Urteil des OLG Köln, Az. 5 U 48/08

OLG Köln: fristlose kündigung, berufliche tätigkeit, treu und glauben, arbeitsunfähigkeit, widerklage, angina pectoris, berufsausübung, rechtshängigkeit, krankenversicherung, behandlungskosten
Oberlandesgericht Köln, 5 U 48/08
Datum:
10.11.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
5. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 U 48/08
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 23 O 122/07
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das am 13. Februar 2008 verkündete
Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 23 O 122/07 - unter
Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen abgeändert und wie folgt
neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass die Krankentagegeldversicherung nach den
Tarifen ETC 42 und ETC 91 unverändert fortbesteht,
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46.991,-- € nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten aus 20.566,00 € seit dem 15.5.2007, aus
weiteren 10.283,-- € seit dem 24.7.2007 und aus weiteren 16.142,-- €
seit dem 12.12.2007 zu zahlen.
Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 226,-- €
nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 29.6.2007 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen,
die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags
abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
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Der am 21.4.1959 geborene Kläger, der den Beruf eines selbständigen Fliesenlegers
ausübte, unterhielt seit dem 1.4.2003 bei der Beklagten eine Krankheitskosten- und
Krankentagegeldversicherung. Auf die zugrunde liegenden Allgemeinen
Versicherungsbedingungen der Beklagten (Anlage B II; Bl. 35 ff. d.A.) wird verwiesen.
Nachdem sich der Kläger am 24.10.2005 mit einer Angina pectoris bei seinem Hausarzt
vorgestellt hatte, ergaben die weiteren Untersuchungen einen abgelaufenen Herzinfarkt.
Es folgte eine Herzoperation mit dreifachem arteriovenösem By-Pass. Die Beklagte
leistete ab dem 43. Krankheitstag Krankentagegeld in der vereinbarten Höhe.
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Im August 2006 beauftragte die Beklagte die F.GmbH mit der Überprüfung der
Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Deren Mitarbeiterin T. vereinbarte mit dem Kläger
telefonisch für den 14.9.2006 einen Termin, in dem der Kläger ein vermeintlich neu zu
gestaltendes Badezimmer in Augenschein nahm. Am 15.9.2006 führte der Kläger ein
Gespräch mit dem Mitarbeiter der F.GmbH B., der angeblich einen Handwerksbetrieb für
die Durchführung von Fliesenlegerarbeiten suchte, die künftig bei der Betreuung
mehrerer Objekte anfallen würden. Mit Schreiben vom 11.10.2006 kündigte die Beklagte
daraufhin das gesamte Versicherungsverhältnis fristlos.
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Der Kläger hat sich im Wege der Feststellungsklage gegen die nach seiner Auffassung
unwirksame fristlose Kündigung gewandt und ferner die Zahlung von Krankentagegeld
und die Erstattung von Behandlungskosten verlangt. Während des erstinstanzlichen
Verfahrens hat die Beklagte die Krankheitskostenversicherung wieder in Kraft gesetzt.
Insoweit und hinsichtlich der Behandlungskosten haben die Parteien die Klage
übereinstimmend für erledigt erklärt. Das vom 11.10.2006 bis zum 12.12.2007
angefallene Krankentagegeld abzüglich der bis zu diesem Zeitpunkt für die
Krankentagegeldversicherung bestehenden Beitragsrückstände hat der Kläger auf
46.991,00 € beziffert.
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Der Kläger hat zuletzt beantragt,
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festzustellen, dass die Krankentagegeldversicherung nach den Tarifen ETC 42 und
ETC 91 unverändert fortbesteht,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 46.991 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat Widerklage erhoben und die ihr von der F.GmbH in Rechnung
gestellten Kosten von 1.879,66 € ersetzt sowie das vom 14. bis 18.9.2006 an den Kläger
gezahlte Krankentagegeld von 565 € zurück verlangt. Sie hat insoweit beantragt,
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den Kläger zu verurteilen, an sie 2.444,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Widerklage abzuweisen.
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Die Beklagte hat sich zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigung darauf berufen, dass
der Kläger trotz des Bezugs von Krankentagegeld seiner beruflichen Tätigkeit
nachgegangen sei. Ferner hat sie die Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestritten.
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Das Landgericht hat den Kläger angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der
Zeugen T. und B.. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf das
Sitzungsprotokoll vom 12.12.2007 verwiesen (Bl. 131 ff. d.A.).
