Urteil des OLG Köln, Az. 6 U 134/03

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Oberlandesgericht Köln, 6 U 134/03
Datum:
17.03.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 134/03
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 679/01
Normen:
EGV Art. 28; MarkenG §§ 14 Abs. 2 Ziff. 2, 24 Abs. 1
Tenor:
1.) Die Berufung der Beklagen gegen das am 11.9.2003 verkündete
Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 679/01 - wird
zurückgewiesen.
2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung
oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe abwenden, wenn nicht die
Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe
leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende
Beträge zu hinterlegen:
Bei Vollstreckung des Anspruches auf
a) Unterlassung 250.000 EUR;
b) Kostenerstattung 120 % der zu vollstreckenden Summe.
Die Parteien können die Sicherheiten durch eine schriftliche,
unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland
zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes leisten.
4.) Die Revision wird nicht zugelassen.
B e g r ü n d u n g
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I
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Die Parteien sind Pharmaunternehmen. Sie streiten über die Rechtmäßigkeit eines
Parallelimports des Arzneimittels "KLACID" durch die Beklagte.
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Bei KLACID handelt es sich um ein Antibiotikum mit dem Wirkstoff Claritromycin. Dieses
in Blisterstreifen zum Durchdrücken verpackte Präparat vertreibt die Klägerin in
Deutschland seit mehr als 10 Jahren, und zwar in den Packungsgrößen zu 10 (N1) und
zu 20 (N2) Tabletten. In Spanien bietet sie das Arzneimittel als "KLACID 250
Comprimidos" in einer Packungsgröße zu 12 Filmtabletten an. Das auf dem Markt sehr
erfolgreiche Präparat wird seit dem Jahre 1995 in steigendem Umfang insbesondere
aus Spanien parallel nach Deutschland importiert.
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Die Klägerin vertreibt (nur) in Deutschland seit dem Jahre 2001 auch ein Arzneimittel
unter der Bezeichnung "KLACID PRO". Dabei handelt es sich von der stofflichen
Zusammensetzung her um ein Präparat, das mit KLACID völlig identisch ist. Der einzige
Unterschied besteht in der Form der Verpackung, der Anzahl der in der Packung
enthaltenen Tabletten und der abweichenden Dosierungsempfehlung: Das - nur in einer
Packungsgröße angebotene - Arzneimittel KLACID PRO enthält 12 Filmtabletten. Nach
der Dosierungsanweisung soll der Patient (wie bei KLACID) täglich zwei Tabletten
nehmen, am ersten Tag jedoch - abweichend von der Einnahme von KLACID - doppelt
soviel, nämlich 2 x 2 Tabletten. Dementsprechend ist auf der Rückseite der
Blisterverpackungen der Einnahmetag vermerkt ("1., 2., ... Tag") und enthalten die
beiden Tablettenkammern für den ersten Anwendungstag nicht - wie die übrigen
Kammern - jeweils eine, sondern zwei Tabletten. Diese Blistergestaltung soll nach dem
Vortrag der Klägerin die sogenannte "Patienten-Compliance", also die Befolgung der
Dosierungsanweisung, gewährleisten. Andere Unterschiede zu dem Präparat KLACID
bestehen nicht. Die Klägerin hat bei der Einführung von KLACID PRO in einem
Anschreiben formuliert, eine "Substitution durch einen Reimport KLACID 250 mg 12
Tabletten" sei nicht erlaubt. Sie hat für KLACID PRO eine eigene Zulassung beantragt
und erlangt und vertreibt es ausschließlich in Deutschland, und zwar zu dem selben
Packungspreis wie KLACID in der Größe N1, die nur 10 Tabletten enthält.
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Die Beklagte hat zunächst eine Parallelimportzulassung für den Import von KLACID 250
Comprimidos von Spanien nach Deutschland erhalten. Eine spätere Änderungsanzeige
dahingehend, dass das Produkt nunmehr unter der Bezeichnung "KLACID PRO"
vertrieben werde, lehnte das BfArM mit Schreiben vom 20.11.2001 ab. Die daraufhin
beantragte weitere Parallelimportzulassung für den Vertrieb des Präparates nunmehr
unter der Bezeichnung KLACID PRO hat die Beklagte dann von dem BfArM erhalten.
