Urteil des OLG Köln, Az. 6 W 43/91

OLG Köln (zeuge, gläubiger, termin, gestaltung, zweifel, vereinbarung, gespräch, vergleich, gegenstand, verhalten)
Oberlandesgericht Köln, 6 W 43/91
Datum:
14.02.1992
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
6 W 43/91
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 0 594/87 SH I
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den am 11. Juni 1991
verkündeten Beschluß der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0
594/87 SH I - wird zurückgewiesen. Die Kosten des
Beschwerdeverfahrens werden der Schuldnerin auferlegt.
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G r ü n d e
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Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zuläs-sig, bleibt aber in der Sache
ohne Erfolg.
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Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Beschluß gegen die Schuldnerin zu
Recht ein Ordnungsgeld in Höhe von 200.000,-- DM wegen schuldhafter Zuwi-
derhandlung gegen das Unterlassungsgebot der einst-weiligen Verfügung des
Landgerichts vom 5. November 1987 - 31 0 594/87 - verhängt.
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In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist davon auszugehen, daß die vom
Gläubiger im vorliegenden (dritten) Ordnungsmittelverfahren beanstandeten und im
angefochtenen Beschluß unter Ziffer I. 3. ange-führten Gewinnspiele objektiv gegen
den Kern des Unterlassungsgebots vom 5. November 1987 verstoßen. Dieses
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Unterlassungsgebot war gemäß § 3 UWG gegen die Schuldnerin ergangen, weil ein
nicht unbeacht-licher Teil der angesprochenen Verkehrskreise auf-grund der
konkreten Gestaltung des damals beanstan-deten Gewinnspiels annahm, er habe
einen Hauptpreis gewonnen, wenn seine "Herz-Glücks-Zahlen" denjeni-gen des
ersten, zweiten oder dritten Preises ent-sprachen, während in Wirklichkeit nur die
Möglich-keit eines derartigen Gewinns bestand. Die Gewinn-spiele, die Gegenstand
dieses Ordnungsmittelverfah-rens sind, verstoßen aber in der selben Weise gegen §
3 UWG. Auch sie vermitteln nicht unbeachtlichen Teilen der Verbraucher den
unrichtigen Eindruck, diese hätten mit der für sie bestimmten Gewinnummer auf den
Losen bereits jeweils einen der ausgelobten Hauptpreise gewonnen, obwohl
tatsächlich nur eine bloße Gewinnchance besteht. Wegen der Begründung im
einzelnen wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in Ziffer
II. 1. der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Be-
schwerdevorbringen der Schuldnerin ist nicht geeig-net, Zweifel gegenüber diesen
Darlegungen des Land-gerichts zu begründen.
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Der Gläubiger ist auch nicht gehindert, diese objektiven Zuwiderhandlungen der
Schuldnerin gegen das Unterlassungsgebot vom 5. November 1987 zum
Gegenstand von Ordnungsmittelanträgen zu machen. Die Schuldnerin hat zwar
behauptet, es sei am 14. November 1989 während der Vergleichsverhandlun-gen im
zweiten Ordnungsmittelverfahren zum Abschluß einer Freizeichnungsvereinbarung
mit dem Gläubiger gekommen. Nach dem Ergebnis der in beiden Instanzen
durchgeführten Beweisaufnahme kann aber nicht von einer derartigen Vereinbarung
der Parteien ausge-gangen werden.
