten ein abstraktes

Schuldanerkenntnis abgegeben und sich dieser gegenüber der sofortigen

Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat. Die

Annahmeerklärung der Beklagten ist spätestens in der Auszahlung des Darlehens zu

sehen, nachdem die Beklagte diese im Darlehensvertrag von der Vorlage einer

beglaubigten Abschrift des Kaufvertrages abhängig gemacht hatte.

II.

Soweit die Klägerin geltend macht, die in dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 19.

Oktober/ 8. Dezember 1993 der C. erteilte Vollmacht sei unwirksam, das in der

notariellen Kaufvertragsurkunde vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. /1993 - von der C.

abgegebene Schuldversprechen sowie die Erklärung der Unterwerfung unter die

sofortige Zwangsvollstreckung daher für sie nicht verbindlich, handelt es sich ebenfalls

nicht (nur) um einen materiell- rechtlichen Einwand. Vielmehr wird damit (auch) die

Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung, also des Titels an sich, in Abrede gestellt.

Zum einem ist aber bei Einwendungen, mit denen die Unwirksamkeit des Titels geltend

gemacht wird, § 767 Abs. 1 ZPO zwar nicht unmittelbar anwendbar, nach neuerer

Rechtsprechung des BGH aber eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1

ZPO möglich (BGH, NJW 1992, 2160; 1994, 460; Zöller-Stöber, ZPO, 21. Aufl., § 767

Rn. 7). Zum anderen wird mit diesem Einwand auch nicht nur die Unwirksamkeit des

Titels, sondern zugleich auch ein materiell- rechtlicher Einwand geltend gemacht, was

für § 767 Abs. 1 ZPO ausreichend ist (OLG Rostock, OLGR 2000, 326). Die von der

Klägerin geltend gemachte Unwirksamkeit der Vollmacht ist daher ein im vorliegenden

Rechtsstreit zu berücksichtigender Einwand. Er greift jedoch - entgegen der Auffassung

des Landgerichts - letztlich nicht durch.

Soweit die Klägerin meint, die Erklärung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses nebst

Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen sei

schon vom Wortlaut her nicht durch die Vollmacht gedeckt, kann dem nicht gefolgt

werden. Die Vollmachtsklausel in Ziffer B.I.2. des Geschäftsbesorgungsvertrages vom

19. Oktober 1993 lautet auszugsweise wie folgt:

"Der Abwicklungsbeauftragte wird insbesondere wie folgt bevoll-

mächtigt:

...

Die Bestellung bzw. Übernahme von Grundpfandrechten und Grundpfandrechtsteilen

im Rahmen der Finanzierung zu Lasten des Kaufgegenstandes mit

Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung

...

in persönlicher Hinsicht, einschließlich der Übernahme der persönlichen Haftung

für die Zahlung eines Geldbetrages, dessen Höhe dem Darlehensbetrag bzw. dem

zu übernehmenden Grundpfandrecht (zuzüglich Nebenkostenleistungen und

Zinsen) entspricht, ..."

Auch wenn sich der Passus zur Übernahme der persönlichen Haftung unter dem

Obersatz der Grundpfandrechtsbestellung und der Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung befindet, ist jedoch auch die Bevollmächtigung zur Abgabe eines

abstrakten Schuldanerkenntnisses hinreichend klar und deutlich formuliert. Die von der

Klägerin hierzu angeführten Entscheidungen betreffen demgegenüber Klauseln, die mit

der vorliegenden Vollmachtsklausel nicht identisch sind. Bei der der Entscheidung des

LG Karlsruhe vom 30. September 1999 (Anlage K 27) zugrunde liegenden Klausel

fehlte der entscheidende Einschub "der Übernahme der persönlichen Haftung (für) ..."

Nach der Entscheidung des LG Heidelberg vom 4. Oktober 2001 (Anlage K 68) war die

dortige Klausel offenbar weniger konkret als im vorliegenden Fall. Und das jetzt

vorgelegte Urteil des OLG Brandenburg vom 1. November 2001 (Anlage K 57) betrifft

eine Klausel, nach der der Geschäftsbesorger "im Rahmen der Übernahme der

persönlichen Schuld" (Unterstreichung durch das Gericht) berechtigt war, den

Auftraggeber der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen.

Auch jene Klausel war damit weniger konkret als diejenige im vorliegenden Fall.

Die Klägerin hat die der C. erteilte Vollmacht auch nicht gemäß § 1 HaustürWG wirksam

widerrufen. Abgesehen davon, dass schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin alle

drei Gespräche zwischen ihr und dem Vertreter F. von der S. KG nicht in einer sog.

Haustürsituation, sondern in den Büroräumen der S. KG stattfanden, ist die Vollmacht

auch notariell beurkundet worden, so dass ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 2

HaustürWG ausscheidet.

Dass eine Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherkreditvertrages nicht schon

deshalb unwirksam ist, weil sie nicht die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1

VerbrKrG enthält, hat der XI. Zivilsenat des BGH in einer Entscheidung vom 10. Juli

2001 - XI ZR 198/00 - festgestellt (NJW 2001, 1931). Dem folgt der erkennende Senat.

Mit Recht hat das Landgericht allerdings angenommen, dass der von der Klägerin mit

der C. abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 19. Oktober 1993 wegen

Verstoßes gegen das RBerG gemäß Artikel 1 § 1 Abs.1 RBerG, § 134 BGB nichtig ist.

Offen lassen kann der Senat insoweit die weitere Frage, ob deshalb auch die in der

notariellen Urkunde vom 19. Oktober 1993 zugleich erteilte Vollmacht unwirksam ist.

Nicht gefolgt werden kann jedenfalls der vom Landgericht vertretenen Auffassung, dass

wegen fehlender Vollmacht auch das in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember

1993 erklärte abstrakte Schuldanerkenntnis sowie die Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung für die Klägerin keine Verbindlichkeit erlangt hätten. Nach

Auffassung des Senats sind sowohl das selbständige Schuldanerkenntnis vom 15.