Den Vertrieb des aus Spanien importierten Mittels unter der Bezeichnung KLACID PRO
greift die Klägerin im vorliegenden Verfahren an.
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Sie stützt sich auf die für ihre Muttergesellschaft eingetragene Wortmarke Klacid und
meint, die besonderen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Veränderung der
Marke im Rahmen des Parallelimports, wie die Beklagte sie durch Überkleben der
spanischen Bezeichnung mit der neuen Bezeichnung "KLACID PRO" vornehme, lägen
nicht vor. Insbesondere stehe es der Beklagten frei, das Arzneimittel auch unter der
spanischen Bezeichnung in Deutschland zu vertreiben.
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Die Beklagte hat sich im Wesentlichen darauf berufen, dass sie im Sinne der
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Rechtsprechung zur Berechtigung des Parallelimports praktisch gezwungen sei, die
Marke wie geschehen zu verändern. Denn mit einem Packungsinhalt von 12 Tabletten
sei das aus Spanien importierte Präparat in Deutschland nicht oder praktisch nicht
absetzbar: Beide Packungsgrößen, also zu 10 und zu 12 Tabletten, fielen unter die
Zuzahlungsstufe N1. Wenn der Arzt indes - wie üblich - die Packungsgröße N1
verordne, sei der Apotheker auf Grund des mit der Anlage B 7 vorgelegten
Rahmenvertrages für die Arzneimittelversorgung verpflichtet, dasjenige Präparat
abzugeben, das die kleinste Packungsgröße aufweise.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung des Vertriebs des
Arzneimittels KLACID 250 Comprimidos unter der Bezeichnung KLACID PRO verurteilt,
weil die europarechtlichen Voraussetzungen für eine Umetikettierung nicht vorlägen.
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Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer gegen dieses Urteil gerichteten Berufung, mit
der sie das Ziel der Klageabweisung weiter verfolgt, vor, die Klägerin habe durch die
Einführung von KLACID PRO den Markt gespalten und für die Anwendung des
Arzneimittels in doppelter Anfangsdosierung einen eigenen Teilmarkt geschaffen. Von
diesem werde sie zu Unrecht abgeschottet. Insbesondere werde sie daran gehindert,
die ihr erteilte arzneimittelrechtliche Genehmigung zum Vertrieb des parallelimportierten
Medikaments zu benutzen. Es liege dieselbe Fallgestaltung vor wie diejenige, dass der
Markeninhaber dasselbe Arzneimittel in verschiedenen Mitgliedsstaaten in
unterschiedlichen Packungen in Verkehr bringe und das Arzneimittel in dem Zustand, in
dem es vom Markeninhaber in einem Mitgliedsstaat vertrieben werde, in einem anderen
nicht verkehrsfähig sei. In diesen Fällen dürfe sich nach der Rechtsprechung des EuGH
der Parallelimporteur auch nicht auf diejenige(n) Größe(n) verweisen lassen, die in
beiden Ländern von dem Markeninhaber in Verkehr gebracht würden.
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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und verweist insbesondere darauf, dass
es der Beklagten möglich sei, das eingeführte Arzneimittel unter seiner spanischen
Bezeichnung auch in Deutschland für den Anwendungsbereich von KLACID zu
vertreiben.
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II
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Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die Klage ist begründet,
weil die von der Beklagten für das Antibiotikum benutzte Bezeichnung KLACID PRO im
Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG mit der Marke KLACID verwechslungsfähig ist und
die Durchsetzung der sich hieraus gem. § 14 Abs.2 Ziff.2, Abs.3 Ziff.1 und 2, Abs.5
MarkenG ergebenden Verbietungsrechte nicht gegen das Verbot mengenmäßiger
Einfuhrbeschränkungen aus Art. 28 EGV verstößt.