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Die Zeugen Gr. und Dr. Br. haben bei ihrer Verneh-mung durch den Senat
übereinstimmend bekundet, daß sich der Zeuge Gr. mit dem Zeugen Er. oder dem
damaligen Prozeßbevollmächtigten der Schuldnerin im Termin vom 14. November
1989 nicht über die Gestal-tung der zukünftigen Werbung der Schuldnerin geei-nigt
haben. Der Zeuge Gr. hat dabei, wie bereits in seiner Aussage vor dem Landgericht,
erklärt, daß er sich zwar an Vorhaltungen seitens des damaligen
Prozeßbevollmächtigten der Schuldnerin, Rechtsanwalt Dr. Bü., erinnere, der
versucht habe, am 14. November 1989 noch vor dem Gespräch über den
eigentlichen Vergleich zum zweiten Ordnungsmit-telverfahren auch eine Einigung
über die Gestaltung der zukünftig von der Schuldnerin durchzuführen-den
Gewinnspiele herbeizuführen. Er - der Zeuge Gr. - habe aber sofort klargemacht, daß
er, bzw. der Gläubiger eine derartige Freizeichnung grund-sätzlich nicht gebe. Daran
habe er trotz Unmuts-äußerungen von Rechtsanwalt Dr. Bü. und auch der
Kammermitglieder festgehalten. Eine wörtliche oder sinngemäße Erklärung
dahingehend, daß er mit dieser Werbung leben könne, habe er nicht abgegeben. Der
Zeuge Gr. hat weiterhin erklärt, eine konkrete Werbung der Schuldnerin sei ihm am
14. November 1989 nicht vorgelegt worden, wenn er auch nicht ausschließen könne,
daß Rechtsanwalt Dr. Bü. eine Werbung hochgehalten habe. Rechtsanwalt Dr. Bü.
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sei auch nicht zu dem Tisch gekommen, an dem er - der Zeuge Gr. - mit dem Zeugen
Dr. Br., dem damali-gen Prozeßbevollmächtigen des Gläubigers, gesessen habe.
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Diese Aussage des Zeugen Gr. wird bestätigt durch die Bekundungen des Zeugen
Dr. Br.. Auch nach der Darstellung des Zeugen Br. ist am 14. November 1989 vor den
Verhandlungen zur Höhe des von der Schuldnerin für das zweite
Ordnungsmittelverfahren vergleichsweise zu zahlenden Geldbetrags von Recht-
sanwalt Dr. Bü. die Frage gestellt worden, ob eine Einigung über die Gestaltung der
zukünftigen Wer-bung der Schuldnerin möglich sei. Der Zeuge Dr. Br. hat hierzu
weiter erläutert, ihm sei bereits vor dem Termin vom 14. November 1989 telefonisch
von Rechtsanwalt Dr. Bü. angekündigt worden, daß die Schuldnerin auch hierüber
am 14. November 1989 mit dem Gläubiger sprechen wolle. Schon bei diesem
Telefonat habe er - der Zeuge Dr. Br. - jedoch dar-auf hingewiesen, daß der
Gläubiger bei der Vergabe derartiger Freizeichnungen sehr zurückhaltend sei; dies
habe er anschließend auch telefonisch dem Be-richterstatter der Kammer erklärt. In
Übereinstim-mung mit dem Zeugen Gr. hat der Zeuge Dr. Br. wei-terhin bekundet, es
sei dann am 14. November 1989 nicht zu einer Freizeichnungsvereinbarung
gekommen; vielmehr habe entweder der Zeuge Gr. oder er - der Zeuge Dr. Br. - die
Frage, ob eine derartige Ab-sprache möglich sei, verneint. Trotz anschließender
Vorhaltungen seitens der Schuldnerin bzw. ihres damaligen Prozeßbevollmächtigten
und ebenfalls sei-tens der Kammer sei es dabei geblieben. Der Zeuge Gr. habe
vielmehr jeweils erklärt, daß die Schuld-nerin solche Absprachen grundsätzlich nicht
treffe. Danach sei Rechtsanwalt Dr. Bü. an den Richtertisch getreten und habe den
Kammermitgliedern, nicht aber ihm oder den Zeugen Gr., Unterlagen gezeigt sowie
mit den Kammermitglieder diskutiert. Da ausweis-lich des Minenspiels von
Rechtsanwalt Dr. Bü. und der Kammermitgliedern diese Diskussion ersichtlich nicht
im Sinne der Schuldnerin ausgefallen sei, habe Rechtsanwalt Dr. Bü. seine
Unterlagen wieder zusammengeschoben und sei zu seinem Anwaltstisch gegangen,
ohne die Unterlagen ihm - dem Zeugen Dr. Br. - oder dem Zeugen Gr. zu zeigen.
