Urteil des OLG Köln, Az. 2 U 56/95

OLG Köln (lieferung, vertrag, zpo, angebot, dissens, vereinbarung, beweisaufnahme, 1995, profil, leistung)
Oberlandesgericht Köln, 2 U 56/95
Datum:
15.11.1995
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 U 56/95
Normen:
BGB § 631; VOB/B § 2 NR. 5 U. 6
Leitsätze:
Dissens über den Gegenstand des Werkvertrages
Bei einem Dissens über den genauen Gegenstand eines Werkvertrages
(hier: Einbau nur verzinkter oder zusätzlich polyesterbeschichteter
Bleche) ist der Besteller nur verpflichtet, gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B die
Mehrkosten zu tragen, die sich aufgrund seiner späteren Klarstellung
ergeben.
Tenor:
Das Urteil ist rechtskräftig.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin verfolgt mit Klage und Berufung einen restlichen Anspruch für die Lieferung
von Stahltrapezblechen für die Errichtung des Daches einer Abfallhalle der Beklagten.
Der Auftragsvergabe war eine Ausschreibung der Beklagten vorausgegangen. Im
Leistungsverzeichnis (Los 1, Titel I, Pos.1) hieß es, daß die Bleche und das
Verbindungsmaterial verzinkt anzubieten seien, und zwar im Profil "F. 135/310, tN =
1mm, ca, 13 kg/qm, Positivlage". Die Klägerin erhielt am 23. Juli 1992 zu den
Bedingungen des Angebots und der Beschreibung im Leistungsverzeichnis den
Zuschlag. Die Anwendung der VOB wurde zwischen den Parteien vereinbart. Als die
Klägerin an der Baustelle verzinkte, aber nicht polyesterbeschichtete Profile anlieferte,
lehnte die Beklagte den Einbau ab und verlangte die Lieferung polyesterbeschichteter
Bleche. Das geschah in der Folgezeit auch. Die Beklagte zahlte insgesamt 53.857,86
DM.
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Die Klägerin meint, ihr stünden darüber hinaus der Mehrpreis für die
polyesterbeschichteten Bleche (8.289,60 DM zuzüglich Mehrwertsteuer), die
Materialkosten für die zurückgenommenen verzinkten Bleche und die Transportkosten
der verzinkten Bleche zu, weil die Beklagte einen Zusatzauftrag zur Lieferung
polyesterbeschichteter Bleche erteilt habe. Insgesamt hat sie einen Betrag von 67.038,
31 DM geltend gemacht.
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Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht nach Durchführung einer
Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe lediglich die ihr nach dem
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ursprünglichen Auftrag obliegenden Leistungen erbracht. Aus der Angabe "F. 135/310"
im Leistungsverzeichnis ergebe sich, daß dieses Produkt nicht nur verzinkt, sondern
auch polyesterbeschichtet zu sein habe. Zwar sei im Angebot der Klägerin nicht
ausdrücklich von F.-Profilen die Rede. Daß diese gemeint seien, ergebe sich aber aus
dem Leistungsverzeichnis, auf das Bezug genommen worden sei. Nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme habe die Klägerin nicht bewiesen, daß sie bei der
Auftragsvergabe darauf hingewiesen habe, ihr Angebot betreffe nur verzinkte Bleche,
ein zusätzlicher Korrisonsschutz durch Polyesterbeschichtung sei zusätzlich zu
bezahlen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie meint, aus der
Beschreibung "Profil: F. 135/310" ergebe sich nicht, daß die Bleche nicht nur, wie im
Leistungsverzeichnis gesagt, verzinkt, sondern auch beschichtet zu liefern gewesen
seien. Dieses Profil biete alternative Beschichtungsmöglichkeiten, auch eine bloße
Verzinkung.
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Bei dieser Sachlage müsse die Beklagte beweisen, daß die Klägerin (im Telefonat
zwischen den Zeugen E. und Sch.) erklärt habe, in ihrem Angebot sei die zusätzliche
Beschichtung enthalten.