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Bei KLACID PRO handelt es sich - wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat
- um eine eigenständige Kennzeichnung und nicht die Benutzung der Marke KLACID
mit einem nicht markenmäßig verwendeten Zusatz. Dies hat auch das OLG Hamburg,
das in einem Eilverfahren bereits mit dem Streit der Parteien befasst war (MD
03,470,472), so entschieden und stellt die Beklagte im Berufungsverfahren selbst nicht
mehr in Abrede. Der Zusatz "Pro" ist nicht beschreibend und wird daher vom Verkehr als
Unterscheidungsmerkmal für ein eigenständiges Präparat und damit
herkunftshinweisend verstanden. Die Bezeichnung KLACID PRO ist auch mit der Marke
KLACID, an der der Klägerin die Nutzungsrechte zustehen, im Sinne des § 14 Abs.2
Ziff.2 MarkenG verwechslungsfähig. Ausgehend von einer mittleren
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Kennzeichnungskraft von KLACID und bestehender Warenidentität stellt sie sich als
Bestandteil einer Serie von KLACID-Marken dar, weswegen aus den ebenfalls von dem
OLG Hamburg a.a.O. näher dargelegten Gründen die Gefahr mittelbarer
Verwechslungen besteht. Dies bedarf keiner näheren Begründung, weil die Parteien
hierüber nicht streiten.
Die sich aus der bestehenden Verwechslungsgefahr ergebenden Rechte der Klägerin
sind nicht gem. § 24 Abs.1 MarkenG erschöpft. Die Erschöpfung und damit der Verlust
markenrechtlicher Ansprüche setzt voraus, dass die betreffende Ware nicht unter einer
anderen, sondern gerade unter der beanstandeten Bezeichnung mit Zustimmung des
Markeninhabers bzw. -nutzungsberechtigten in dem in der Bestimmung näher
beschriebenen EG-Wirtschaftsraum bereits in Verkehr gebracht worden ist (vgl. EUGH
WRP 99,1264,1267 RN 27 - "Pharmacia & Upjohn"; BGH WRP 02, 1163 -
"Zantac/Zantic"). Das ist indes nicht der Fall. Während die Beklagte die Tabletten in
Deutschland unter der Bezeichnung KLACID PRO vertreibt, deren beide Teile KLACID
und PRO zusammen aus den dargelegten Gründen das von ihr benutzte Zeichen
bilden, sind sie vorher in Spanien von der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung
nicht als KLACID PRO, sondern als KLACID, bzw. einschließlich des beschreibenden
Zusatzes als KLACID 250 Comprimidos, in Verkehr gebracht worden.
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Die Durchsetzung der Markenrechte stellt auch keine Maßnahme dar, die sich wie eine
mengenmäßige Einfuhrbeschränkung auswirkt und deswegen zwischen den
Mitgliedsländern Spanien und Deutschland gem. Art.28 EGV unzulässig wäre. Eine
Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 EGV könnte allerdings
möglicherweise dann vorliegen, wenn das in Spanien in den Verkehr gebrachte
Arzneimittel in Deutschland anders als unter der Bezeichnung KLACID PRO nicht
verkehrsfähig wäre, weil das Verbot dann der künstlichen Abschottung der Märkte
dienen könnte (EUGH a.a.O. Rn 22; GRUR Int 79,99 RN 22 f - "American Home
Products"). Diese Voraussetzung liegt indes nicht vor, vielmehr ist das Arzneimittel
KLACID in der in Spanien in den Verkehr gebrachten Version KLACID 250
Comprimidos auch in Deutschland absetzbar.
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Die Fallgestaltung weist die Besonderheit auf, dass die Klägerin in Deutschland ein mit
KLACID stofflich identisches Arzneimittel unter der Bezeichnung KLACID PRO auf den
Markt bringt, das sich - von der Anzahl der Filmtabletten in der einzelnen Packung und
der Art der Verblisterung abgesehen - von dem Mittel KLACID nur dadurch
unterscheidet, dass ihm eine abweichende Dosierungsempfehlung beigegeben ist, die
gegenüber KLACID die Verdoppelung der Initialdosis vorsieht. Aufgrund dieser von
derjenigen für KLACID - wenn auch nur geringfügig - abweichenden
Dosierungsempfehlung handelt es sich bei KLACID PRO um ein gegenüber KLACID
eigenständiges Arzneimittel, das deswegen auch ein eigenes Zulassungsverfahren
durchlaufen musste (vgl. näher OLG Hamburg a.a.O., S.474 f). Dies beruht auf dem
Umstand, dass die Dosierung gem. § 22 Abs.1 Ziff.10 AMG notwendiger Bestandteil der
bei Antragstellung einzureichenden Zulassungsunterlagen ist und daher auch
Bestandteil der späteren Zulassung wird. Die Bestimmung des § 22 AMG setzt Art. 4 der
Ersten pharmazeutischen EG-Richtlinie in nationales Recht um und stellt - wie diejenige
des § 21 AMG - harmonisiertes Recht dar. Diesem harmonisierten Recht entspricht es
daher, stofflich identische Präparate schon dann als eigenständige Arzneimittel
anzusehen, wenn für sie nur unterschiedliche Dosierungen vorgesehen sind.