Durch die Vorlage der Unterlagen sei es zu einem Meinungs-umschwung der
Kammermitglieder gekommen, denn der Berichterstatter habe nunmehr erklärt, daß
man eine Vereinbarung über das zukünftige Werbeverhalten der Schuldnerin ohne
schriftliche Vorbereitung nicht treffen könne. Dem habe er - der Zeuge Dr. Br. -
zugestimmt; aber auch Rechtsanwalt Dr. Bü. habe dies nunmehr angesichts der
Änderung der Auffassung der Kammer akzeptiert. Es sei dann zu den Ver-
gleichsverhandlungen über den von der Schuldnerin für das zweite
Ordnungsmittelverfahren zu zahlenden Betrag gekommen. Ein Gespräch über die
Gestaltung der zukünftigen Gewinnspiele der Schuldnerin habe danach nicht mehr
stattgefunden, auch nicht unmit-telbar im Anschluß an den Termin vom 14. November
1989.
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Der Senat hat keine Zweifel, diesen Aussagen der Zeugen Gr. und Dr. Br. zu folgen,
die sowohl nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat von den Zeugen
gewonnen hat, als auch nach Würdigung aller sonstigen Umstände überzeugend
sind. Beide Zeugen haben sich ersichtlich bemüht, den Verlauf des Termins vom 14.
November 1989 so darzustellen, wie er ihnen heute noch in Erinnerung ist. Ihre
Bekun-dungen werden zudem durch objektive Umstände be-stätigt.
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Zunächst ist ohne weiteres nachvollziehbar, daß sich der Zeuge Gr. am 14.
November 1989 geweigert hat, einer Freizeichnungsvereinbarung zuzustimmen. Der
Gläubiger hatte vor diesem Termin bereits ein einstweiliges Verfügungsverfahren
sowie ein Ord-nungsmittelverfahren gegen die Schuldnerin durchge-führt, in denen er
jeweils die konkrete Gestaltung der von der Schuldnerin veranstalteten Gewinnspiele
beanstandet hat. Eine derartige Beanstandung war ebenfalls Gegenstand des
zweiten Ordnungsmittelver-fahrens, das zu dem Termin vom 14. November 1989
geführt hat. In einer derartigen Situation liegt es auf der Hand, daß der Zeuge Gr. (und
der Zeuge Dr. Br.) sich - wenn überhaupt - nur bei Vorlage einer konkreten Werbung
mit einer Freizeichnung einverstanden erklären wollten und konnten. Un-streitig ist
aber etwas derartiges im Termin vom 14. November 1989 gerade nicht vorgelegt
worden. Auch die Schuldnerin behauptet nämlich insoweit le-diglich, es sei dem
Zeugen Gr. eine "Textformulie-rung" gezeigt worden mit dem Satz
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"... die Glücksnummern auf dieser Seite
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wurden mehrfach vergeben, die Hauptgewinne zwischen 1 x und 10 x. Um zu
erfahren, ob Sie einer der Hauptgewinner sind, müssen Sie uns Ihr eingeklebtes
Herz deshalb un-bedingt schicken. ...",
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der bis dahin auf der Rückseite der Lostüten gestanden habe. Eine konkrete Form,
die dem Zeugen Gr. deutlich machte, wie dieser Satz auf der Vorderseite des
Gewinnspiels plaziert und graphisch gestaltet werden sollte, wie insbesondere auch
die zukünftigen Gewinnspiele unter Einschluß dieses Hinweises gestaltet werden
sollten, ist danach im Termin vom 14. November 1989 nicht präsentiert worden. Dem
Zeugen Gr. fehlte daher wie allen anderen Prozeßbeteiligten dieses Termins letztlich
jede konkrete Grundlage zur Feststellung, wie die Schuldnerin zukünftig werben
wollte. Es ist daher auch verständlich, daß die Mitglieder der Kammer des
Landgerichts, wie vom Zeugen Dr. Br. bekun-det, bei Vorlage lediglich derartiger, für
eine Freizeichnungsvereinbarung ungeeigneter Unterlagen ebenfalls ihren
anfänglichen Versuch aufgegeben ha-ben, auf eine entsprechende Absprache der
Parteien hinzuwirken.