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Daraufhin hat es die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Zur
Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe das
Versicherungsverhältnis hinsichtlich der Krankentagegeldtarife wirksam gekündigt. Der
Kläger habe während des Bezugs von Krankentagegeld seine berufliche Tätigkeit in
nicht unerheblichem Umfang ausgeübt. Der Kläger habe mit der Zeugin T. einen Termin
vereinbart und wahrgenommen, in dem es um einen Auftrag zur Sanierung eines
Badezimmers gegangen sei. Nach der insoweit glaubhaften Aussage der Zeugin T.
hätten die Arbeiten zeitnah ausgeführt werden sollen. Der Kläger habe auch mit dem
Zeugen B. einen Termin zur Auftragsbesprechung vereinbart. Nach den Bekundungen
des Zeugen B. habe der Kläger seine Bereitschaft gezeigt, den als lukrativ dargestellten
und für die nahe Zukunft in Aussicht gestellten Auftrag zu übernehmen. Bei diesen
Akquisitionsmaßnahmen handele es sich nicht um geringfügige und untergeordnete
Tätigkeiten. Die Widerklage sei begründet. Für den Zeitraum vom 14. bis 18.9.2006
habe der Kläger das Krankentagegeld ohne Rechtsgrund erhalten. Er sei seiner
beruflichen Tätigkeit nachgegangen. Ferner seien die durch die Ermittlungen der
F.GmbH angefallenen Kosten durch eine Vertragsverletzung des Klägers verursacht
worden und daher von ihm zu ersetzen.
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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Entgegen der Auffassung des
Landgerichts sei die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung der
Krankentagegeldversicherung nicht berechtigt gewesen. Der Kläger habe mit den
Zeugen B. und T. keine verbindlichen Gespräche geführt. Er sei, wenn überhaupt, nur
geringfügig beruflich tätig gewesen. Ein konkretes Angebot habe er nicht unterbreitet.
Außerdem seien ihm Arbeitsversuche zu gestatten. Die Beklagte habe die Erkenntnisse
über die Berufsausübung des Klägers zudem durch unzulässigen Einsatz von
Testpersonen gewonnen und sich daher selbst unredlich verhalten. Sie habe zuvor
keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine tatsächliche Berufsausübung gehabt.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils
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1. festzustellen, dass die Krankentagegeldversicherung nach den Tarifen ETC 42
und ETC 91 unverändert fortbesteht,
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2. die Beklagte zu verurteilen, ihm 46.991 € nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
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3. die Widerklage abzuweisen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien
wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
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II.
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Die zulässige Berufung hat ganz überwiegend Erfolg.
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Die Krankentagegeldversicherung nach den Tarifen ETC 42 und ETC 91 besteht
unverändert fort. Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 11.10.2006 ist unwirksam.
Da von Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 11.10.2006 bis 12.12.2007 auszugehen ist,
kann der Kläger das in diesem Zeitraum rückständig gewordene Krankentagegeld
abzüglich der Beitragsrückstände von der Höhe nach unstreitig insgesamt 46.991 € von
der Beklagten verlangen. Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz
der Detektivkosten von 1.879,66 € besteht nicht. Der von der Beklagten weiter geltend
gemachte Anspruch auf Rückzahlung von Krankentagegeld ist nur in Höhe von 226 €
begründet.
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1. Die fristlose Kündigung der Beklagten, die an den Anforderungen des § 314 BGB zu
messen ist, ist unwirksam.
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a) Im rechtlichen Ausgangspunkt kommt eine Kündigung aus wichtigem Grund im
Bereich der privaten Krankenversicherung vor allem dann in Betracht, wenn der
Versicherungsnehmer Versicherungsleistungen erschleicht oder zu erschleichen
versucht. Dies ist etwa der Fall, wenn jemand Krankentagegeld wegen
Arbeitsunfähigkeit verlangt und dem Versicherer die Arbeitsunfähigkeit mitteilt, nicht
aber den Umstand, dass er seinen Beruf ungeachtet der Arbeitsunfähigkeit praktisch voll
ausübt. Die Kündigung aus wichtigem Grund erfordert allerdings eine Berücksichtigung
aller Umstände des Einzelfalls und die Abwägung der beiderseitigen Interessen (§ 314
Abs. 1 Satz 2 BGB). Gelegentliche Akquisitionstätigkeiten eines Selbständigen hat der
Bundesgerichtshof in einem von ihm entschiedenen Fall unter Heranziehung weiterer
Gesichtspunkte nicht als ausreichend angesehen, um im Rahmen der gebotenen
Interessenabwägung die fristlose Kündigung einer Krankentagegeldversicherung zu
rechtfertigen (BGH VersR 2007, 1260 ff.).