Dezember 1993 als auch der Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember 1993 mit Wirkung

für und gegen die Klägerin abgeschlossen worden, da diese sich zumindest den

wissentlich veranlassten Rechtsschein der von ihr erteilten Vollmacht zurechnen lassen

muss. Auch auf eine etwaige Unwirksamkeit ihrer prozessualen Erklärung der

Zwangsvollstreckungsunterwerfung vom 15. Dezember 1993 kann sie sich angesichts

dessen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen. Im

einzelnen gilt dazu folgendes:

Dass die C. nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung nach dem

Rechtsberatungsgesetz verfügte, ist nunmehr als unstreitig anzusehen. Der

entsprechenden neuerlichen Behauptung der Klägerin ist die Beklagte in der

Berufungsinstanz nicht mehr entgegen getreten. Aus deren erstinstanzlichem

Tatbestandsberichtigungsantrag vom 19. Juni 2001 (Blatt 319 GA) ergibt sich zudem,

dass sie nicht behaupten will, der C. sei eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung erteilt

gewesen, sondern dass sie in erster Instanz lediglich das Nichtvorliegen einer solchen

Erlaubnis mit Nichtwissen bestreiten wollte.

Mit Recht hat das Landgericht den notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag des Notars

Dr. K.W. in M. vom 19 .Oktober 1993 - UR-Nr. /1993 - wegen Verstoßes gegen Artikel 1

§ 1 Abs. 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB als nichtig angesehen.

Ein Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Geschäftsbesorger nicht primär zur

Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange des Auftraggebers verpflichtet, sondern ihm

umfassende Befugnisse zur Vornahme von Rechtsgeschäften zur Durchführung eines

Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells einräumt, ist auf die

Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG

gerichtet, weshalb der Geschäftsbesorger einer entsprechenden behördlichen Erlaubnis

bedarf. In diesem Sinne bereits mehrere Senate des BGH entschieden, der IX.

Zivilsenat in der auch vom Landgericht zitierten Entscheidung vom 28. September 2000

(BGHZ 145, 265 = WM 2000, 2443 = NJW 2001, 70), der XI. Zivilsenat in einem Urteil

vom 18. September 2001 (WM 2001, 2113 = NJW 2001, 3774) und der III. Zivilsenat in

einer Entscheidung vom 11. Oktober 2001 (Anlage K 58 = WM 2001, 2260 = NJW 2002,

66). Dem schließt sich der erkennende Senat an.

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten lag der

Schwerpunkt der Tätigkeit der C. nicht im wirtschaftlichen Bereich. Der

Geschäftsbesorgungsvertrag betraute die C. vielmehr umfassend mit dem Abschluss

sämtlicher für den Erwerb der Eigentumswohnung, deren Finanzierung und Verwaltung

erforderlichen Verträge sowie mit den damit zusammenhängenden Rechtsgeschäften

und Handlungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann insoweit auf die

zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug

genommen werden. Es ging auch nicht lediglich um den Vollzug bzw. die Umsetzung

bereits feststehender oder von anderen Vertragspartnern für die Klägerin vorbereiteter

Verträge, wie die Beklagte meint. Nach Ziffer B.I.2. k) des Vertrages war die C. vielmehr

berechtigt, "weitere Verträge abzuschließen, alle abgeschlossenen Verträge

aufzuheben und rückabzuwickeln, zu ändern und neu abzuschließen, alle notwendigen

Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen sowie alle sonstigen zur Erreichung

des Vertragszwecks notwendigen, nützlichen oder dienlichen Maßnahmen, die im

Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang oder dem Wohnungseigentum bzw.

Teileigentum stehen, vorzunehmen." Insoweit konnte sich in rechtlicher Hinsicht

mannigfaltiger Beratungsbedarf ergeben. Die Baubetreuung, die Abwicklung von

Sonderwünschen und die Steuerberatung gehörten dagegen ausdrücklich und unstreitig

gerade nicht zu den Aufgaben der C.. Daraus ergibt sich, dass die von der C. zu

erbringenden Dienstleistungen in der Hauptsache rechtsbesorgender Art waren. Anders

als bei der "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer oder ein

Baubetreuungsunternehmen stellte die Rechtsbesorgung hier nicht lediglich eine

Nebentätigkeit, für die gemäß Artikel 1 § 5 Nr. 1 RBerG ausnahmsweise keine

Genehmigung erforderlich ist, sondern gerade die Haupttätigkeit dar. Insoweit

unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem durch das OLG M. mit Urteil vom 1.

August 2000 (WM 2000, 130) entschiedenen Sachverhalt.

Höchstrichterlich nicht einheitlich entschieden ist bisher die Frage, ob auch die mit

einem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag erteilte Vollmacht unwirksam ist. Während

nach Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH der Verstoß gegen das

Rechtsberatungsgesetz nicht notwendigerweise auch die Nichtigkeit der Vollmacht zur

Folge hat, diese Frage vielmehr in erster Linie nach § 139 BGB zu entscheiden sein soll

(BGH, WM 1998, 923 = NJW 1998, 1955; WM 2001, 2113), hat der III. Zivilsenat des

BGH in der zitierten Entscheidung vom 11. Oktober 2001 - ähnlich dem hiesigen

Landgericht - die Nichtigkeit der Vollmacht als sich aus dem Zweck des

Rechtsberatungsgesetzes zwingend ergebende Folge angesehen (Anlage K 58 = WM

2001, 2260).

Die Anwendung von § 139 BGB führt im vorliegenden Fall nicht zur Unwirksamkeit der

Vollmacht, da die Parteien in Ziffer B.I.5. des Geschäftsbesorgungsvertrages

ausdrücklich vereinbart haben, dass "die Vollmacht ... unabhängig vom Inhalt und

Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages (ist)." Ob die Vollmacht allein schon wegen

ihrer Verbindung mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag in einer einheitlichen Urkunde

sowie nach Sinn und Zweck von Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam ist, wie der III.

