Urteil des OLG Köln vom 29.05.2002, 13 U 151/01

Entschieden
29.05.2002
Schlagworte
Treu und glauben, Zwangsvollstreckung, Urkunde, Darlehensvertrag, Eigenes verschulden, Wirtschaftliche einheit, Abgabe, Erwerb, Verkäuferin, Eigentumswohnung
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Oberlandesgericht Köln, 13 U 151/01

Datum: 29.05.2002

Gericht: Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper: 13. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 13 U 151/01

Vorinstanz: Landgericht Köln, 16 O 219/00

Tenor: Der Befangenheitsantrag der Klägerin vom 10. April 2002 wird als unzulässig verworfen. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. Mai 2001 verkün-dete Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 16 O 219/00 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen sie wegen der Kosten durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 EUR abzuwenden, falls nicht die Beklagte ihrer-seits vor der Vollstreckung in der selben Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d : 1

Die Klägerin wendet sich mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus einer notariellen Urkunde des Notars Dr. E.E. in K. vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. für 1993 - sowie aus einer eingetragenen Eigentümergrundschuld.

3Im Herbst 1993 wurde die Klägerin durch einen Finanzberater der S. KG, Herrn W. F., für den Kauf einer Eigentumswohnung in dem seinerzeit noch im Bau befindlichen Objekt "Stadthaus K. - R.K.weg" in K. - P. als Steuersparmodell interessiert. Nach telefonischer Terminsvereinbarung fanden zwischen dem 16. September und 18. Oktober 1993 insgesamt drei Gespräche mit Herrn F. in den Büroräumen der S. KG in M. statt, bei denen für die Klägerin ein "persönliches Berechnungsbeispiel" erstellt (Anlage K5) und ihr ein Prospekt der Wohnanlage übergeben wurde. Ob insoweit lediglich ein bunter Werbeprospekt (Teil A) oder auch der technische Prospekt (Teil B; Anlage K1) übergeben wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

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Nachdem die Klägerin sich zum Erwerb der Wohneinheit Nummer 003 entschieden hatte, unterzeichnete sie unter dem 19. Oktober 1993 einen Auftrag an die S. KG als "Vertriebsbeauftragte" zur Vermittlung des Erwerbs der vorgenannten Wohneinheit als "Investitionsmöglichkeit" (Anlage K7). Dabei wurde für Herrn F. als Vermittler eine Provision von 3 % des Gesamtaufwandes vereinbart. Ebenfalls am 19. Oktober 1993 wurde die Klägerin von dem Vertreter der S. KG zu dem Notar Dr. K.W. in M. gebracht, 2

der ein Angebot der Klägerin zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst integrierter Vollmacht zugunsten der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: C.) mit Sitz in K. beurkundete - UR-Nr. /1993 - (Anlage K6). In diesem notariellen Angebot erklärte die Klägerin die Absicht zum Erwerb der Wohnungseinheit Nr. 003 aus dem vorgenannten Bauträgermodell nebst Pkw-Stellplatz zum Gesamtaufwand von 171.677 DM. Mit der Abwicklung und Überwachung des Erwerbsvorgangs wurde die C. beauftragt. Diese wurde insbesondere beauftragt, die in der durch Bezugnahme einbezogenen Stammurkunde des Notars Dr. E.E. vom 6. Oktober 1993 - UR-Nr. E /1993 - genannten Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte und Handlungen vorzunehmen. Im Abschnitt B. der notariellen Urkunde vom 19. Oktober 1993 bevollmächtigte die Klägerin die C. unwiderruflich, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls auch einer Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erfasste insbesondere die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, die für den Erwerb, die Errichtung des Kaufobjekts, dessen Finanzierung und Vermietung "erforderlich oder zweckmäßig sind oder dem Bevollmächtigten zweckmäßig erscheinen". Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf Blatt 7 ff. der notariellen Urkunde, Anlage K6, Bezug genommen.

Das vorgenannte Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht wurde von der C. durch notarielle Erklärung vor Notar Dr. E.E. in Köln vom 8. Dezember 1993 - UR-Nr. E für 1993 - angenommen (Anlage K 35).

6Am 15. Dezember 1993 schloss die C. in Vertretung der Klägerin mit der Firma I. Immobilien-Investitions-GmbH als Bauträgerin vor dem Notar Dr. E.E. in K. einen "Kaufund Werklieferungsvertrag" ab - UR-Nr. für 1993 -, in dem der Kaufpreis mit 129.650 DM und der Gesamtaufwand mit 171.677 DM ausgewiesen wurden. In Ziffer (6) der notariellen Urkunde wurde unter der Überschrift "Finanzierung des Kaufpreises" die teilweise Übernahme der zuvor von der Verkäuferin als Eigentümerin zugunsten der Bayerischen Hypotheken - und Wechsel-Bank AG bestellten, noch gemäß § 1132 Abs. 2 BGB aufzuteilenden Grundschuld vereinbart. Dem lag zugrunde, dass die C. bereits am 6. Dezember 1993 im Namen der Klägerin mit der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG einen Vertrag über die Zwischenfinanzierung abgeschlossen hatte (Anlage K8). Die Beklagte ist aufgrund einer Verschmelzung der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG mit der Bayerischen Vereinsbank AG deren Rechtsnachfolgerin. In der vorgenannten Vertragsbestimmung übernahm die Klägerin zudem gegenüber der Beklagten die persönliche Haftung für den Betrag von 171.677 DM nebst Zinsen und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Wegen der Einzelheiten des notariellen Vertrages vom 15. Dezember 1993 wird auf die Anlage K9, dort insbesondere Blatt 11 ff, Bezug genommen.

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Am 17./30. Dezember 1993 schloss die C. in Vertretung der Klägerin mit der Beklagten einen Kreditvertrag über den Gesamtbetrag von 171.677 DM, wobei ein Teilbetrag von 42.027 DM als Annuitätendarlehen und der weitere Teilbetrag von 129.650 DM als Festdarlehen, zu tilgen über eine Lebensversicherung, gewährt werden sollte (Anlage K10). Als Sicherheit diente die oben genannte Grundschuld nebst Übernahme der persönlichen Haftung durch die Klägerin und deren Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Die Beklagte hat letztlich sowohl die Errichtung des Objekts als auch den Erwerb sämtlicher 127 Eigentumswohnungen finanziert. Die Auszahlung des Darlehens an die Klägerin erfolgte in mehreren Raten in der Zeit zwischen dem 30. Dezember 1993 und dem 12. April 1995. Seit dem 13. Februar 1996 ist die Klägerin als 5

Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

8Als die gewerbliche Zwischenvermieterin, die Firma W., im Oktober 1997 in Konkurs fiel und die Klägerin sich im August 1998 wegen ausbleibender Mieteinkünfte weigerte, weitere Darlehensraten zu zahlen, kündigte die Beklagte den Darlehensvertrag. Sie betreibt seitdem die Zwangsvollstreckung. Nachdem die Bayerische Hypotheken- und Wechsel-Bank AG als Rechtsvorgängerin der Beklagten sich bereits am 12. Januar 1994 eine vollstreckbare Ausfertigung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages vom 15. Dezember 1993 hatte erteilen lassen (Anlage K9), ließ die Beklagte die Vollstreckungsklausel auf sich umschreiben und der Klägerin Anfang November 1999 vollstreckbare Ausfertigungen des Kauf- und Werklieferungsvertrages, des Geschäftsbesorgungsvertragsangebots nebst Vollmacht sowie der Annahme des Geschäftsbesorgungsvertrages zustellen (Anlage K6 bis K9). Am 11. Januar 2000 erwirkte die Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bezüglich des Arbeitseinkommens der Klägerin. Außerdem betreibt sie die Zwangsvollstreckung in die Immobilie.