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b) Der Kläger hat während des Bezugs von Krankentagegeld seine berufliche Tätigkeit
ausgeübt und sich hierdurch vertragswidrig verhalten (vgl. § 1 Abs. 3 der Allgemeinen
Vertragsbedingungen). Sowohl nach seinen Angaben vor dem Landgericht als nach
den Aussagen der Zeugen T. und B. hat der Kläger Akquisitionstätigkeiten
vorgenommen, indem er am 14.9.2006 mit der Zeugin T. ein vermeintlich
umzugestaltendes Badezimmer besichtigte und indem er am 15.9.2006 in seinem
Privathaus ein Gespräch mit dem Zeugen B. über mögliche künftige
Handwerksleistungen für einen vom Zeugen B. angeblich vertretenen Kunden führte.
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Soweit der Kläger gegenüber dem Zeugen B. die Ausführung von Arbeiten im S. in C.
und eine Zusammenarbeit mit mehreren Wohnungsbaugesellschaft geschildert haben
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soll, lässt sich dem Vortrag der Beklagten und der Aussage des Zeugen B. schon nicht
hinreichend sicher entnehmen, dass die angeführten Tätigkeiten überhaupt in den
Zeitraum des Bezugs von Krankentagegeld nach dem 24.10.2005 gefallen sind. Im
Übrigen können entsprechende Erklärungen des Klägers – wie auch die vom Zeugen B.
wieder gegebene Äußerung des Klägers, dass dieser am 15.9.2006 noch einen
geschäftlichen Termin in einem Autohaus gehabt habe – ohne weiteres ausschließlich
dazu gedient haben, den Kläger gegenüber dem Zeugen B. in einem günstigen Licht
erscheinen zu lassen, ohne dass tatsächlich geschäftliche Kontakte und
Arbeitstätigkeiten des Klägers zugrunde gelegen haben. Soweit der Kläger, wie die
Zeugin T. über einen Zeitraum von etwa einer Stunde beobachtet hat, Eigenleistungen
bei der Errichtung eines Mehrfamilienhauses erbracht hat, handelte es sich nicht um die
Ausübung der Berufstätigkeit des Klägers. Das entsprechende Verhalten fiel daher nicht
unter § 1 Abs. 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen.
c) Anders als das Landgericht angenommen hat, war die außerordentliche Kündigung
unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der
beiderseitigen Interessen nicht gerechtfertigt. Der Beklagten ist die Fortsetzung der
Krankentagegeldversicherung nicht unzumutbar.
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Die im vorliegenden Verfahren feststellbare Berufsausübung des Klägers war äußerst
gering. Sie beschränkte sich im Wesentlichen auf zwei Tage und beinhaltete jeweils
Akquisitionstätigkeiten von geringer zeitlicher Dauer, die im Vorfeld der eigentlichen
Berufsausübung des Klägers lagen und einer Genesung nicht entgegen standen. Hinzu
kommt, dass die Gespräche des Klägers mit den Zeugen T. und B. im Ergebnis völlig
unverbindlich geblieben sind. Das gewünschte Angebot für die Neugestaltung des
Badezimmers hat der Kläger der Zeugin T. unstreitig nicht erteilt. Die Unterredung mit
dem Zeugen B. betraf nicht einmal konkrete Arbeiten an einem bestimmten Objekt,
sondern war – auch nach der Darstellung des Zeugen – allgemein gehalten.
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Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagte
das vertragswidrige Verhalten des Klägers selbst in treuwidriger Weise herbeigeführt
hat. Sie hat die dem Kläger zur Last gelegte Berufsausübung durch den unzulässigen
Einsatz von Testpersonen ausgelöst. Als die Beklagte die F.GmbH mit der Überprüfung
des Klägers beauftragt hat, hatte sie nach eigenem Vorbringen keinen konkreten
Verdacht. Die von der F.GmbH zunächst angesprochenen Nachbarn hatten "den
Eindruck, dass der Kläger wohl fast immer arbeite" (vgl. Bl. 122 d.A.). Diese vagen
Informationen genügten ebenfalls nicht, um einen konkreten Verdacht zu begründen.
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Dem im nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 22.10.2008
hervorgehobenen Umstand, dass die Beklagte die Krankentagegeldzahlungen – anders
als die Krankenversicherung in dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 18.7.2007
– IV ZR 129/06 (VersR 2007, 1260 ff.) zugrunde liegenden Fall – im Zeitpunkt der
Überprüfung noch nicht eingestellt hatte, misst der Senat keine ausschlaggebende
Bedeutung zu. Auch wenn der Kläger nicht mangels laufender Einkünfte in besonderer
Weise auf Akquisitionen angewiesen war, ist dessen feststehende Berufsausübung
ihrem Umfang nach bei wertender Betrachtung als geringfügig anzusehen.