Zivilsenat des BGH annimmt, kann der erkennende Senat offen lassen, da die Klägerin,

selbst wenn die von ihr erteilte Vollmacht als unwirksam anzusehen sein sollte, sich in

Bezug auf Kreditvertrag und Schuldversprechen jedenfalls nach

Rechtsscheinsgrundsätzen so behandeln lassen muss, als sei die Vollmacht wirksam

gewesen. Angesichts dessen erscheint auch in Bezug auf die

Vollstreckungsunterwerfung die Berufung auf eine fehlende Vollmacht als treuwidrig.

Die Klägerin haftet der Beklagten gegenüber zumindest aus wissentlich veranlasstem

Rechtsschein, da sie der C. ausdrücklich eine notarielle Vollmacht erteilt hat, deren

Unwirksamkeit die Beklagte weder kannte noch kennen musste. Nach allgemeiner

Auffassung in Rechtsprechung und Literatur finden die §§ 171 bis 173 BGB

entsprechende Anwendung, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt

worden ist. (BGH, WM 1985, 10 = NJW 1985, 73; WM 1987, 307; WM 2001, 2113 = NJW

2001, 3774). Dies setzt allerdings voraus, dass dem Vertragspartner die Vollmacht

entweder im Original oder in einer Ausfertigung vorgelegt worden ist (BGHZ 102, 60 =

WM 1987, 1426 = NJW 1988, 697 m. w. N.). Ob dies hier der Fall war, ist zwischen den

Parteien streitig. Einer Beweisaufnahme dazu bedurfte es aber nicht, da die Klägerin der

Beklagten aus dem abstrakten Schuldanerkenntnis vom 15. Dezember 1993 sowie aus

dem Kreditvertrag vom 17./30. Dezember 1993 selbst dann haftet, wenn der Beklagten

die Vollmacht nicht im Original oder in einer Ausfertigung, sondern lediglich als

beglaubigte Abschrift vorgelegt worden ist.

Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH (BGHZ 102, 60; WM 1996, 2230 = NJW

1997, 312 = ZIP 1996, 2169), der der Senat folgt, kann eine Haftung aus wissentlich

veranlasstem Rechtsschein zu bejahen sein, wenn das Vertrauen des Dritten auf den

Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und

nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. Dies ist hier

zu bejahen. Nachdem die Klägerin die der C. erteilte Vollmacht notariell hatte

beurkunden lassen, hat die C. der Beklagten noch im Oktober 1993 den

Geschäftsbesorgungsvertrag vom 19. Oktober 1993 nebst integrierter Vollmacht

zumindest abschriftlich übersandt (siehe Schreiben der C. vom 27.10.1993, Anlage B

16, und vom 29.10.1993, Anlage B 28). Ab Mitte Januar 1994 lag der Beklagten zudem

eine vollstreckbare Ausfertigung des notariellen Kaufvertrages vom 15. Dezember

1993/12. Januar 1994 (Anlage K 9) vor, in der der Notar Dr. E. bestätigte, dass ihm die

Urkunde des Notars Dr. W. vom 19. Oktober 1993 - UR-Nr. /1993 - mit der der C. seitens

der Klägerin erteilten Vollmacht bei Unterzeichnung des Kaufvertrages vorgelegen

hatte. Der für eine Rechtsscheinshaftung maßgebliche Anknüpfungspunkt ist insoweit

die beurkundete Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmacht bei der

Beurkundung des Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung in

Ausfertigung vorgelegen hat. Selbst wenn daher die Vollmacht wegen Verstoßes gegen

das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte und der Beklagten die Vollmacht

nicht im Original oder als Ausfertigung vorgelegen haben sollte, durfte die Beklagte

jedenfalls auf die Richtigkeit der notariellen Beurkundung vom 15. Dezember 1993

vertrauen, als sie ab Januar 1994 den überwiegenden Teil des Darlehens zur

Auszahlung brachte.

Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Beklagte die

Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der

Vollmachtserklärung bei Abschluss des Darlehensvertrages bzw. bei Abgabe des

abstrakten Schuldanerkenntnisses im Dezember 1993 kannte. Ebenso wenig ist davon

auszugehen, dass die Beklagte die Unwirksamkeit kennen musste. Nach der bereits

zitierten Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH vom 18. September 2001 (WM 2001,

2113) ließ sich der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nichts

entnehmen, was eindeutig für einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen

§ 134 BGB, Artikel 1 § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz gesprochen hätte. Der IX.

Zivilsenat des BGH hat in der ebenfalls bereits zitierten Entscheidung vom 28.

September 2000 (BGHZ 145, 265) sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 einen

vergleichbaren umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag beurkundet hatte, ein

Verschulden aus diesem Grunde verneint (zu der ähnlich gelagerten Frage bei § 313

BGB vgl. BGH, WM 1985, 10 = NJW 1985, 73; OLG Stuttgart, WM 1987, 305). Dem

schließt sich der Senat - entgegen der Auffassung des Landgerichts - an. Es ist kein

Grund ersichtlich, bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz den

Vertragspartner nicht in seinem guten Glauben an die Wirksamkeit der Vollmacht zu

schützen. Der III. Zivilsenat des BGH hatte sich in seiner Entscheidung vom 11. Oktober

2001 (Anlage K 58 = WM 2001, 2260) mit dieser Frage nicht zu befassen, weil es dort

nur um die Feststellung der Nichtigkeit von Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht

gegenüber dem Treuhänder ging.