Ausgehend von diesem auch die Dosierung als maßgeblich ansehenden
Arzneimittelbegriff war die Klägerin in dem Bestreben, ihr Arzneimittel KLACID den von
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ihr vorgetragenen Verschreibungsgewohnheiten der Ärzte in Deutschland anzupassen
und nunmehr eine Verdoppelung der Initialdosis, also der Dosis am ersten
Einnahmetag, vorzusehen, darauf angewiesen, eine neue Zulassung zu erwirken, was
wiederum die Angabe einer gegenüber KLACID eigenständigen Bezeichnung
notwendig machte. Vor diesem Hintergrund kann die Verfahrensweise der Klägerin trotz
ihres - zutreffenden - Hinweises, eine Substitution von KLACID PRO durch einen
Reimport KLACID 250 mg 12 Tabletten sei nicht erlaubt, entgegen der Auffassung der
Beklagten nicht als eine solche angesehen werden, durch die allein zum Zwecke der
Verhinderung des Parallelimportes eine Abspaltung eines Teilmarktes erfolge, von dem
sie auf diese Weise ausgeschlossen werde. Allerdings setzt die künstliche Abschottung
auch nicht voraus, dass der Markeninhaber bewusst versucht, die Märkte zwischen den
Mitgliedsstaaten abzuschotten (EUGH a.a.O. "Pharmacia & Upjohn", Rn 18; WRP
96,867,872, Rn 17 - "Eurim Pharm"). Indes liegt auch objektiv eine Abschottung der
Märkte nicht vor. Das Begehren der Beklagten stellt sich so dar, dass sie das Ziel
verfolgt, KLACID aus Spanien zu importieren und es hier als KLACID PRO also als ein
anderes Arzneimittel zu vertreiben. Ob die Bestimmungen der Art. 28, 30 EGV
überhaupt Grundlage einer so weitreichenden Folge sein können, erscheint dem Senat -
selbst den Fall unterstellt, das importierte Arzneimittel KLACID sei in Deutschland nicht
absetzbar - zweifelhaft. Die Frage kann im vorliegenden Verfahren indes offen bleiben,
weil feststeht, dass die Beklagte das importierte Arzneimittel auch in Deutschland unter
der Bezeichnung KLACID vertreiben kann, und jedenfalls angesichts dessen eine
Notwendigkeit, die Bezeichnung KLACID PRO zu verwenden, nicht besteht.
Die Beklagte ist nicht nur in der Lage, aus Spanien importiertes KLACID in Deutschland
unter der Bezeichnung KLACID zu vertreiben, sondern tut dies tatsächlich auch. Das ist
im Berufungsrechtszug unstreitig geworden. Nachdem die Klägerin in der
Berufungserwiderung vorgetragen hatte, die Beklagte vertreibe "unstreitig das
spanische Importpräparat ‚KLACID 250 comprimidos' in Deutschland", hat die Beklagte
dem in ihrer Replik vom 26.1.2004 schon nicht ausdrücklich widersprochen. Sie hat sich
vielmehr - wenn auch in anderem Zusammenhang - auf einen als Anlage B 20
vorgelegten Auszug aus dem ifap-Index bezogen. Aus diesem Auszug geht indes
hervor, dass auch die Beklagte KLACID in Deutschland vertreibt. Nachdem daraufhin
die Klägerin in der mündlichen Verhandlung betont hatte, aus der Replik der Beklagten
ergebe sich, dass diese auch 10-er Packungen KLACID vertreibe, hat der
Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem wiederum nicht widersprochen, sondern
lediglich die Vermutung geäußert, dass jenes KLACID nicht aus Spanien stamme. Dies
habe er indes bei der Beklagten nicht nachgefragt. Damit gilt die Behauptung der
Klägerin, es handele sich bei dem von der Beklagten unter der Bezeichnung KLACID in
Deutschland vertriebenen Arzneimittel um Tabletten, die in Spanien unter der
Bezeichnung KLACID 250 vertrieben würden und von dort importiert worden seien,
gem. § 138 Abs.3 ZPO als zugestanden. Dabei kann dahinstehen, ob Anlass bestanden