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Für die Richtigkeit der Darstellung der Zeugen Gr. und Dr. Br. spricht darüber hinaus,
daß der Pro-zeßvergleich vom 14. November 1989 keinen Anhalts-punkt für eine
Freizeichnungsvereinbarung aufweist, obwohl der Vergleich nach dem
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übereinstimmenden Vortrag beider Parteien erst nach der Diskussion über eine
Freizeichnung protokolliert worden ist. Gerade angesichts des unstreitig großen
Interesses der Schuldnerin an einer derartigen Vereinbarung und des vom Zeugen
Dr. Br. bekundeten Bemühens von Rechtsanwalt Dr. Bü., schon vor dem Termin vom
14. November 1989 eine derartige Vereinbarung te-lefonisch zumindestens
vorzubereiten, wäre es aber unverständlich, wenn eine tatsächlich am 14. No-vember
1989 zustandegekommene Absprache über das zukünftige Werbegebaren der
Schuldnerin nicht im Prozeßvergleich festgehalten worden wäre. Zumindest hätte es
nahegelegen, daß entweder der damalige Prozeßbevollmächtigte der Schuldnerin
oder aber die Schuldnerin selbst die angebliche Absprache mit dem Zeugen Gr. nach
dem Termin unverzüglich durch ein Bestätigungsschreiben an den Gläubiger
schriftlich festhielt. Aber auch dies ist unstreitig nicht ge-schehen.
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Daß der Gläubiger schließlich erst ca. 1 Jahr nach dem 14. November 1989 erstmals
wieder ein Gewinn-spiel der Schuldnerin beanstandet hat, ist vom Zeu-gen Gr.
nachvollziehbar damit erklärt worden, daß z. B. die Verbraucherzentralen, die den
Gläubiger i. d. R. benachrichtigen, zunächst auf entsprechen-de Information durch die
Verbraucher angewiesen sind und im übrigen teilweise zunächst solche
Informationen sammeln, ehe sie sie an den Gläubiger weiterleiten.
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Die Bekundungen des Zeugen Rüdiger Er. sind demge-genüber nicht geeignet,
Zweifel an der Richtigkeit der Bekundungen der Zeugen Gr. und Br. zu begründen
und den Abschluß der von der Schuldnerin behaup-teten
Freizeichnungsvereinbarung im Termin vom 14. November 1989 zu beweisen.
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Der Zeuge Er., der vor dem Senat im wesentlichen seine erstinstanzliche Aussage
wiederholt hat, be-stätigte zunächst die Darstellung der Zeugen Gr. und Dr. Br.,
wonach es am 14. November 1989 zu einer Diskussion über die Frage der
Freizeichnung gekommen sei und der Zeuge Gr. wiederholt seine Weigerung erklärt
habe, eine derartige Vereinbarung abzuschließen. Allerdings soll diese Diskussion
nach der Bekundung des Zeugen Er. - anders als nach der Aussage der Zeugen Gr.
und Dr. Br. - erst nach dem Gespräch über die Höhe des von der Schuldnerin
vergleichsweise zu zahlenden Betrags stattgefunden haben. Der Zeuge Er. hat
darüber hinaus bekundet, Rechtsanwalt Dr. Bü. habe, nachdem der Zeuge Gr. auch
seitens der Kammer aufgefordert sei, sich zu dem künftigen Werbeverhalten der
Schuldnerin zu äußern, ein Gewinnspiel mit Lostüte auf den Tisch vor den Zeugen
Gr. gelegt und gefragt, ob dieser damit einverstanden sei, wenn der aufklärende Hin-
weis nicht mehr auf der Rückseite, sondern auf der Vorderseite stehe. Der Zeuge Gr.