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagte an dem Verstoß gegen

Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz beteiligt gewesen wäre, sie insbesondere an dem

Zustandekommen des Geschäftsbesorgungsvertrages und/oder bei Erfüllung des

selben mitgewirkt hätte (vgl. dazu BGH, WM 1998, 923 = NJW 1998, 1955; WM 2001,

2113, 2115). Dass Derartiges der Fall gewesen wäre, hat die Klägerin aber nicht

schlüssig vorgetragen. Es kann lediglich davon ausgegangen werden, dass die

Beklagte mit der Bauträgerin und der C. vorab eine allgemeine

Finanzierungsvereinbarung getroffen hatte. Soweit die Klägerin darüber hinaus

behauptet, die Beklagte habe das gesamte Projekt mit initiiert, sie sei bereits bei

Planung, Vertrieb und Errichtung des finanzierten Objekts eingebunden gewesen und

habe nicht nur das gesamte Finanzierungskonzept bis ins Detail, sondern auch das

Vollmachtskonzept zusammen mit der C. ausgearbeitet, rechtfertigen die dafür

vorgetragenen Indizien eine solche Feststellung nicht.

Prospektherausgeberin war ausweislich des Prospektteils B, Blatt 48 (Anlage K 1) die I.

Immobilien-Investitions-GmbH als Verkäuferin und Bauträgerin. Bei dieser lag

ausweislich des Prospekts auch die Gesamtkonzeption. Die Beklagte ist in dem

Vertragsprospekt unstreitig weder als Initiatorin noch als kreditgebende Bank genannt.

Auch in dem Geschäftsbesorgungsvertrag nebst inte-grierter Vollmacht erscheint sie

nicht als künftige Vertragspartnerin eines abzuschließenden Kreditvertrages. Entgegen

der Behauptung der Klägerin haben die in einem anderen Rechtsstreit (bezüglich eines

anderen Objekts) vernommenen Zeugen W., R. und B. ausweislich des als Anlage K 43

vorgelegten Beweisaufnahmeprotokolls zu einer Einbindung der Beklagten in Planung,

Vertrieb und Durchführung des dortigen Objekts ebenfalls nichts Konkretes angeben

können. Aus den Aussagen der Zeugen R. und B. ergibt sich insbesondere nicht, dass

die Beklagte dem Bauträger etwa die Quadratmeter-Abgabepreise vorgegeben hätte.

Dass sie gar die Vollmacht für die C. mitentworfen haben könnte, wie die Klägerin

behauptet, dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

Soweit die Klägerin desweiteren behauptet, die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter hätten

Schulungen des Vertriebs mit vorbereitet und selbst an solchen teilgenommen, lässt

sich ihrem Vortrag ebenfalls nicht substantiiert entnehmen, dass dies nicht nur die

Vermittlung von Finanzierungen, sondern die Veräußerung von Anlageobjekten betraf.

Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift ist davon auszugehen,

dass die für den Vertrieb der Eigentumswohnungen eingeschaltete sogenannte "S." mit

ihren bzw. für ihre Untergruppierungen, u. a. auch die hier tätig gewordene S. KG, selbst

die Vertriebsschulungen durchführte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den

Zeugenaussagen gemäss dem als Anlage K 43 zu den Akten gereichten

Beweisaufnahmeprotokoll. Auch wenn insoweit möglicherweise versehentlich statt

eines Beweisaufnahmeprotokolls des LG Erfurt - 4 O 2382/99 - ein solches des LG

Stuttgart (24 O 176/99) vorgelegt worden ist, bestand keine Veranlassung, die Klägerin

zu einer Nachreichung zu veranlassen, da sie die von ihr als maßgeblich angesehene

Aussage des Zeugen L. im Schriftsatz vom 21. März 2001 wörtlich zitiert hat (Blatt 214 f.

GA). Danach soll der Zeuge L. bestätigt haben, dass an den Vertriebsschulungen u. a.

auch Mitarbeiter der Beklagten teilnahmen, die Teile dieser Schulungen selbst

vorbereitet hatten, und die neue Objekte im Rahmen der Schulungen mit vorstellten.

Dem lässt sich jedoch weder entnehmen, auf welche Schulungen und welche Objekte

sich diese Aussage bezieht, noch, ob die Mitarbeiter der Beklagten dabei über eine

Vorstellung und Anpreisung einer Finanzierung durch die Beklagte hinausgingen.

Soweit die Klägerin sich des weiteren auf ein Beweisaufnahmeprotokoll des LG

Hannover vom 5. Februar 2002 - 7 O 1471/01 - 87 - (Anlage K 78) bezieht, haben die

dort vernommenen Zeugen C., F. und Dr. H. gerade nicht bestätigt, dass die Beklagte

Strukturvertriebe im Immobilienverkaufsgeschäft selbst (mit) schulte. Der Zeuge Dr. H.

hat solches ausdrücklich ausgeschlossen. Der Zeuge C. hat ausgesagt, die Beklagte

habe generell keine Strukturvertriebe geschult; es habe allerdings einzelne Mitarbeiter

gegeben, die bei solchen Schulungen anwesend gewesen seien. Dies betreffe z. B.

eine Frau F. aus S.. Eben diese Frau F. von der Filiale der Beklagten in S. ist auch in

dem von der Klägerin als Anlage K 44 zu den Akten gereichten bebilderten

Werbeprospekt zu sehen. Abgesehen davon, dass es sich insoweit nicht um einen

Prospekt der hier tätig gewordenen S. KG, sondern einer anderen Vertriebsfirma, der P.

P. AG, handelt, lässt sich auch diesem auszugsweise vorgelegten Prospekt nicht

entnehmen, dass die Beklagte dort nicht nur für ihre Finanzierung, sondern für das

Anlageobjekt als solches geworben hätte. Der bloße Untertitel zu zwei Lichtbildern mit

dem Hinweis auf eine "faire Partnerschaft" reicht dafür noch nicht aus. Die von der

Klägerin als Anlage K 64 vorgelegte Schulungsunterlage, nach der Finanzierungen

durch eine Hausbank möglichst vermieden werden sollten, lässt zum einen nicht

erkennen, von wem diese Schulungsunterlage stammt; zum anderen betrifft sie allein

die Finanzierung, nicht aber das lediglich als Beispiel angeführte Anlageobjekt in J. als

solches. Dasselbe gilt auch für ein als Anlage K 66 vorgelegtes Schreiben der

Beklagten an einen Vertriebsmitarbeiter der sogenannten "S." aus dem Jahre 1989. Der

Adressat wird dort lediglich zur Vermittlung von Finanzierungen durch die Beklagte

angeregt, nicht aber zum Vertrieb von zu finanzierenden Objekten.