haben könnte, der Beklagten, deren Prozessbevollmächtigter dies indes auch nicht
beantragt hat, Gelegenheit zu ergänzender Stellungnahme zu geben. Denn tatsächlich
hat die Beklagte in dem ihr allerdings nicht gem. §§ 283, 525 ZPO nachgelassenen
Schriftsatz vom 9.3.2004 nunmehr ausdrücklich bestätigt, aus Spanien importiertes
KLACID in Deutschland in 10-er Packungen zu vertreiben. Vor diesem Hintergrund
kann die Berufung auch nicht mit der Begründung Erfolg haben, die unterschiedliche
Verpackungsgröße von 12-er Packungen in Spanien und u.a. 10-er Packungen in
Deutschland mache ein Beschneiden der Blisterpackungen erforderlich. Denn die
tatsächliche Übung durch die Beklagte zeigt, dass dies nicht unzumutbar ist, und das
Beschneiden von Blistern ist - wie das OLG Hamburg a.a.O. S.474 zutreffend ausgeführt
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hat - "auch sonst beim Parallelimport ein gangbares Mittel, unterschiedliche
Packungsgrößen anzupassen (vgl. auch z.B. EUGH a.a.O. "Eurim Pharm" Rn 10, 13,
54).
Der Fortsetzung des Imports von KLACID 250 comprimidos aus Spanien und ihres
Vertriebs in Deutschland unter der Bezeichnung KLACID stehen auch nicht etwa
rechtliche Hindernisse entgegen. Die Beklagte ist im Besitz einer Parallelzulassung für
KLACID und etwaige markenrechtliche Ansprüche sind ersichtlich gem. § 24 Abs. 1
MarkenG erschöpft. Steht damit der deutsche Markt für parallel aus Spanien importiertes
KLACID offen, so liegt eine künstliche Marktabschottung, die die Beklagte berechtigen
könnte, das Mittel unter der hier für ein anderes Präparat verwendeten Bezeichnung
KLACID PRO zu vertreiben, nicht vor. Ihr wird es lediglich verwehrt, ein aus Spanien
importiertes Arzneimittel zusätzlich der geänderten Dosierungsvorgabe als ein zweites,
weiteres Arzneimittel vertreiben zu können.
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Der Senat sieht davon ab, die Frage, ob in der vorliegenden Fallgestaltung eine
künstliche Marktabschottung im Sinne der Art. 28,30 EGV liegt, gem. Art. 234 EGV dem
EUGH zu Vorabentscheidung vorzulegen. Nach der ausdrücklichen Rechtsprechung
des EUGH (z.B. a.a.O. "Pharmacia & Upjohn" Rn 43,45) haben die nationalen Gerichte
selbst "zu untersuchen, ob im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den
Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprüngliche Marke durch die des
Einfuhrmitgliedsstaats zu ersetzen, um die betreffende Ware in diesem Mitgliedsstaat in
den Verkehr bringen zu können". Dabei ist "von den nationalen Gerichten in jedem
Einzelfall zu bestimmen, ob der Parallelimporteur objektiv gezwungen war, die im
Einfuhrmitgliedsstaat benutzte Marke anzubringen, um die importierten Waren in den
Verkehr bringen zu können." Über diesen den nationalen Gerichten vorbehaltenen
Prüfungsrahmen geht die vorliegende Entscheidung in europarechtlicher Hinsicht nicht
hinaus.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gem. § 543 ZPO liegen nicht vor.
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs.2 Ziff.1
ZPO, vielmehr sind lediglich europarechtlich geklärte Fragen auf den Einzelfall
anzuwenden. Eine Entscheidung des BGH ist auch nicht gem. § 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO
zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, nachdem das OLG
Hamburg in seiner erwähnten Entscheidung (vgl. MD 03, 470 ff) ebenfalls zu Gunsten
der Klägerin entschieden hat.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 250.000 EUR.
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