habe daraufhin zu-nächst längere Zeit nichts gesagt und dann wörtlich oder
zumindest sinngemäß erklärt: "Ja, damit kann ich leben". Weitere Einzelheiten der
Gestaltung, wie z.B. Größe, Farbe des Hinweises usw., seien nicht mehr besprochen
worden. Der Berichterstatter der Kammer habe danach gefragt, ob er die Lostüte auch
einmal sehen könne und dann nach Blick auf die Lostüte offengelassen, ob sich die
Kammer damit einverstanden erklären könne. Anschließend sei der Vergleich
protokolliert worden, aber ohne die Frei-zeichnungsvereinbarung, was von ihm - dem
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Zeugen Er. - jedoch im Termin vom 14. November 1989 nicht bemerkt worden sei, da
er in Gedanken immer noch mit der Erklärung des Zeugen Gr. beschäftigt gewe-sen
sei.
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Diese Aussage des Zeugen Er. vermag nicht zu überzeugen, und zwar schon
deshalb, weil sie nicht nachvollziehbar macht, warum die angebliche Frei-zeichnung
durch den Zeugen Gr. nicht im Prozeßver-gleich festgehalten oder zumindest wenige
Tage spä-ter schriftlich gegenüber dem Gläubiger bestätigt worden ist. Für die
Richtigkeit der Darstellung des Ablaufs vom 14. November 1989 durch die Zeugen
Dr. Br. und Gr. und gegen die Bekundung des Zeugen Er. spricht zudem die
Erklärung des Zeugen Er. zu seinem Gespräch mit Rechtsanwalt Dr. Bü. unmittel-bar
im Anschluß an den Termin. Danach soll Rechts-anwalt Dr. Bü. zu dem Termin
erklärt haben, daß die Schuldnerin mit der im Vergleich vereinbarten Zahlung von
75.000,-- DM sehr zufrieden sein könne; von einer Erklärung des Rechtsanwalts zu
der angeb-lichen Freizeichnungsvereinbarung wußte dagegen der Zeuge Er. nichts
zu berichten. Angesichts des von dem Zeugen Er. selbst bekundeten übergroßen
Inter-esses der Schuldnerin an einer Freizeichnung durch den Gläubiger und auch im
Hinblick auf die von dem Zeugen Dr. Br. angeführten Bemühungen von Rechtsan-
walt Dr. Bü., schon vor dem Termin vom 14. November 1989 vom Gläubiger zu
erfahren, ob eine derartige Absprache möglich sei, weiterhin angesichts der von allen
Zeugen bekundeten heftigen Diskussion im Ter-min wegen der Weigerung des
Zeugen Gr. eine Frei-zeichnung zu geben, ist völlig unwahrscheinlich, daß im
unmittelbaren Anschluß an den Termin die angeblich dann doch noch dem Zeugen
Gr. abgerungene Freizeichnung im Gespräch zwischen dem Zeugen Er. und
Rechtsanwalt Dr. Bü. unerwähnt geblieben sein soll, zumal sich dieses Gespräch
eben gerade auch mit dem Ergebnis des Termins für die Schuldnerin und nicht nur
mit anderen Dingen beschäftigte.
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Die Schuldnerin hat danach den von ihr behaupteten Abschluß einer
Freizeichnungsvereinbarung mit dem Gläubiger im Termin vom 14. November 1989
nicht be-wiesen.
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Die Schuldnerin hat auch schuldhaft gegen das Unterlassungsgebot vom 5.