Richtig ist allerdings, dass von einer generellen Finanzierungsvereinbarung mit der

Beklagten auszugehen ist. Hierfür spricht nicht nur die Tatsache, dass in dem

streitgegenständlichen Objekt "Stadthaus K. - R.K.weg" unstreitig sämtliche 127

Eigentumswohnungen über die Beklagte finanziert worden sind. Dafür sprechen auch

die fünf von der Klägerin für andere Objekte vorgelegten Finanzierungsvereinbarungen

zwischen dem jeweiligen Treuhänder, dem Finanzierungsvermittler und der Beklagten

(siehe Anlagen K 61 + 13). In diesen stets völlig gleichlautenden

Finanzierungsvereinbarungen, die der Treuhänder jeweils zugleich auch im Namen der

von ihm vertretenen Erwerber unterzeichnet hat, sind die Bedingungen für die

100

Zwischenfinanzierung schon im einzelnen endgültig festgelegt worden. Auffällig ist

auch, dass der Treuhänder für die Zwischenfinanzierung sicherzustellen hatte, dass die

Darlehensverträge wortgleich übereinstimmten und ausschließlich über eine bestimmte

Niederlassung der Beklagten abgewickelt wurden. Es spricht daher viel dafür, dass

auch im vorliegenden Fall bereits vor Vertriebsbeginn eine entsprechende

Finanzierungsvereinbarung mit der Beklagten abgeschlossen worden war. Dass aber

auch die Endfinanzierung durch die Beklagte bereits endgültig festgelegt gewesen

wäre, ergibt sich aus den fünf vorgelegten Vereinbarungen betreffend andere Objekte

nicht. Zwar heißt es dort unter Ziffer I.2.: "Bei einer eventuell nicht ganz entsprechenden

Bonität können im Einzelfall Zusatzsicherheiten verlangt bzw. diese Darlehensnehmer

abgelehnt werden. Bei einer Ablehnung ist unverzüglich für Austausch zu sorgen." Die

weitere Regelung in Ziffer II.11., dass die Zwischenfinanzierungskosten in die

Endfinanzierung nur eingerechnet würden, wenn diese "bei unserer Bank durchgeführt

wird", spricht aber dafür, dass sich der vorgenannte Passus in Ziffer I.2. auf die Stellung

von Zusatzsicherheiten bezieht. In Ziffer I.1. des allgemeinen Teils ist außerdem

geregelt, dass sich Konditionen und Auszahlungsvoraussetzungen aus den einzelnen

Darlehensverträgen ergeben. Dies spricht dafür, dass Möglichkeit und Konditionen der

Endfinanzierungen von der jeweiligen Bonität der Darlehensnehmer abhingen.

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte sich - entsprechend den generellen

Finanzierungsvereinbarungen betreffend andere Objekte -hier ebenfalls zur

Zwischenfinanzierung der Erwerber nur unter der Bedingung bereit erklärt hatte, dass

auch der Bauträger-Kreditvertrag mit ihr zustande kam und die 10 % Eigenkapital der

Erwerber auf ein Konto bei ihr eingezahlt wurden (Ziffer II.6. und 7. der dortigen

Vereinbarungen), und die Beklagte außerdem unstreitig für das hier

streitgegenständliche Objekt zugleich die Finanzierung des Bauträgers übernommen

hatte, weshalb sie in der "Objektübersicht" vom 26. August 1993 (Anlage K 63) als

finanzierende Bank angegeben ist, lässt dies nicht den sicheren Rückschluss zu, dass

sie das gesamte Bau- und Anlageobjekt mit initiiert und deshalb das Zustandekommen

des Geschäftsbesorgungsvertrages nebst integrierter Vollmacht auf ihrer Mitwirkung

beruht hätte. Die Finanzierung von Bauträgermaßnahmen und Immobilienobjekten

gehört zum Kerngeschäftsbereich der Hypothekenbanken. Selbst wenn daher der

Beklagten bekannt gewesen sein sollte, dass der Vertrieb zugleich auch die

Endfinanzierung der Erwerber durch sie als "Kapitalanlagepaket" vermittelte, wofür

immerhin das interne Merkblatt der Beklagten Anlage K 79 sowie die erst nach Schluss

der mündlichen Verhandlung vorgelegte Anlage K 89 a sprechen könnten, ist ein

solcher Schluss nicht gerechtfertigt, weil lediglich die Finanzierung des Objekts, nicht

aber dessen Gesamtkonzeption betroffen ist. Soweit die Klägerin demgegenüber einen

Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag behauptet, ist ihr Vortrag in Anbetracht

der gegenteiligen Vereinbarungen für andere Objekte und mangels konkreter Angaben

für den vorliegenden Fall als unsubstantiiert anzusehen. Eine Vernehmung der von der

Klägerin hierzu in der Berufungserwiderung benannten neun Zeugen (Blatt 409 GA)

kam deshalb ebenso wenig in Betracht wie eine Vernehmung des mit Schriftsatz der

Klägerin vom 3. April 2002 benannten Zeugen G. zur Beteiligung der Beklagten an den

Vertriebsschulungen (Blatt 481 GA). Eine solche Zeugenvernehmung hätte eine

unzulässige Ausforschung zum Gegenstand.