9Die Klägerin hält die Zwangsvollstreckung der Beklagten für unzulässig. Sie hat die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe weder aus dem Darlehensvertrag noch aus dem Schuldversprechen ein durchsetzbarer Zahlungsanspruch zu, da sie bei Abgabe der notariellen Erklärung vom 15. Dezember 1993 sowie bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 17./30. Dezember 1993 nicht wirksam durch die C. vertreten worden sei. Die von ihr am 19. Oktober 1993 erteilte umfassende und unwiderrufliche Vollmacht sei bereits gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 VerbrKrG formunwirksam. Ferner sei die Beauftragung und Bevollmächtigung der C. auch wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, da diese nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügt habe. Eine Genehmigung des Vertrages vom 19. Oktober/ 8. Dezember 1993 sei weder möglich noch tatsächlich erfolgt. Deshalb sei auch die Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 nicht mit für die Klägerin verbindlicher Wirkung abgegeben worden.

10Im übrigen hat die Klägerin einem etwaigen Zahlungsanspruch der Beklagten eigene Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss entgegen gehalten. Sie hat behauptet, sie sei von dem für die Beklagte tätig gewordenen Vertriebsmitarbeiter über die finanziellen Auswirkungen des Erwerbs arglistig getäuscht worden. Der Anlagevermittler F. habe ihr anhand des Berechnungsbeispiels erklärt, dass durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ohne Lebensversicherungsbeiträge dauerhaft ein monatlicher Überschuss von ca. 53 DM erwirtschaftet werde und bei Berücksichtigung der Lebensversicherungsbeiträge eine monatliche Investition von ca. 153 DM veranlasst werde. Weiter habe er erklärt, die Mieteinkünfte seien aufgrund der Mietgarantie gesichert; das Steuersparmodell werde sich daher positiv auf ihr Vermögen auswirken, unabhängig davon, ob sie die Wohnung behalte oder sie nach einigen Jahren wieder verkaufe. Diese Zusicherungen seien falsch gewesen. Insbesondere sei in dem Berechnungsbeispiel der Zinssatz unzutreffend angegeben worden. Daneben habe die Beklagte auch eigene Hinweispflichten verletzt, die sich insbesondere aus einem konkreten Wissensvorsprung ergeben hätten. Die Beklagte habe nämlich gewusst, dass in dem eigentlichen Kaufpreis noch einmal 18,4 % Innenprovision "versteckt" gewesen seien, was aus dem Prospekt nicht erkennbar gewesen sei. Der der Beklagten bekannte Prospekt habe den Eindruck erweckt, dass es sich bei den dort aufgeführten Nebenkosten, insbesondere auch Provisionen, abschließend um alle Nebenkosten gehandelt habe.

11Die Beklagte müsse sich die Falschangaben des Anlagevermittlers F. auch deshalb entgegen halten lassen, weil sämtliche Verträge eine wirtschaftliche Einheit darstellten.

12Ein Bereicherungsanspruch stehe der Beklagten ebenfalls nicht zu, da die Klägerin die Darlehensvaluta nicht selbst erhalten habe, diese vielmehr auf ein Erwerbersonderkonto gezahlt worden sei, auf das die Klägerin keinen Zugriff gehabt habe.

Die Klägerin hat beantragt, 13

die Zwangsvollstreckung 14

a) 15

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aus der notariellen Urkunde Nr. für 1993 des Notars Dr. E.E. in K. (Kauf- und Werklieferungsvertrag mit Auflassung) sowie 17

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b) 19

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aus der im Grundbuch von K.-P., Blatt , zugunsten der Beklagten als nach § 800 ZPO vollstreckbar eingetragenen Grundschuld 21

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für unzulässig zu erklären. 23

Die Beklagte hat beantragt, 24

die Klage abzuweisen. 25

26Sie hat die Auffassung vertreten, die Vollmacht sei wirksam erteilt worden. Die nach dem Verbraucherkreditgesetz erforderlichen Mindestangaben seien nicht bereits bei der Vollmachtserteilung zu fordern. Auch ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liege nicht vor, da die C. nicht im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes zur Besorgung der Rechtsangelegenheiten der Klägerin tätig geworden sei, sondern sich im Wesentlichen auf wirtschaftlichem Gebiet bewegt habe. Die Beklagte hat zudem mit Nichtwissen bestritten, dass die C. nicht über eine Erlaubnis im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes verfügt habe. Zumindest aber müsse sich die Klägerin die Vorlage der Vollmacht nach Rechtsscheinsgrundsätzen zurechnen lassen.

27Schadensersatzansprüchen der Klägerin ist die Beklagte entgegen getreten. Die von der Klägerin behaupteten Zusicherungen des Zeugen F. hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten. Diese müsse sie sich im übrigen auch deshalb nicht zurechnen lassen, weil der Zeuge F. dabei nicht als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt habe, sondern lediglich als Erfüllungsgehilfe der Verkäuferin der Eigentumswohnung.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde Nr. /1993 des Notars Dr. E. in K. vom 15. Dezember 1993 für unzulässig erklärt mit der Begründung, durch die vorgenannte Urkunde sei für die Klägerin keine wirksame Verpflichtung gegenüber der Beklagten begründet worden und auch die darin erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung habe für die Klägerin keine Wirkung, da diese bei der Beurkundung durch die C. nicht wirksam vertreten worden sei. Der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der C. vom 19. Oktober 1993 sei wegen Verstoßes gegen Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig und demzufolge auch die darin enthaltene Vollmacht. §§ 172, 173 BGB könnten insoweit keine Anwendung finden. Im übrigen, nämlich bezüglich der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

29Mit der Berufung erstrebt die Beklagte eine Klageabweisung insgesamt. Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie insbesondere geltend:

30Die von der Klägerin der C. erteilte Vollmacht sei wirksam. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege kein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vor, da der Schwerpunkt der Aufgaben der C. im Vollzug bereits feststehender oder aber von Dritten auszuhandelnder Verträge und damit im Wirtschaftlichen, nicht aber im Rechtlichen gelegen habe. Selbst wenn man aber bezüglich des Geschäftsbesorgungsvertrages einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz annehmen wolle, so berühre dies jedenfalls nicht die Vollmacht, da diese als solche abstrakt sei. Das Rechtsberatungsgesetz betreffe lediglich das Innenverhältnis zwischen Rechtssuchendem und Rechtsberater, nicht aber das Außenverhältnis gegenüber Dritten. § 139 BGB könne vorliegend keine Anwendung finden, da in Ziffer B.I.5. der notariellen Urkunde vom 19.10.1993 ausdrücklich erklärt worden sei, dass die Vollmacht vom Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages unabhängig sei. Wenn man auch dem nicht folge, könne die Beklagte sich jedenfalls auf Rechtsscheinsgrundsätze entsprechend §§ 171 - 173 BGB berufen. Der Beklagten sei eine notarielle Ausfertigung des Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Vollmacht mit Schreiben der C. vom 29. Oktober 1993, also sowohl vor Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages als auch vor Abgabe des abstrakten Schuldanerkenntnisses mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung übersandt worden (Beweis: Zeuge H.). Ende 1993 habe sie mangels einschlägiger Rechtsprechung noch nicht davon ausgehen oder auch nur in Betracht ziehen müssen, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen könnte. Desweiteren hält die Beklagte die Vollmacht auch unter den Gesichtspunkten der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, 3, 9 AGBG und § 1 HaustürWG für wirksam.

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Soweit die Klägerin Schadensersatzansprüche geltend macht, bestreitet die Beklagte erneut die Behauptungen der Klägerin zu angeblichen Aussagen des Vertriebsmitarbeiters F. mit Nichtwissen. Dieser habe solche Erklärungen auch allenfalls als Vertriebsbeauftragter, nicht aber als Kreditvermittler abgegeben. Die Beklagte habe mit dem Vertrieb der Wohnungen nichts zu tun gehabt; sie sei damit weder bei der Planung noch im Zusammenhang mit Schulungen oder Werbemaßnahmen befasst gewesen. Die wesentlichen Angaben zu dem Objekt hätten sich im übrigen aus dem technischen Teil B des Prospekts ergeben, dessen Empfang die Klägerin im Vermittlungsauftrag vom 19. Oktober 1993 bestätigt habe. In diesem Prospekt sei die Beklagte namentlich nicht erwähnt. Die Beklagte habe mit der C. auch 28

keinen Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag geschlossen. Sie habe zwar sämtliche 127 Eigentumswohnungen finanziert, jedoch zu unterschiedlichen Bedingungen. Für jeden Bewerber habe eine Einzelfallprüfung stattgefunden.

Die Beklagte beantragt, 32

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34das Urteil des Landgerichts Köln vom 25. Mai 2001 -16 O 219/00 -, soweit darin die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde Nr. für 1993 des Notars Dr. E.E. in Köln für unzulässig erklärt wird, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt, 36

1.37

die Berufung zurückzuweisen; 38

2.39

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hilfsweise der Klägerin nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gemäß § 712 ZPO gegen Sicherheitsleistung abzuwenden; 41

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3.43

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45ferner hilfsweise der Klägerin die Befugnis einzuräumen, die Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Bank, Volksbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse stellen zu dürfen.

46Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres Vorbringens aus erster Instanz. Sie hält die Vollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. für 1993 - schon deshalb für unzulässig, weil die Beklagte an der in dieser Urkunde enthaltenen Vereinbarung nicht beteiligt gewesen sei. Jedenfalls aber stehe der Beklagten ein durchsetzbarer Anspruch weder aus dem Darlehensvertrag noch aus dem abstrakten Schuldversprechen vom 15. Dezember 1993 zu, weil sie selbst (die Klägerin) bei Abgabe der jeweiligen Erklärungen durch die C. nicht wirksam vertreten worden sei. Was das abstrakte Schuldanerkenntnis angehe, so sei die C. schon nach dem Wortlaut der Vollmacht zur Abgabe einer derartigen Erklärung nicht bevollmächtigt gewesen; der Wortlaut der Vollmacht sei insoweit nicht eindeutig genug. Im übrigen schließt sich die Klägerin der Auffassung des Landgerichts an, wonach die der C. erteilte Vollmacht jedenfalls wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Insoweit behauptet sie erneut, dass die C. keine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung gehabt habe. Die Beklagte könne sich auch nicht auf

eine Rechtsscheinshaftung berufen. Weder zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch zum Zeitpunkt der Darlehensvertragsunterzeichnung habe der Beklagten die Vollmacht im Original oder als Ausfertigung vorgelegen. In Bezug auf die Erklärung der Vollstreckungsunterwerfung gebe es ohnehin keinen Gutglaubensschutz. Die Beklagte könne im übrigen auch deshalb keinen Vertrauensschutz genießen, weil sie sich selbst treuwidrig verhalten habe. Sie habe nicht nur die Vollmacht mit entworfen, sondern das gesamte Konzept des Vertriebs von Wohnungen und Finanzierungen als Kapitalanlagepaket mit initiiert und sich der Vertriebsgesellschaft auch als Darlehensvermittlerin bedient. Der Finanzierungsvermittler habe von ihr jeweils 0,5 % des Gesamtaufwandes als Vermittlungsprovision erhalten (Beweis: Zeuge G.).

47Unabhängig davon hält die Klägerin die Vollmacht auch gemäß §§ 3, 9 AGBG sowie wegen Widerrufs gemäß § 1 HaustürWG für unwirksam. Die in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 enthaltene Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen mit dem Zusatz, dass die Vollstreckungsklausel ohne Nachweis der Fälligkeit erteilt werden dürfe, sei zudem wegen Verstoßes gegen §§ 3, 12 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) i. V. m. § 134 BGB nichtig.