November 1987 verstoßen. Bei Zugrundelegen der ihr möglichen und zumutbaren
Sorgfaltspflicht hätte die Schuldnerin ohne weite-res erkennen können, daß sie mit
den Gewinnspielen, die Gegenstand des vorliegenden (dritten) Ordnungs-
mittelverfahrens sind, die Verbraucher in gleicher Weise im Sinne von § 3 UWG
irreführt, wie dies mit dem Gewinnspiel geschehen ist, das zu dem Unterlas-
sungsgebot geführt hat.
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Welche Sorgfaltsanforderungen dieses Unterlassungs-gebot an sie stellt, sind der
Schuldnerin durch die ausführlichen Beschlüsse des Landgerichts und des Senats
im zweiten Ordnungsmittelverfahren im einzelnen vor Augen geführt worden. Wenn
die Schuldnerin dennoch wiederum mehrfach Gewinnspiele veranstaltet, die in
gravierender Weise und für sie ohne große Überlegungen erkennbar gegen das
Unter-lassungsgebot verstoßen, muß dieses Verhalten der Schuldnerin zumindest
als grob fahrlässig gewertet werden.
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Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Schuldnerin davon ausgeht, daß der
Zeuge Er. an das Bestehen der von ihm bekundeten angeblichen
Freizeichnungsvereinbarung vom 14. November 1989 geglaubt hat, wofür sprechen
könnte, daß sämtliche im vorliegenden Verfahren beanstandeten Gewinnspie-le auf
der Vorderseite den Hinweis tragen, der Gegenstand dieser Vereinbarung gewesen
sein soll. Nach seiner eigenen Darstellung konnte der Zeuge Er. nämlich allenfalls
von einer Freizeichnungsver-einbarung "dem Grunde nach" ausgehen. Der Zeuge
hat selbst erklärt, daß dem Zeugen Gr. kein konkretes Beispiel für das von der
Schuldnerin zukünftig be-absichtigte Werbeverhalten d. h. für die Gestaltung von
Gewinnspielen unter Einschluß des fraglichen Hinweises vorgelegt worden ist.
Weiterhin hat der Zeuge bei seiner Vernehmung durch den Senat deutlich gemacht,
daß er nach dem angeblichen Einverständnis des Zeugen Gr. auf eine Erörterung
gewartet habe, wie der fragliche Hinweis im einzel-nen gestaltet werden sollte und es
als eigenartig empfunden habe, daß es zu dieser Erörterung nicht gekommen sei.
Angesichts der vorausgegangenen ge-richtlichen Auseinandersetzungen der
Parteien sowie vor allem auch aufgrund der vom Zeugen Er. bekun-deten Haltung
des Zeugen Gr. im Termin vor dessen angeblichen Einverständnisses mit der
Freizeichnung konnte und durfte der Zeuge Er. diese vermeintliche Absprache aber
nicht dahin werten, daß der Zeuge Gr. damit mit jedweder Gestaltung und Plazierung
des fraglichen Hinweises ungeachtet insbesondere auch der übrigen Gestaltung des
Gewinnspiels einverstanden war. Tatsächlich hat auch der Zeuge Er. das Verhalten
des Zeugen Gr. nicht in diesem Sinne verstanden, wie die bereits angeführte Bekun-
dung des Zeugen belegt, wonach dieser auf weitere Erörterungen mit dem Zeugen
Gr. gewartet habe, da, wie der Zeuge Er. weiterhin erklärt hat, letztlich trotz der
Absprache alles offen gewesen sei. Der Zeuge Er. hat damit also selbst die
angebliche Ver-einbarung mit dem Gläubiger als ausfüllungsbedürf-tig empfunden.
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Diese Bedenken des Zeugen Er. mußten sich noch verstärken, nachdem er
spätestens nach Vorlage des Terminsprotokolls feststellte, daß die angebliche
Freizeichnung nicht protokolliert worden war. In dieser Situation und angesichts
seiner eigenen erheblichen Zweifel gegenüber der Reichweite des vermeintlichen
Einverständnisses des Zeugen Gr., durfte der Zeuge Er. daher nicht einfach in
eigener Regie und ohne Absprache mit der Schuldnerin die Gestaltung und
Plazierung des fraglichen Hinweises bei den künftigen Gewinnspielen vornehmen.