101

Nach allem kann es der Beklagten nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht

selbst bei einer Unwirksamkeit der der C. erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen

das Rechtsberatungsgesetz nicht verwehrt werden, sich auf den von der Klägerin

wissentlich veranlassten Rechtsschein zu berufen. Dies gilt allerdings nur in Bezug auf

102

den zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember

1993 sowie auf das der Beklagten gegenüber abgegebene abstrakte

Schuldanerkenntnis der Klägerin in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993.

103

Soweit sich die Klägerin dagegen in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 ,

vertreten durch die C., in Bezug auf das abstrakte Schuldanerkenntnis gegenüber der

Beklagten zugleich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat (§ 794 Abs. 1

Nr. 5 ZPO), weist die Klägerin mit Recht darauf hin, dass es sich insoweit um eine

einseitige, nicht empfangsbedürftige, rein prozessuale Willenserklärung handelt, auf die

die Vorschriften des BGB und damit auch die §§ 171 bis 173 BGB sowie die

Rechtsscheinsgrundsätze nicht anwendbar sind. Falls daher die Vollmacht wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam anzusehen sein sollte,

würde dies bedeuten, dass die Unterwerfungsklausel schwebend unwirksam ist und die

Wirksamkeit der Erklärung analog § 89 ZPO von der Genehmigung der Klägerin

abhängt. Entgegen deren Auffassung vermag dies der Vollstreckungsgegenklage aber

nicht zum Erfolg zu verhelfen; denn auch in diesem Falle kann die Klägerin sich auf eine

fehlende Vollmacht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht berufen. Da nämlich - wie

dargelegt - der Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember 1993 gegenüber der Beklagten

in jedem Falle als wirksam anzusehen ist, ist die Klägerin - bei unterstellter

Unwirksamkeit der Vollmacht - gemäss Ziffer 10.3 des Darlehensvertrages zur

Genehmigung der Unterwerfungserklärung verpflichtet (vgl. BGH, WM 1987, 307; OLG

Braunschweig, WM 1985, 1311).

104

105

Die Bevollmächtigung der C. zur Abgabe eines abstrakten Schuldanerkenntnisses und

diesbezüglicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist auch nicht gemäss §§ 3, 9

AGBG unwirksam. Die formularmäßige Vereinbarung einer abstrakten persönlichen

Zahlungsverpflichtung und einer damit verbundenen Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Schuldners ist bei

Immobilienkrediten nach ständiger Rechtsprechung des BGH (NJW 1987, 904, 906 m.

w. N.) weder überraschend noch unangemessen. Solche Klauseln sind in

Kreditsicherungsverträgen mit Banken seit langem üblich. Auch für die Erteilung einer

entsprechenden Vollmacht kann nichts anderes gelten. Der Notar hatte den Text des

Vertrages vorzulesen und die Klägerin über Inhalt und rechtliche Bedeutung dieser

Klausel zu belehren (§ 17 Abs. 1 BeurkG).

106

III.

107

Soweit die Klägerin desweiteren meint, die in der notariellen Urkunde vom 15.

Dezember 1993 enthaltene Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung mit dem Zusatz, dass die Vollstreckungsklausel ohne Nachweis

der Fälligkeit erteilt werden dürfe, sei im übrigen auch wegen Verstoßes gegen §§ 3, 12

MaBV i. V. m. § 134 BGB nichtig, ist dies schon deshalb nicht richtig, weil die Makler-

und Bauträgerverordnung nur im Verhältnis zum Bauträger, hier also im Verhältnis zur I.-

GmbH als Verkäuferin gilt, nicht aber im Verhältnis zur Beklagten als Darlehensgeberin.

Bei ihrer Berufung auf eine in NJW 1999, 51 veröffentlichte Entscheidung des BGH

verkennt die Klägerin, dass es dort nicht um eine den Darlehensgeber betreffende

Klausel ging, sondern um eine solche im Bauträgervertrag, die sich auch ausschließlich

108

auf den Bauträger bezog.

IV.

109

Zu Unrecht beruft die Klägerin sich schließlich gegenüber der Zwangsvollstreckung auf

einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei

Vertragsabschluss, positiver Vertragsverletzung oder unerlaubter Handlung und ein

daraus folgendes dauerndes Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem

vollstreckbaren Anspruch gemäß § 242 BGB.

110

Der Beklagten kann weder eine Verletzung eigener Aufklärungs- und Hinweispflichten

vorgeworfen noch ein Verschulden des Vermittlers F. als eigenes Verschulden

zugerechnet werden.

111

112

Nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, WM 1997, 662 =

NJW 1997, 1361; OLG Köln, 22. ZS, WM 2000, 2139; Senatsurteil vom 21. März 2001 -

13 U 124/00 = WM 2002, 118; Nobbe, Bankrecht, Aktuelle Höchst- und Obergerichtliche

Rechtsprechung, Rn. 464 ff.; jeweils m. w. N.) treffen die kreditgebende Bank gegenüber

dem Darlehensnehmer grundsätzlich keine Aufklärungspflichten in Bezug auf das zu

finanzierende Geschäft. Vielmehr ist dies nur ganz ausnahmsweise der Fall, wobei die

Rechtsprechung hierzu vier Fallgruppen entwickelt hat:

113

wenn die kreditgebende Bank im Zusammenhang mit Planung, Vertrieb und

114

Durchführung des zu finanzierenden Objekts nach außen erkennbar über ihre Rolle als

Kreditgeberin hinausgeht;

115

wenn die Bank einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Objekts

hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder

dessen Entstehen begünstigt;

wenn die Bank sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den

Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende

Interessenkonflikte verwickelt, oder

wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten

Wissensvorsprung gegenüber dem Darlehensnehmer hat.

116

Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

117

118

Dass die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten hätte, insbesondere auch

schon in Planung, Vertrieb und Errichtung des finanzierten Objekts eingebunden

119

gewesen wäre, hat die Klägerin, wie bereits erörtert, nicht ausreichend dargetan.

Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen

unter Ziffer B.II.4.e. Bezug genommen werden. Allein durch die unstreitig bereits vor

Vertriebsbeginn gegebene generelle Finanzierungszusage für das gesamte Objekt als

auch dadurch, dass sie sich der Vertriebsbeauftragten zugleich auch als

Finanzierungsvermittlerin bediente, hat die Beklagte ihre Rolle als Kreditgeberin noch

nicht überschritten. Selbst wenn die Beklagte sich im Rahmen eines

Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrages darüber hinaus die Endfinanzierung

sämtlicher Erwerber hätte zusichern lassen, wofür nach den obigen Ausführungen keine

Anhaltspunkte bestehen, wäre auch das keine Grundlage für einen

Schadensersatzanspruch, weil dies jedenfalls nicht nach außen hin erkennbar

geworden ist, die Beklagte also keinen zusätzlichen Vertrauenstatbestand für die

Klägerin gesetzt hat. Wie dargelegt, war die Beklagte weder in dem Prospekt noch in

dem Geschäftsbesorgungsvertrag namentlich genannt.

120

Was die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestandes in Bezug auf spezielle

Risiken des Objekts oder eine Verwicklung der Beklagten in einen schwerwiegenden

Interessenkonflikt durch gleichzeitige Finanzierung von Bauträger und Erwerbern

angeht, so ist auch insoweit nicht erkennbar, dass durch die Finanzierungszusage der

Beklagten sowohl für den Bauträger als auch für die Erwerber ein spezielles Risiko

entstanden wäre. Die Klägerin hat hierzu nichts Konkretes vorgetragen, was über

allgemeine, mit der Durchführung von Bauträgermodellen verbundene Risiken

hinausginge. Dass etwa ein Insolvenzrisiko bezüglich der im Oktober 1997 in Konkurs

gegangenen Zwischenvermieterin, der Firma W., bereits 1993 für die Beklagte

erkennbar gewesen wäre, ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich.

121

122

Ebenso wenig bestand eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines konkreten

Wissensvorsprungs. Wie der Senat bereits in der zitierten Entscheidung vom 21. März

2001 - 13 U 124/00 - und ebenfalls der 22. Zivilsenat in der in WM 2000, 2139

veröffentlichen Entscheidung ausgeführt haben, betreffen die Werthaltigkeit der

erworbenen Eigentumswohnung, deren Ertragskraft, die mit dem Projekt verbundenen

steuerlichen Vergünstigungen und die sich hieraus ergebende Rentabilität der Anlage

sowie die Rückführbarkeit des Darlehens allgemeine und nicht spezielle Risiken eines

Objekterwerbs. Derartige Umstände zu prüfen, liegt grundsätzlich allein im

Verantwortungs- und Risikobereich des Erwerbers. Die Bank kann grundsätzlich davon

ausgehen, dass sich der Anleger über diese Umstände, insbesondere über

Werthaltigkeit und Rentabilität des Objekts, selbst Gewissheit verschafft hat.

Offenbarungspflichtig unter dem Gesichtspunkt eines konkreten Wissensvorsprungs der

Bank sind nur solche Umstände, von denen die Bank annehmen muss, dass der

Erwerber sie nicht kennt und sich hierüber auch keine Gewissheit verschaffen kann.

123

Entgegen der Auffassung der Klägerin gehörte dazu vorliegend nicht die erzielbare

Miete. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass der Klägerin auch Teil B des

Prospekts (Anlage K 1) vorlag, wie sie dies im Vermittlungsauftrag vom 19. Oktober

1993 bestätigt hatte (Anlage K 7). In diesem Prospekt waren sämtliche diesbezüglichen

Angaben enthalten. Dass die Beklagte insoweit bessere bzw. anders lautende

Erkenntnisse gehabt hätte, hat die Klägerin weder substantiiert vorgetragen noch ist

124

dies sonst ersichtlich. Die behauptete Kenntnis der Beklagten von einer versteckten

Innenprovision von 18,4 % vermag ebenfalls keine Aufklärungspflicht zu begründen, da

schon der Verkäufer nicht verpflichtet ist, die Kalkulation seines Kaufpreises zu

offenbaren, erst recht nicht die finanzierende Bank. Entsprechendes gilt für die von der

Klägerin behauptete Finanzierungsvermittlungsprovision, die die Beklagte in Höhe von

0,5 % des Gesamtaufwandes an die S. KG gezahlt haben soll, wofür immerhin die jetzt

mit Schriftsatz vom 14.04.2002 vorgelegte Provisionsauflistung (Bl. 516 GA) spricht. Die

Zahlung einer Finanzierungsvermittlungsprovision seitens des Kreditinstituts ist

allgemein üblich. Eine besondere Aufklärungspflicht bestand deshalb diesbezüglich

nicht. Die Sach- und Rechtslage ist insoweit nicht mit derjenigen vergleichbar, bei der

die Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen beteiligt,

wodurch die Kundeninteressen in einem besonderen Maße gefährdet werden (BGH,

WM 2001, 297 = ZIP 2001, 230).