48Hilfsweise beruft sich die Klägerin erneut auf Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss, positiver Vertragsverletzung sowie unerlaubter Handlung und setzt diese Ansprüche der Zwangsvollstreckung als dauernde Einwendung 242 BGB) entgegen. Auch hierzu wiederholt sie ihre früheren Behauptungen und führt ergänzend aus: Neben den Angaben zu den angeblichen Kosten und Mieteinkünften habe der Vermittler F. auch noch erklärt, die Anlage sei "bankgeprüft", also als perfekte Altersvorsorge bestens geeignet; die Klägerin müsse sich wegen ihrer Unerfahrenheit in diesen Dingen keine Gedanken machen, denn sie müsse nur eine einzige Unterschrift leisten, alles andere werde durch einen seriösen und erfahrenen Treuhänder für sie geregelt. Auch diese Zusicherungen seien falsch gewesen. Insbesondere habe es sich bei der C. nicht um eine wirkliche Treuhänderin der Klägerin gehandelt, die deren Interessen wahrgenommen habe; vielmehr sei das gesamte Vertragswerk bereits zuvor zwischen der Verkäuferin, dem Vertrieb, der C. und der Beklagten abgesprochen gewesen. So habe es insbesondere bereits vor Vertriebsbeginn einen Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag zwischen der C., dem Vertrieb und der Beklagten gegeben. Die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter hätten auch an Schulungen des Vertriebs teilgenommen und solche Schulungen teilweise mit vorbereitet. In diesen Schulungen sei der Vertrieb angewiesen worden, keine Finanzierung durch Hausbanken zuzulassen. Da sich die Beklagte somit des Vermittlers F. als Darlehensvermittler bedient habe, müsse sie sich dessen Erklärungen als Erklärungen ihres eigenen Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Die Klägerin habe auch nicht einmal den technischen Teil B des Prospekts erhalten. Angesichts des bereits im Vorhinein zwischen den Beteiligten festgelegten, auf eine Schädigung von Kaufinteressenten abzielenden Konzepts sei sogar von einem betrügerischen Verhalten der Beklagten auszugehen. Zumindest erscheine die Zwangsvollstreckung der Beklagten vor diesem Hintergrund als sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB.

49Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die dazu vorgelegten umfangreichen Unterlagen Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 10. April 2002 hat die Klägerin während der 50

Erörterung der Sach- und Rechtslage den Antrag gestellt, den 13. Zivilsenat wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Zur Begründung wird auf den Schriftsatz des erstinstanzlichen Bevollmächtigten der Klägerin vom 14. April 2002 nebst zugehöriger Anlagen sowie die eidesstattliche Versicherung der Eheleute Block vom 19. April 2002 (Blatt 523 ff.) verwiesen.

E n t s c h ei d u n g s g r ü n d e : 51

52Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Beklagten ist zulässig und hat auch in der Sache selbst Erfolg.

53Die Klage ist auch insoweit abzuweisen, als sie darauf gerichtet ist, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. E.E. in K. vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. /1993- für unzulässig zu erklären.

A. 54

55Der erkennende Senat ist für die Entscheidung in der Sache zuständig. Das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 10. April 2002 (gemäß §§ 41 ff. ZPO) ist als rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig zu verwerfen.

56Dies ergibt sich schon daraus, dass das Gesuch sich nicht gegen bestimmte Richter, sondern gegen den gesamten 13. Zivilsenat richtet. Das Gesuch dient zudem offensichtlich verfahrensfremden Zwecken, da die vorgebrachten Gründe für eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht ernsthaft in Betracht kommen. Natürlich hatte der erkennende Senat den 24-seitigen Schriftsatz der Klägerin vom 3. April 2002, der dem Senat erstmals am Freitag, dem 5. April 2002 vorgelegt worden war, sowie die mit Schriftsatz vom 4. April 2002 nachgereichten umfangreichen Anlagen zur Kenntnis genommen, angesichts der Kürze der bis zum Termin am 10. April 2002 zur Verfügung stehenden Zeit allerdings noch nicht eingehend bearbeiten können. Der Senatsvorsitzende hat deshalb bei der Darlegung der vorläufigen Senatsauffassung in der mündlichen Verhandlung am 10. April 2002 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich - insbesondere auch wegen der noch eingegangenen Schriftsätze - lediglich um eine vorläufige Auffassung des Senats handelte. Der Senat hat sich auch nicht geweigert, im Termin selbst weitere Unterlagen der Klägerseite zur Kenntnis zu nehmen. Der Vorsitzende hat lediglich, als Rechtsanwalt Dr. F. zum Richtertisch schritt und begann, aus einem ca. 1 cm dicken Unterlagenkonvolut vorzulesen, erklärt, dass das so nicht gehe, insbesondere müsse auch der gegnerische Anwalt Gelegenheit haben, die Unterlagen zur Kenntnis zu nehmen. Bevor die weitere Vorgehensweise erörtert werden konnte, erklärte Rechtsanwalt Dr. F. sogleich, dass er den Senat als befangen ablehne, weil dieser offenbar weder den Schriftsatz der Klägerin vom 3. April 2002 zur Kenntnis genommen habe noch jetzt weitere Unterlagen der Klägerseite zur Kenntnis nehmen wolle. Da das Ablehnungsgesuch auch in seiner späteren Begründung gemäss Schriftsatz vom 14. April 2002 nicht von ernsthaft erwägenswerten Ablehnungsgründen getragen wird, sondern ersichtlich anderen Zwecken dienen soll, war es als unzulässig zurückzuweisen.

B. 57

Die Vollstreckungsgegenklage ist auch insoweit, als sie nicht bereits durch das angefochtene Urteil rechtskräftig abgewiesen worden ist, unbegründet. 58

59Der Klägerin stehen keine materiell- rechtlichen Einwendungen gegen die in der notariellen Urkunde des Notars Dr. E.E. in K. vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. /1993 - titulierten Ansprüche der Beklagten gemäß §§ 767, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zu.

I. 60

61Mit dem Einwand, die Beklagte könne nicht aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis, abgegeben in einem notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, an dem sie gar nicht beteiligt gewesen sei, vollstrecken, kann die Klägerin im Rechtsstreit nach § 767 ZPO nicht gehört werden. Dieser formale Einwand müsste vielmehr mit der Erinnerung gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 732 ZPO geltend gemacht werden.

62Unabhängig davon kann die Beklagte aber durchaus aus einer notariellen Urkunde vollstrecken, in der die Klägerin eindeutig auch gegenüber der Beklagten ein abstraktes Schuldanerkenntnis abgegeben und sich dieser gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen hat. Die Annahmeerklärung der Beklagten ist spätestens in der Auszahlung des Darlehens zu sehen, nachdem die Beklagte diese im Darlehensvertrag von der Vorlage einer beglaubigten Abschrift des Kaufvertrages abhängig gemacht hatte.