Er hätte sich vielmehr mit der Schuldnerin oder aber zumindestens mit seinem Anwalt
in Verbindung setzen müssen, um diese Bedenken auszuräumen, was jedoch nicht
geschehen ist. Dieses der Schuldnerin zuzu-rechnende Verhalten des Zeugen Er.
kann aber nur als grob fahrlässig bezeichnet werden. Der Zeuge Er. ist, wie seine
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Vernehmung durch den Senat deut-lich gemacht hat, ein erfahrener Kaufmann, der
es nach seiner eigenen Erklärung gewohnt ist, kaufmän-nische Absprachen mit
einem Bestätigungsschreiben zu fixieren, um auf diese Weise Zweifel über Gegen-
stand und Reichweite von Vereinbarungen auszuräu-men. Warum dies nicht auch
bei der für die Schuld-nerin überaus wichtigen Frage der Freizeichnung trotz der von
ihm selbst geäußerten erheblichen Zweifel zur Reichweite der Absprache geschehen
ist, vermochte der Zeuge auch nach intensiver Befragung durch den Senat nicht
verständlich zu machen. Hat danach die Schuldnerin selbst dann grob fahrlässig
gegen das Unterlassungsgebot vom 5. November 1987 gehandelt, wenn man dem
Zeugen Er. darin folgt, daß er an das Bestehen der von ihm bekundeten Absprache
vom 14. November 1989 geglaubt habe, kam es auf die Vernehmung der Zeugen
Günter Er. und Grasboeck nicht mehr an. Diese Zeugen können nach dem
Vorbringen der Schuldnerin nur dazu bekunden, was ihnen der Zeuge Rüdiger Er.
nach dem Termin vom 14. November 1989 über die dort angeblich zustande-
gekommene Freizeichnungsvereinbarung berichtet hat, also nur dazu, wie der
Verlauf des Termins vom Zeu-gen Rüdiger Er. verstanden und interpretiert worden
ist. Dazu ist jedoch der Zeuge Rüdiger Er. vom Se-nat ausführlich vernommen
worden.
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Die Gewinnspiele, die Gegenstand des vorliegenden (dritten)
Ordnungsmittelverfahrens sind, sind ins-gesamt als eine fortgesetzte Handlung
anzusehen. Sie verstoßen sämtlich in identischer Weise gegen das
Unterlassungsgebot vom 5. November 1987, sind im wesentlichen gleichartig
gestaltet und stehen auch untereinander in zeitlichem und räumlichem Zu-
sammenhang. Daß insoweit "nur" von einem fahrlässi-gen Verhalten der Schuldnerin
auszugehen ist, hin-dert nicht die Bejahung des Fortsetzungszusammen-hangs (vgl.
Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16. Aufl., UWG Einl. Rdn. 592 m.w.N.).
Eine Unter-brechung des Fortsetzungszusammenhangs liegt nicht vor. Zwar sind
einige der hier in Rede stehenden Gewinnspiele ersichtlich erst nach Zustellung des
ersten Ordnungsmittelantrags in diesem Verfahren veranstaltet worden.
Grundsätzlich wird aber der Fortsetzungszusammenhang erst durch die Zustellung
des Ordnungsmittelbeschlusses unterbrochen (vgl. Baumbach-Hefermehl a.a.0.).
Umstände, die vorlie-gend ausnahmsweise eine andere Bewertung erfordern, sind
nicht ersichtlich.
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Angesichts des erheblichen Schuldvorwurfs sowie des Umfangs der
Zuwiderhandlung der Schuldnerin erscheint das von dem Landgericht festgesetzte
Ord-nungsgeld in Höhe von 200.000,-- DM als angemessen und erforderlich, um die
Zuwiderhandlungen der Schuldnerin gegen das Unterlassungsgebot vom 5. No-
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vember 1987 und ahnden und die Schuldnerin insbe-sondere zukünftig von weiteren
Zuwiderhandlungen abzuhalten.