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In Höhe eines Teilbetrages von 7215,00 DM nebst anteiligen Zinsen hat die Klägerin
vor Eintritt in die mündliche Verhandlung die Berufung zurückgenommen, da sie
inzwischen einen Teil der zurückgenommen Bleche verkauft hat.
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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
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Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 543 I ZPO
abgesehen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die zulässige Berufung ist in der Sache nur teilweise begründet, im übrigen aber
unbegründet.
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1) Der Klägerin steht ein weiterer Werklohnanspruch für die Lieferung
polyesterbeschichteter Bleche gem. § 631 BGB nicht zu, denn ein Änderungsvertrag
dahingehend, daß statt ursprünglich geschuldeter nur verzinkter Bleche solche mit
Polyesterbeschichtung zu liefern seien, ist nicht zustandegekommen. Die Beklagte hat
mit ihrem Schreiben vom 16. Oktober 1992 unmißverständlich zum Ausdruck gebracht,
daß nach ihrer Auffassung von Anfang an polyesterbeschichtete Bleche zu liefern
gewesen seien. Sie hat daher das Angebot der Beklagten auf Ergänzung des
ursprünglichen Vertrages dahin, daß nunmehr statt bloß verzinkter Bleche solche mit
Polyesterbeschichtung zu liefern seien, ausdrücklich abgelehnt. Die Klägerin wiederum
hat diese Ablehnung hingenommen und unter Aufrechterhaltung ihres
Rechtsstandpunktes zur Vermeidung von etwaigen Schadensersatzforderungen
polyesterbeschichtete Bleche geliefert. Eine vertragliche Vereinbarung zur zusätzlichen
Lieferung polyesterbeschichteter Bleche ist daher nicht zustandegekommen, und es ist
auch kein neuer Preis für eine Mehrleistung nach § 2 Nr.5 oder 6 VOB/Teil B - die VOB
war nach dem Vertrag der Parteien anzuwenden - vereinbart worden.
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2) Die Beklagte muß die Leistung der Klägerin auch nicht deshalb im vollen Umfang
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gemäß § 631 BGB zusätzlich vergüten, weil die Klägerin die nach dem Vertragsinhalt
lediglich geschuldeten verzinkten Bleche geliefert hat und sie gleichwohl auf der
zusätzlichen Lieferung polyesterbeschichteter Bleche gegen Rücknahme der nur
verzinkten Bleche bestanden hat.
Mit dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, daß sich aus dem Vertrag nicht ergibt,
daß nur verzinkte Bleche zu liefern waren. Die in der Leistungsbeschreibung in Bezug
genommene Beschreibung der Firma F. zu den zu liefernden Stahltrapezblechen
bestimmt die zu erbringende Leistung nicht hinreichend klar, denn in dieser
Beschreibung sind gleichermaßen zum "Trapezprofil 135/310" verschieden starke
Polyesterbeschichtungen als auch zwei Verzinkungsarten angegeben. Aus dem Vertrag
der Parteien läßt sich nicht entnehmen, welche Sorte geliefert werden sollte. Auch die
Auslegung aus dem Empfängerhorizont ergibt keine Klarheit, denn für die Klägerin als
Empfängerin der Ausschreibung und Fachfirma war nicht ein bestimmtes Verständnis
naheliegender als das andere.
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Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme hat gleichfalls nicht ergeben, daß
die Parteien sich auf eine der genannten Möglichkeiten verständigt hätten, denn die
Zeugenaussagen zur inhaltlichen Klarstellung widersprechen sich, wie das Landgericht
mit Recht ausgeführt hat, ohne daß Anlaß bestünde, dem einen Zeugen mehr zu
glauben als dem anderen. Eine weitere Beweiserhebung zu diesem Punkt verspricht
keine weitere Aufklärung, auch nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens
zum üblichen Verständnis der Leistungsbeschreibung, denn bei der offengebliebenen
Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Ausführungsvarianten kann es kein "übliches"
Verständnis geben, da es gerade auf die Ausübung dieser Wahl durch die Parteien
ankommt.