125

Die Beklagte haftet schließlich nicht gemäß § 278 BGB für ein etwaiges Fehlverhalten

des Anlagevermittlers F.. Soweit dieser bei Vorlage und Erläuterung des persönlichen

Berechnungsbeispiels für die Klägerin (Anlage K 5) falsche Angaben gemacht haben

sollte, braucht die Beklagte sich dies nicht zurechnen zu lassen, weil die Angaben zu

den Kosten des Objekts, den steuerlichen Vorteilen der Klägerin und damit zur

Rentierlichkeit der Anlage nach der Rechtsprechung des BGH (WM 2000, 1685 = NJW

2000, 3558; WM 2000, 1687 = NJW - RR 2000, 1576), der sich der Senat bereits

mehrfach angeschlossen hat (vgl. nur das bereits zitierte Urteil vom 21. März 2001 - 13

U 124/00), die Anlageentscheidung als solche und damit lediglich den Pflichtenkreis

des Verkäufers und Bauträgers, nicht aber den der finanzierenden Bank betreffen. Nach

der sog. Trennungstheorie muss sich die Bank das Verhalten derjenigen Personen,

derer sie sich als Verhandlungsgehilfen bedient, nur für den Bereich zurechnen lassen,

der die Anbahnung des Kreditvertrages betrifft, nicht aber für den Bereich, der den

Erwerb des Objekts betrifft. Die von der Klägerin behaupteten Erklärungen des

Vertriebsmitarbeiters F., dass durch den Erwerb der Eigentumswohnung ohne

Berücksichtigung von Lebensversicherungsbeiträgen ein monatlicher Überschuss von

ca. 53 DM erwirtschaftet und bei Berücksichtigung von Lebensversicherungsbeiträgen

eine monatliche Investition von ca. 153 DM erforderlich werde, sie die Wohnung nach

fünf Jahren zudem mit Gewinn werde verkaufen können, betreffen nicht das Kredit-,

sondern das Anlagegeschäft. Das gilt auch für den in dem Berechnungsbeispiel

angegebenen Zinssatz. Diese Angabe stellte ersichtlich noch kein konkretes

Darlehensangebot der Beklagten, zugeschnitten auf die Klägerin, sondern lediglich

einen grob kalkulierten Durchschnittszinssatz dar. Ein konkreter Finanzierungsantrag für

die Klägerin wurde erst nach Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 19.

Oktober 1993 an die Beklagte gerichtet.

126

127

Für ein betrügerisches Verhalten der Beklagten bestehen nach den vorstehenden

Ausführungen erst recht keine Anhaltspunkte.

128

129

Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Hinblick auf Einwendungen

gegenüber dem Kaufvertrag ist schon nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen,

130

weil es sich hier um einen grundpfandrechtlich gesicherten Kredit handelt.

Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt einer

wirtschaftlichen Einheit zwischen Kauf- und Darlehensvertrag (vgl. BGH, NJW, 2002,

3065; OLG Köln, WM 2000, 2139) kommt ebenfalls nicht in Betracht, da für die Klägerin

nicht der Eindruck erweckt worden ist, als stünden Verkäuferin und Darlehensgeberin

ihr gemeinsam als Vertragspartei gegenüber. Allein die Tatsache, dass der

Immobilienvertrieb ein die Finanzierungsvermittlung einschließendes

"Komplettangebot" gemacht hat, reicht insoweit nicht aus. Der Senat hat dies in der

bereits mehrfach zitierten Entscheidung vom 21. März 2001 wie auch in einer weiteren

Entscheidung vom 16. Januar 2002 - 13 U 102/01 -(ZIP 2002, 607) mit den Worten

zusammengefasst:

131

"Bei Grundstückskäufen liegt die erforderliche innere Verknüpfung von

Erwerbsgeschäft und Kreditgewährung nicht schon darin, dass dem Käufer ein

zweckgebundenes Darlehen gewährt wird; denn beim Immobilienkauf weiß auch der

rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, dass Kreditgeber und

Grundstücksverkäufer in der Regel verschiedene Personen sind. Deshalb kommt eine

hinreichende wirtschaftliche Verflechtung beider Rechtsgeschäfte nur in Betracht,

wenn sich der Darlehensgeber nicht mit seiner Finanzierungsrolle begnügt, sondern

Funktionen des Verkäufers (wie Werbung, Vertrieb und rechtliche Ausgestaltung der

Geschäfte) im Zusammenhang mit diesem in einer Weise und in einem Umfang

wahrnimmt, dass die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des

Darlehensvertrages gegen Treu und Glauben verstößt."

132

Von einer solchen Überschreitung der Kreditgeberrolle seitens der Beklagten kann hier

aber, wie dargelegt, gerade nicht ausgegangen werden.

133

134

Nach allem ist die Vollstreckungsgegenklage auch in Bezug auf die notarielle Urkunde

des Notars Dr. E. vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. für 1993 - unbegründet und deshalb

auf die Berufung der Beklagten - unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

- abzuweisen.

135

Soweit die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung durch ihren

erstinstanzlichen Bevollmächtigten mit der Begründung des Befangenheitsgesuchs vom

14. April 2002 weitere Unterlagen (Anl. K 88 - 90 = Bl. 509 ff. GA) hat vorlegen lassen,

bestand kein Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Abgesehen davon, dass dieser Schriftsatz nicht durch einen beim Oberlandesgericht

postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingereicht worden ist,

führen auch diese Unterlagen nicht zu einer anderen Beurteilung der Sach- und

Rechtslage. Auch aus diesen Unterlagen ergibt sich lediglich, dass die Beklagte sich

(auch) externer Vermittler im Rahmen ihrer Baufinanzierungsgeschäfte bediente, und

sich bewußt war, dass sie sich deren Handeln unter Umständen als das von

Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muß; weitergehende Rückschlüsse lassen auch

die "neuen" Unterlagen nicht zu.

136

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO, die über die vorläufige

Vollstreckbarkeit auf §§ 108, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 712 ZPO

hat die Klägerin nicht dargetan.

137

Für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO n. F. besteht keine Veranlassung,

da sich die Entscheidung im Rahmen der höchstrichterlichen Rechtsprechung hält und

die von den Senaten des BGH unterschiedlich beantwortete Frage der Wirksamkeit der

Vollmacht bei einem Verstoß des mit der Vollmacht verbundenen

Geschäftsbesorgungsvertrags gegen das Rechtsberatungsgesetz offen gelassen

werden kann.

138

Streitwert für die I. Instanz:

139

(in Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses vom 25. Mai 2001):

140

175.554,12 EUR (= 2 x 171.677 DM = 343.354 DM);

141

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin:

142

87.777, 06 EUR (= 171.677 DM).

143