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2. Der Kläger kann aufgrund des fortbestehenden Versicherungsverhältnisses das vom
11.10.2006 bis 12.12.2007 rückständig gewordene Krankentagegeld abzüglich der bis
zu diesem Zeitpunkt für die Krankentagegeldversicherung bestehenden
Beitragsrückstände von der Höhe nach unstreitig insgesamt 46.991 € von der Beklagten
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verlangen. In diesem Zeitraum war der Kläger arbeitsunfähig. Das bloße, in keiner
Weise substantiierte Bestreiten der Arbeitsunfähigkeit durch die Beklagte ist
unbeachtlich.
Der Kläger hat im Oktober 2005 einen Herzinfarkt erlitten, der eine Herzoperation mit
dreifachem arteriovenösem By-Pass notwendig machte. Aus dem Bericht des Arztes Dr.
D. vom 25.8.2008 (Bl. 220 f. d.A.) geht schlüssig hervor, dass der Kläger bis heute bei
schwacher Herzleistung und wiederkehrenden Brustkorbschmerzen links unter Angst
vor einem erneuten Infarkt leidet. Ferner ist festzustellen, dass der Kläger seinen
Fliesenlegerbetrieb zuletzt vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit im Oktober 2005 ohne
Mitarbeiter geführt hat, so dass eigenhändige Arbeit den wesentlichen Teil der
Berufstätigkeit des Klägers darstellte. In ihrem Schreiben vom 18.8.2006 an die mit der
Überprüfung des Klägers beauftragte Gesellschaft hat die Beklagte nämlich selbst
angegeben, dass der Kläger keine Familienangehörigen oder Mitarbeiter beschäftige
(Bl. 120 d.A.).
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Vor diesem Hintergrund, der ungeachtet der von der Zeugin T. beobachteten
Eigenleistungen des Klägers selbst eine teilweise Arbeitsfähigkeit als fern liegend
erscheinen lässt, ist das pauschale, in keiner Weise substantiierte Bestreiten der
Arbeitsunfähigkeit des Klägers (vgl. hierzu S.7 des Sitzungsprotokolls des Landgerichts
vom 12.12.2007, Bl. 136 d.A.) unbeachtlich (allgemein für die Notwendigkeit
substantiierten Vortrags des Versicherers im Zusammenhang mit streitiger
Arbeitsunfähigkeit: Prölls/Martin, VVG 27. Aufl. § 1 MBKT 94 Rdn. 8). Der Beklagten
wäre es möglich und zumutbar gewesen, näher aufzuzeigen, warum der Kläger in
seinem Beruf als Fliesenleger arbeitsfähig gewesen sein soll. Die Beklagte ist als
Krankenversichererin sachkundig. Sie verfügt, wie dem Senat aus zahlreichen anderen
Verfahren bekannt ist, über ständige medizinische Berater. Zudem hätte die Beklagte,
sofern für sie Zweifel bestanden, zur Erlangung zusätzlicher Erkenntnisse die
Möglichkeit gehabt, eine Untersuchung des Klägers durch einen von ihr beauftragten
Arzt zu verlangen (§ 13 Abs. 3 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen).
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3. Der Beklagten steht gegen den Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein
Anspruch auf Rückzahlung von Krankentagegeld in Höhe von 226 € zu. Die im Übrigen
mit der Widerklage geltend gemachte Ansprüche bestehen nicht.
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Für den 14.9.2006 und den 15.9.2006 hat die Beklagte das Krankentagegeld von
jeweils 113 € ohne rechtlichen Grund geleistet. Da der Kläger an den beiden Tagen
Akquisitionstätigkeiten entfaltet hat, die zu seiner Berufstätigkeit gehörten, stand ihm
gemäß § 1 Abs. 3 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen kein Anspruch auf
Krankentagegeld zu. Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebietet
insoweit keine Korrektur. In der Zeit vom 16. bis 18.9.2008, auf den sich das
Rückforderungsbegehren der Beklagten noch bezieht, hat der Kläger auch nach dem
Vorbringen der Beklagten keine berufliche Tätigkeit ausgeübt.
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Mangels eines zur Kündigung berechtigenden Verhaltens des Klägers steht der
Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der von ihr aufgewandten Detektivkosten von
1.879,66 € nicht zu.
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4. Die Zinsentscheidung folgt aus § 288 Abs. 1 Satz 1BGB.
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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 22. Oktober 2008 gibt keinen
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Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die prozessualen
Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 91a, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2
ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, die der Senat zugrunde gelegt hat, geklärt oder solche des
Einzelfalls.
Berufungsstreitwert: 53.539,86 € (Antrag zu 1: 4.104,66 € = [49,33 €
+ 48,40 €] x 42; Antrag zu 2: 46.991 €; Antrag zu 3: 2.444,20 €)
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