II. 63

64Soweit die Klägerin geltend macht, die in dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 19. Oktober/ 8. Dezember 1993 der C. erteilte Vollmacht sei unwirksam, das in der notariellen Kaufvertragsurkunde vom 15. Dezember 1993 - UR-Nr. /1993 - von der C. abgegebene Schuldversprechen sowie die Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung daher für sie nicht verbindlich, handelt es sich ebenfalls nicht (nur) um einen materiell- rechtlichen Einwand. Vielmehr wird damit (auch) die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung, also des Titels an sich, in Abrede gestellt. Zum einem ist aber bei Einwendungen, mit denen die Unwirksamkeit des Titels geltend gemacht wird, § 767 Abs. 1 ZPO zwar nicht unmittelbar anwendbar, nach neuerer Rechtsprechung des BGH aber eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO möglich (BGH, NJW 1992, 2160; 1994, 460; Zöller-Stöber, ZPO, 21. Aufl., § 767 Rn. 7). Zum anderen wird mit diesem Einwand auch nicht nur die Unwirksamkeit des Titels, sondern zugleich auch ein materiell- rechtlicher Einwand geltend gemacht, was für § 767 Abs. 1 ZPO ausreichend ist (OLG Rostock, OLGR 2000, 326). Die von der Klägerin geltend gemachte Unwirksamkeit der Vollmacht ist daher ein im vorliegenden Rechtsstreit zu berücksichtigender Einwand. Er greift jedoch - entgegen der Auffassung des Landgerichts - letztlich nicht durch.

1.65

66Soweit die Klägerin meint, die Erklärung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses nebst Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen sei schon vom Wortlaut her nicht durch die Vollmacht gedeckt, kann dem nicht gefolgt werden. Die Vollmachtsklausel in Ziffer B.I.2. des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 19. Oktober 1993 lautet auszugsweise wie folgt:

"Der Abwicklungsbeauftragte wird insbesondere wie folgt bevoll- 67

mächtigt: 68

... 69

e) 70

71

Die Bestellung bzw. Übernahme von Grundpfandrechten und Grundpfandrechtsteilen im Rahmen der Finanzierung zu Lasten des Kaufgegenstandes mit 72

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Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung 74

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... in persönlicher Hinsicht, einschließlich der Übernahme der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages, dessen Höhe dem Darlehensbetrag bzw. dem zu übernehmenden Grundpfandrecht (zuzüglich Nebenkostenleistungen und Zinsen) entspricht, ..."

76Auch wenn sich der Passus zur Übernahme der persönlichen Haftung unter dem Obersatz der Grundpfandrechtsbestellung und der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung befindet, ist jedoch auch die Bevollmächtigung zur Abgabe eines abstrakten Schuldanerkenntnisses hinreichend klar und deutlich formuliert. Die von der Klägerin hierzu angeführten Entscheidungen betreffen demgegenüber Klauseln, die mit der vorliegenden Vollmachtsklausel nicht identisch sind. Bei der der Entscheidung des LG Karlsruhe vom 30. September 1999 (Anlage K 27) zugrunde liegenden Klausel fehlte der entscheidende Einschub "der Übernahme der persönlichen Haftung (für) ..." Nach der Entscheidung des LG Heidelberg vom 4. Oktober 2001 (Anlage K 68) war die dortige Klausel offenbar weniger konkret als im vorliegenden Fall. Und das jetzt vorgelegte Urteil des OLG Brandenburg vom 1. November 2001 (Anlage K 57) betrifft eine Klausel, nach der der Geschäftsbesorger "im Rahmen der Übernahme der persönlichen Schuld" (Unterstreichung durch das Gericht) berechtigt war, den Auftraggeber der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Auch jene Klausel war damit weniger konkret als diejenige im vorliegenden Fall.

2.77

78Die Klägerin hat die der C. erteilte Vollmacht auch nicht gemäß § 1 HaustürWG wirksam widerrufen. Abgesehen davon, dass schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin alle drei Gespräche zwischen ihr und dem Vertreter F. von der S. KG nicht in einer sog. Haustürsituation, sondern in den Büroräumen der S. KG stattfanden, ist die Vollmacht auch notariell beurkundet worden, so dass ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 2 HaustürWG ausscheidet.

3.79

Dass eine Vollmacht zum Abschluss eines Verbraucherkreditvertrages nicht schon deshalb unwirksam ist, weil sie nicht die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthält, hat der XI. Zivilsenat des BGH in einer Entscheidung vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00 - festgestellt (NJW 2001, 1931). Dem folgt der erkennende Senat. 80

4.81

82Mit Recht hat das Landgericht allerdings angenommen, dass der von der Klägerin mit der C. abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 19. Oktober 1993 wegen Verstoßes gegen das RBerG gemäß Artikel 1 § 1 Abs.1 RBerG, § 134 BGB nichtig ist. Offen lassen kann der Senat insoweit die weitere Frage, ob deshalb auch die in der notariellen Urkunde vom 19. Oktober 1993 zugleich erteilte Vollmacht unwirksam ist. Nicht gefolgt werden kann jedenfalls der vom Landgericht vertretenen Auffassung, dass wegen fehlender Vollmacht auch das in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 erklärte abstrakte Schuldanerkenntnis sowie die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung für die Klägerin keine Verbindlichkeit erlangt hätten. Nach Auffassung des Senats sind sowohl das selbständige Schuldanerkenntnis vom 15. Dezember 1993 als auch der Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember 1993 mit Wirkung für und gegen die Klägerin abgeschlossen worden, da diese sich zumindest den wissentlich veranlassten Rechtsschein der von ihr erteilten Vollmacht zurechnen lassen muss. Auch auf eine etwaige Unwirksamkeit ihrer prozessualen Erklärung der Zwangsvollstreckungsunterwerfung vom 15. Dezember 1993 kann sie sich angesichts dessen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben 242 BGB) nicht berufen. Im einzelnen gilt dazu folgendes:

a. 83

84Dass die C. nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, ist nunmehr als unstreitig anzusehen. Der entsprechenden neuerlichen Behauptung der Klägerin ist die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr entgegen getreten. Aus deren erstinstanzlichem Tatbestandsberichtigungsantrag vom 19. Juni 2001 (Blatt 319 GA) ergibt sich zudem, dass sie nicht behaupten will, der C. sei eine Erlaubnis zur Rechtsbesorgung erteilt gewesen, sondern dass sie in erster Instanz lediglich das Nichtvorliegen einer solchen Erlaubnis mit Nichtwissen bestreiten wollte.

b. 85

86Mit Recht hat das Landgericht den notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag des Notars Dr. K.W. in M. vom 19 .Oktober 1993 - UR-Nr. /1993 - wegen Verstoßes gegen Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB als nichtig angesehen.

87Ein Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Geschäftsbesorger nicht primär zur Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange des Auftraggebers verpflichtet, sondern ihm umfassende Befugnisse zur Vornahme von Rechtsgeschäften zur Durchführung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells einräumt, ist auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG gerichtet, weshalb der Geschäftsbesorger einer entsprechenden behördlichen Erlaubnis bedarf. In diesem Sinne bereits mehrere Senate des BGH entschieden, der IX. Zivilsenat in der auch vom Landgericht zitierten Entscheidung vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265 = WM 2000, 2443 = NJW 2001, 70), der XI. Zivilsenat in einem Urteil

vom 18. September 2001 (WM 2001, 2113 = NJW 2001, 3774) und der III. Zivilsenat in einer Entscheidung vom 11. Oktober 2001 (Anlage K 58 = WM 2001, 2260 = NJW 2002, 66). Dem schließt sich der erkennende Senat an.