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Dabei war zunächst zu berücksichtigen, daß es sich vorliegend nach Art und Umfang
um gravierende Ver-stöße gegen das Unterlassungsgebot vom 5. November 1987
handelt. Wie die früheren Gewinnspiele der Schuldnerin sind auch die in diesem
Verfahren zu beurteilenden Gewinnspiele offensichtlich bun-desweit und
flächendeckend vertrieben worden. Hinzu kommt, daß zwar von einer fortgesetzten
Handlung auszugehen ist, diese sich aber über einen langen Zeitraum erstreckt hat,
mit einer entsprechend in-tensiven Irreführungsgefahr für die angesprochenen
Verbraucher. Weiterhin mußte zu Lasten der Schuld-nerin ins Gewicht fallen, daß es
sich im Streitfall um das dritte Ordnungsmittelverfahren handelt und die Schuldnerin
in den vorausgegangenen beiden Ordnungsmittelverfahren bereits beachtliche
Beträge (50.000,00 DM Ordnungsgeld für das erste Ordnungs-mittelverfahren,
75.000,00 DM vergleichsweise an den Gläubiger für das zweite
Ordnungsmittelverfah-ren) gezahlt hat. Dies läßt nur den Schluß zu, daß die Vorteile,
die der Schuldnerin aus den Werbever-anstaltungen mit den Gewinnspielen
erwachsen, der-art hoch sind, daß die ersten beiden Ordnungsmit-telverfahren und
die in diesem Zusammenhang von der Schuldnerin gezahlten 125.000,00 DM
keinerlei Ein-fluß auf das Werbeverhalten hatten. Die sich darin offenbarende
Einstellung der Schuldnerin, trotz auf der Hand liegender Bedenken gegenüber der
wettbe-werblichen Zulässigkeit dieser Gewinnspiele wei-terhin in der beanstandeten
Form zu werben, zeigt sich ebenfalls deutlich in der Haltung des Zeugen Rüdiger Er.,
der seine erheblichen Zweifel zur Reichweite der von ihm bekundeten Absprache mit
dem Gläubiger einfach zur Seite wischte, ohne zunächst eine Abstimmung mit dem
Gläubiger herbeizuführen oder zumindest Rechtsrat bei einem Anwalt einzuho-len.
Zu Recht wertet daher die Kammer das Verhalten der Schuldnerin dahin, daß sich für
die Schuldnerin diese Art von Werbemaßnahmen selbst bei Berücksich-tigung der
mit ihnen verbundenen erheblichen Kosten und insbesondere auch der von der
Schuldnerin für die ersten beiden Ordnungsmittelverfahren bezahlten 125.000,00 DM
wirtschaftlich lohnen. Es muß daher, wie das Landgericht zutreffend ausführt, das für
das dritte Ordnungsmittelverfahren zu verhängende Ordnungsgeld auch danach
bemessen werden, daß es den durch das unlautere Verhalten erzielten Gewinn
abschöpft, um auch auf diese Weise einen entspre-chenden Druck auf die
Schuldnerin auszuüben, zu-künftig das Unterlassungsgebot vom 5. November 1987
zu beachten.
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Eine Herabsetzung des vom Landgericht festgesetzten Ordnungsgeldes von
200.000,00 DM kam daher nicht in Betracht.
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Die vom Landgericht angeordnete Ersatzordnungshaft entspricht ebenfalls der
objektiven und subjektiven Intensität der Zuwiderhandlung, so daß es auch insoweit
bei der Entscheidung des Landgerichts bleibt.
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Die Kostenentscheidung der danach insgesamt erfolg-losen Beschwerde der
Schuldnerin beruht auf § 97 Abs. 1 ZP0.
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Beschwerdewert: 200.000,00 DM.
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