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Entgegen der Auffassung des Landgerichts läßt sich angesichts der Aufzählung
mehrerer Bearbeitungsmöglichkeiten im Prospekt der Firma F. aus diesem Prospekt
nicht entnehmen, daß ohne eine zusätzliche Absprache polyesterbeschichtete
Trapezbleche zu liefern waren. Es bestand daher hinsichtlich der Bearbeitungsqualität
ein versteckter Einigungsmangel im Sinne des § 155 BGB zwischen den Parteien, da
der verwendete Begriff nach dem Prospektinhalt mehrdeutig ist und beide Parteien ihn
unterschiedlich verstanden haben. Da der Einigungsmangel einen untergeordneten
Punkt des Gesamtvertrages betrifft, bleibt die Wirksamkeit des Gesamtvertrages von ihm
unberührt (§ 155 BGB).
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3) Nach § 2 Nr.5 VOB/B ist die Beklagte bei dieser Sachlage nur verpflichtet, die
Mehrkosten der polyesterbeschichteten Bleche gegenüber den zunächst gelieferten nur
verzinkten Blechen zu tragen, denn die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag
vereinbarte Leistung sind durch die nachträgliche Klarstellung der Beklagten erst
hinreichend konkretisiert worden ( vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 12. Aufl. (1993) § 9
VOB/A Rn.39 und § 2 VOB/B Rn. 273, 274; Kapellmann/Schiffers, Vergütung,
Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Bd. 1, 2. Aufl. (1993), Rn. 164).
Nimmt der Auftraggeber bei einem zunächst bestehenden Dissens später eine
Klarstellung vor, die zu einem höheren Leistungsumfang führt, hat er für diese
Mehrkosten einzustehen. Angesichts des bisher bestehenden Dissens kann sich der
Auftragnehmer aber nicht darauf berufen, es handele sich insoweit um einen neuen
Auftrag, der zusätzlich zu vergüten sei. § 2 Nr.5 VOB trifft insoweit eine sachgerechte
Risikoverteilung bei Mißverständnissen und Unklarheiten, die letztlich beide Seiten zu
verantworten haben.
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Da es hinsichtlich des neuen Preises nicht zu einer Vereinbarung zwischen den
Parteien im Sinne des § 2 Nr.5 VOB/B gekommen ist, muß dieser Preis durch
gerichtliche Bestimmung festgesetzt werden (BGH NJW 1968, 1234; OLG Celle BauR
1982, 381). Der Senat geht - im Rahmen der erforderlichen Schätzung nach § 287 II
ZPO - davon aus, daß die Parteien redlicherweise den Mehrpreis der beschichteten
Bleche gegenüber den nur verzinkten Blechen, die der Kalkulation der Klägerin
zugrundelagen, vereinbart hätten.
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Ein weitergehender Anspruch wegen der gelieferten Bleche und der Kosten der
Zweitanlieferung bzw. des Abtransportes steht der Klägerin hingegen bei der
gegebenen Sachlage gemäß § 2 Nr.5 VOB/B nicht zu, und ein solcher Anspruch ergibt
sich auch nicht aus anderen Rechtsvorschriften. Insbesondere ergibt sich ein solcher
Anspruch nicht aus § 2 Nr.6 VOB/B, denn diese Vorschrift erfaßt nur den Fall der
Forderung von Leistungen, die bisher im Vertrag überhaupt noch nicht vorgesehen
waren (Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 VOB/B, Rn. 289).
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Der Klägerin steht wegen der gelieferten beschichteten Bleche auch kein Anspruch aus
§ 812 I 1 BGB zu, denn die Beklagte ist nicht ungerechtfertigt bereichert, da der
Rechtsgrund in der Vereinbarung gemäß § 2 Nr.5 VOB/B liegt, auch wenn eine
Vergütungsregelung nicht zustandegekommen ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97, 101 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
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Die Wertfestsetzung ergibt sich aus § 546 II ZPO.
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Streitwert für die Berufungsinstanz: a) Bis zum 4.10.1995: 67.038,31 DM b) Ab
4.10.1995: 59.823,31 DM
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