88Ein solcher Fall ist hier gegeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten lag der Schwerpunkt der Tätigkeit der C. nicht im wirtschaftlichen Bereich. Der Geschäftsbesorgungsvertrag betraute die C. vielmehr umfassend mit dem Abschluss sämtlicher für den Erwerb der Eigentumswohnung, deren Finanzierung und Verwaltung erforderlichen Verträge sowie mit den damit zusammenhängenden Rechtsgeschäften und Handlungen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen werden. Es ging auch nicht lediglich um den Vollzug bzw. die Umsetzung bereits feststehender oder von anderen Vertragspartnern für die Klägerin vorbereiteter Verträge, wie die Beklagte meint. Nach Ziffer B.I.2. k) des Vertrages war die C. vielmehr berechtigt, "weitere Verträge abzuschließen, alle abgeschlossenen Verträge aufzuheben und rückabzuwickeln, zu ändern und neu abzuschließen, alle notwendigen Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen sowie alle sonstigen zur Erreichung des Vertragszwecks notwendigen, nützlichen oder dienlichen Maßnahmen, die im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang oder dem Wohnungseigentum bzw. Teileigentum stehen, vorzunehmen." Insoweit konnte sich in rechtlicher Hinsicht mannigfaltiger Beratungsbedarf ergeben. Die Baubetreuung, die Abwicklung von Sonderwünschen und die Steuerberatung gehörten dagegen ausdrücklich und unstreitig gerade nicht zu den Aufgaben der C.. Daraus ergibt sich, dass die von der C. zu erbringenden Dienstleistungen in der Hauptsache rechtsbesorgender Art waren. Anders als bei der "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer oder ein Baubetreuungsunternehmen stellte die Rechtsbesorgung hier nicht lediglich eine Nebentätigkeit, für die gemäß Artikel 1 § 5 Nr. 1 RBerG ausnahmsweise keine Genehmigung erforderlich ist, sondern gerade die Haupttätigkeit dar. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem durch das OLG M. mit Urteil vom 1. August 2000 (WM 2000, 130) entschiedenen Sachverhalt.

c. 89

Höchstrichterlich nicht einheitlich entschieden ist bisher die Frage, ob auch die mit einem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag erteilte Vollmacht unwirksam ist. Während nach Auffassung des XI. Zivilsenats des BGH der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht notwendigerweise auch die Nichtigkeit der Vollmacht zur Folge hat, diese Frage vielmehr in erster Linie nach § 139 BGB zu entscheiden sein soll (BGH, WM 1998, 923 = NJW 1998, 1955; WM 2001, 2113), hat der III. Zivilsenat des BGH in der zitierten Entscheidung vom 11. Oktober 2001 - ähnlich dem hiesigen Landgericht - die Nichtigkeit der Vollmacht als sich aus dem Zweck des Rechtsberatungsgesetzes zwingend ergebende Folge angesehen (Anlage K 58 = WM 2001, 2260).

91

Die Anwendung von § 139 BGB führt im vorliegenden Fall nicht zur Unwirksamkeit der Vollmacht, da die Parteien in Ziffer B.I.5. des Geschäftsbesorgungsvertrages ausdrücklich vereinbart haben, dass "die Vollmacht ... unabhängig vom Inhalt und Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages (ist)." Ob die Vollmacht allein schon wegen ihrer Verbindung mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag in einer einheitlichen Urkunde sowie nach Sinn und Zweck von Artikel 1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam ist, wie der III. Zivilsenat des BGH annimmt, kann der erkennende Senat offen lassen, da die Klägerin, 90

selbst wenn die von ihr erteilte Vollmacht als unwirksam anzusehen sein sollte, sich in Bezug auf Kreditvertrag und Schuldversprechen jedenfalls nach Rechtsscheinsgrundsätzen so behandeln lassen muss, als sei die Vollmacht wirksam gewesen. Angesichts dessen erscheint auch in Bezug auf die Vollstreckungsunterwerfung die Berufung auf eine fehlende Vollmacht als treuwidrig.

d. 92

Die Klägerin haftet der Beklagten gegenüber zumindest aus wissentlich veranlasstem Rechtsschein, da sie der C. ausdrücklich eine notarielle Vollmacht erteilt hat, deren Unwirksamkeit die Beklagte weder kannte noch kennen musste. Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur finden die §§ 171 bis 173 BGB entsprechende Anwendung, wenn eine Vollmacht von Anfang an nicht wirksam erteilt worden ist. (BGH, WM 1985, 10 = NJW 1985, 73; WM 1987, 307; WM 2001, 2113 = NJW 2001, 3774). Dies setzt allerdings voraus, dass dem Vertragspartner die Vollmacht entweder im Original oder in einer Ausfertigung vorgelegt worden ist (BGHZ 102, 60 = WM 1987, 1426 = NJW 1988, 697 m. w. N.). Ob dies hier der Fall war, ist zwischen den Parteien streitig. Einer Beweisaufnahme dazu bedurfte es aber nicht, da die Klägerin der Beklagten aus dem abstrakten Schuldanerkenntnis vom 15. Dezember 1993 sowie aus dem Kreditvertrag vom 17./30. Dezember 1993 selbst dann haftet, wenn der Beklagten die Vollmacht nicht im Original oder in einer Ausfertigung, sondern lediglich als beglaubigte Abschrift vorgelegt worden ist.

94Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH (BGHZ 102, 60; WM 1996, 2230 = NJW 1997, 312 = ZIP 1996, 2169), der der Senat folgt, kann eine Haftung aus wissentlich veranlasstem Rechtsschein zu bejahen sein, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint. Dies ist hier zu bejahen. Nachdem die Klägerin die der C. erteilte Vollmacht notariell hatte beurkunden lassen, hat die C. der Beklagten noch im Oktober 1993 den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 19. Oktober 1993 nebst integrierter Vollmacht zumindest abschriftlich übersandt (siehe Schreiben der C. vom 27.10.1993, Anlage B 16, und vom 29.10.1993, Anlage B 28). Ab Mitte Januar 1994 lag der Beklagten zudem eine vollstreckbare Ausfertigung des notariellen Kaufvertrages vom 15. Dezember 1993/12. Januar 1994 (Anlage K 9) vor, in der der Notar Dr. E. bestätigte, dass ihm die Urkunde des Notars Dr. W. vom 19. Oktober 1993 - UR-Nr. /1993 - mit der der C. seitens der Klägerin erteilten Vollmacht bei Unterzeichnung des Kaufvertrages vorgelegen hatte. Der für eine Rechtsscheinshaftung maßgebliche Anknüpfungspunkt ist insoweit die beurkundete Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmacht bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung in Ausfertigung vorgelegen hat. Selbst wenn daher die Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte und der Beklagten die Vollmacht nicht im Original oder als Ausfertigung vorgelegen haben sollte, durfte die Beklagte jedenfalls auf die Richtigkeit der notariellen Beurkundung vom 15. Dezember 1993 vertrauen, als sie ab Januar 1994 den überwiegenden Teil des Darlehens zur Auszahlung brachte.

95

Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Beklagte die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages sowie eine etwaige Unwirksamkeit der Vollmachtserklärung bei Abschluss des Darlehensvertrages bzw. bei Abgabe des abstrakten Schuldanerkenntnisses im Dezember 1993 kannte. Ebenso wenig ist davon 93

auszugehen, dass die Beklagte die Unwirksamkeit kennen musste. Nach der bereits zitierten Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH vom 18. September 2001 (WM 2001, 2113) ließ sich der bis dahin ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nichts entnehmen, was eindeutig für einen Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen § 134 BGB, Artikel 1 § 1 Abs. 1 Rechtsberatungsgesetz gesprochen hätte. Der IX. Zivilsenat des BGH hat in der ebenfalls bereits zitierten Entscheidung vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 einen vergleichbaren umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag beurkundet hatte, ein Verschulden aus diesem Grunde verneint (zu der ähnlich gelagerten Frage bei § 313 BGB vgl. BGH, WM 1985, 10 = NJW 1985, 73; OLG Stuttgart, WM 1987, 305). Dem schließt sich der Senat - entgegen der Auffassung des Landgerichts - an. Es ist kein Grund ersichtlich, bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz den Vertragspartner nicht in seinem guten Glauben an die Wirksamkeit der Vollmacht zu schützen. Der III. Zivilsenat des BGH hatte sich in seiner Entscheidung vom 11. Oktober 2001 (Anlage K 58 = WM 2001, 2260) mit dieser Frage nicht zu befassen, weil es dort nur um die Feststellung der Nichtigkeit von Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht gegenüber dem Treuhänder ging.

e. 96

97Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Beklagte an dem Verstoß gegen Artikel 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz beteiligt gewesen wäre, sie insbesondere an dem Zustandekommen des Geschäftsbesorgungsvertrages und/oder bei Erfüllung des selben mitgewirkt hätte (vgl. dazu BGH, WM 1998, 923 = NJW 1998, 1955; WM 2001, 2113, 2115). Dass Derartiges der Fall gewesen wäre, hat die Klägerin aber nicht schlüssig vorgetragen. Es kann lediglich davon ausgegangen werden, dass die Beklagte mit der Bauträgerin und der C. vorab eine allgemeine Finanzierungsvereinbarung getroffen hatte. Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, die Beklagte habe das gesamte Projekt mit initiiert, sie sei bereits bei Planung, Vertrieb und Errichtung des finanzierten Objekts eingebunden gewesen und habe nicht nur das gesamte Finanzierungskonzept bis ins Detail, sondern auch das Vollmachtskonzept zusammen mit der C. ausgearbeitet, rechtfertigen die dafür vorgetragenen Indizien eine solche Feststellung nicht.

98Prospektherausgeberin war ausweislich des Prospektteils B, Blatt 48 (Anlage K 1) die I. Immobilien-Investitions-GmbH als Verkäuferin und Bauträgerin. Bei dieser lag ausweislich des Prospekts auch die Gesamtkonzeption. Die Beklagte ist in dem Vertragsprospekt unstreitig weder als Initiatorin noch als kreditgebende Bank genannt. Auch in dem Geschäftsbesorgungsvertrag nebst inte-grierter Vollmacht erscheint sie nicht als künftige Vertragspartnerin eines abzuschließenden Kreditvertrages. Entgegen der Behauptung der Klägerin haben die in einem anderen Rechtsstreit (bezüglich eines anderen Objekts) vernommenen Zeugen W., R. und B. ausweislich des als Anlage K 43 vorgelegten Beweisaufnahmeprotokolls zu einer Einbindung der Beklagten in Planung, Vertrieb und Durchführung des dortigen Objekts ebenfalls nichts Konkretes angeben können. Aus den Aussagen der Zeugen R. und B. ergibt sich insbesondere nicht, dass die Beklagte dem Bauträger etwa die Quadratmeter-Abgabepreise vorgegeben hätte. Dass sie gar die Vollmacht für die C. mitentworfen haben könnte, wie die Klägerin behauptet, dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte.

99Soweit die Klägerin desweiteren behauptet, die Beklagte bzw. deren Mitarbeiter hätten Schulungen des Vertriebs mit vorbereitet und selbst an solchen teilgenommen, lässt

100Richtig ist allerdings, dass von einer generellen Finanzierungsvereinbarung mit der Beklagten auszugehen ist. Hierfür spricht nicht nur die Tatsache, dass in dem streitgegenständlichen Objekt "Stadthaus K. - R.K.weg" unstreitig sämtliche 127 Eigentumswohnungen über die Beklagte finanziert worden sind. Dafür sprechen auch die fünf von der Klägerin für andere Objekte vorgelegten Finanzierungsvereinbarungen zwischen dem jeweiligen Treuhänder, dem Finanzierungsvermittler und der Beklagten (siehe Anlagen K 61 + 13). In diesen stets völlig gleichlautenden Finanzierungsvereinbarungen, die der Treuhänder jeweils zugleich auch im Namen der von ihm vertretenen Erwerber unterzeichnet hat, sind die Bedingungen für die

Zwischenfinanzierung schon im einzelnen endgültig festgelegt worden. Auffällig ist auch, dass der Treuhänder für die Zwischenfinanzierung sicherzustellen hatte, dass die Darlehensverträge wortgleich übereinstimmten und ausschließlich über eine bestimmte Niederlassung der Beklagten abgewickelt wurden. Es spricht daher viel dafür, dass auch im vorliegenden Fall bereits vor Vertriebsbeginn eine entsprechende Finanzierungsvereinbarung mit der Beklagten abgeschlossen worden war. Dass aber auch die Endfinanzierung durch die Beklagte bereits endgültig festgelegt gewesen wäre, ergibt sich aus den fünf vorgelegten Vereinbarungen betreffend andere Objekte nicht. Zwar heißt es dort unter Ziffer I.2.: "Bei einer eventuell nicht ganz entsprechenden Bonität können im Einzelfall Zusatzsicherheiten verlangt bzw. diese Darlehensnehmer abgelehnt werden. Bei einer Ablehnung ist unverzüglich für Austausch zu sorgen." Die weitere Regelung in Ziffer II.11., dass die Zwischenfinanzierungskosten in die Endfinanzierung nur eingerechnet würden, wenn diese "bei unserer Bank durchgeführt wird", spricht aber dafür, dass sich der vorgenannte Passus in Ziffer I.2. auf die Stellung von Zusatzsicherheiten bezieht. In Ziffer I.1. des allgemeinen Teils ist außerdem geregelt, dass sich Konditionen und Auszahlungsvoraussetzungen aus den einzelnen Darlehensverträgen ergeben. Dies spricht dafür, dass Möglichkeit und Konditionen der Endfinanzierungen von der jeweiligen Bonität der Darlehensnehmer abhingen.

Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte sich - entsprechend den generellen Finanzierungsvereinbarungen betreffend andere Objekte -hier ebenfalls zur Zwischenfinanzierung der Erwerber nur unter der Bedingung bereit erklärt hatte, dass auch der Bauträger-Kreditvertrag mit ihr zustande kam und die 10 % Eigenkapital der Erwerber auf ein Konto bei ihr eingezahlt wurden (Ziffer II.6. und 7. der dortigen Vereinbarungen), und die Beklagte außerdem unstreitig für das hier streitgegenständliche Objekt zugleich die Finanzierung des Bauträgers übernommen hatte, weshalb sie in der "Objektübersicht" vom 26. August 1993 (Anlage K 63) als finanzierende Bank angegeben ist, lässt dies nicht den sicheren Rückschluss zu, dass sie das gesamte Bau- und Anlageobjekt mit initiiert und deshalb das Zustandekommen des Geschäftsbesorgungsvertrages nebst integrierter Vollmacht auf ihrer Mitwirkung beruht hätte. Die Finanzierung von Bauträgermaßnahmen und Immobilienobjekten gehört zum Kerngeschäftsbereich der Hypothekenbanken. Selbst wenn daher der Beklagten bekannt gewesen sein sollte, dass der Vertrieb zugleich auch die Endfinanzierung der Erwerber durch sie als "Kapitalanlagepaket" vermittelte, wofür immerhin das interne Merkblatt der Beklagten Anlage K 79 sowie die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegte Anlage K 89 a sprechen könnten, ist ein solcher Schluss nicht gerechtfertigt, weil lediglich die Finanzierung des Objekts, nicht aber dessen Gesamtkonzeption betroffen ist. Soweit die Klägerin demgegenüber einen Globalexklusivfinanzierungsvermittlungsvertrag behauptet, ist ihr Vortrag in Anbetracht der gegenteiligen Vereinbarungen für andere Objekte und mangels konkreter Angaben für den vorliegenden Fall als unsubstantiiert anzusehen. Eine Vernehmung der von der Klägerin hierzu in der Berufungserwiderung benannten neun Zeugen (Blatt 409 GA) kam deshalb ebenso wenig in Betracht wie eine Vernehmung des mit Schriftsatz der Klägerin vom 3. April 2002 benannten Zeugen G. zur Beteiligung der Beklagten an den Vertriebsschulungen (Blatt 481 GA). Eine solche Zeugenvernehmung hätte eine unzulässige Ausforschung zum Gegenstand.

102

Nach allem kann es der Beklagten nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht selbst bei einer Unwirksamkeit der der C. erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht verwehrt werden, sich auf den von der Klägerin wissentlich veranlassten Rechtsschein zu berufen. Dies gilt allerdings nur in Bezug auf 101

den zwischen den Parteien abgeschlossenen Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember 1993 sowie auf das der Beklagten gegenüber abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis der Klägerin in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993.

f. 103

104Soweit sich die Klägerin dagegen in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 , vertreten durch die C., in Bezug auf das abstrakte Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten zugleich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO), weist die Klägerin mit Recht darauf hin, dass es sich insoweit um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige, rein prozessuale Willenserklärung handelt, auf die die Vorschriften des BGB und damit auch die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Rechtsscheinsgrundsätze nicht anwendbar sind. Falls daher die Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam anzusehen sein sollte, würde dies bedeuten, dass die Unterwerfungsklausel schwebend unwirksam ist und die Wirksamkeit der Erklärung analog § 89 ZPO von der Genehmigung der Klägerin abhängt. Entgegen deren Auffassung vermag dies der Vollstreckungsgegenklage aber nicht zum Erfolg zu verhelfen; denn auch in diesem Falle kann die Klägerin sich auf eine fehlende Vollmacht nach Treu und Glauben 242 BGB) nicht berufen. Da nämlich - wie dargelegt - der Darlehensvertrag vom 17./30. Dezember 1993 gegenüber der Beklagten in jedem Falle als wirksam anzusehen ist, ist die Klägerin - bei unterstellter Unwirksamkeit der Vollmacht - gemäss Ziffer 10.3 des Darlehensvertrages zur Genehmigung der Unterwerfungserklärung verpflichtet (vgl. BGH, WM 1987, 307; OLG Braunschweig, WM 1985, 1311).

5.105

106Die Bevollmächtigung der C. zur Abgabe eines abstrakten Schuldanerkenntnisses und diesbezüglicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist auch nicht gemäss §§ 3, 9 AGBG unwirksam. Die formularmäßige Vereinbarung einer abstrakten persönlichen Zahlungsverpflichtung und einer damit verbundenen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Schuldners ist bei Immobilienkrediten nach ständiger Rechtsprechung des BGH (NJW 1987, 904, 906 m. w. N.) weder überraschend noch unangemessen. Solche Klauseln sind in Kreditsicherungsverträgen mit Banken seit langem üblich. Auch für die Erteilung einer entsprechenden Vollmacht kann nichts anderes gelten. Der Notar hatte den Text des Vertrages vorzulesen und die Klägerin über Inhalt und rechtliche Bedeutung dieser Klausel zu belehren 17 Abs. 1 BeurkG).

III. 107

Soweit die Klägerin desweiteren meint, die in der notariellen Urkunde vom 15. Dezember 1993 enthaltene Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit dem Zusatz, dass die Vollstreckungsklausel ohne Nachweis der Fälligkeit erteilt werden dürfe, sei im übrigen auch wegen Verstoßes gegen §§ 3, 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB nichtig, ist dies schon deshalb nicht richtig, weil die Maklerund Bauträgerverordnung nur im Verhältnis zum Bauträger, hier also im Verhältnis zur I.- GmbH als Verkäuferin gilt, nicht aber im Verhältnis zur Beklagten als Darlehensgeberin. Bei ihrer Berufung auf eine in NJW 1999, 51 veröffentlichte Entscheidung des BGH verkennt die Klägerin, dass es dort nicht um eine den Darlehensgeber betreffende Klausel ging, sondern um eine solche im Bauträgervertrag, die sich auch ausschließlich 108

auf den Bauträger bezog.

IV. 109

110Zu Unrecht beruft die Klägerin sich schließlich gegenüber der Zwangsvollstreckung auf einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss, positiver Vertragsverletzung oder unerlaubter Handlung und ein dara