Urteil des OLG Köln vom 07.05.2009

OLG Köln: culpa in contrahendo, unwirksamkeit der kündigung, treu und glauben, pachtzins, geschäftsführer, verzug, streichung, vollstreckung, pachtvertrag, transport

Oberlandesgericht Köln, 23 U 2/08

Datum:

07.05.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

23. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

23 U 2/08

Vorinstanz:

Amtsgericht Erkelenz, 11 Lw 22/06

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts –

Landwirtschaftsgericht – Erkelenz vom 3.3.2008 (11 Lw 22/06) im

Zahlungstenor dahin abgeändert, dass der Beklagte zu 1. unter

Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt wird, an die Klägerin

38.462,95 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz aus 29.438,13 € vom 1.10.2005 bis zum 2.9.2007 und aus

38.462,95 € seit dem 3.9.2007 zu zahlen.

2. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 16

% , der Beklagte zu 1. zu 72 % allein und die Beklagten zu 1. bis 3. als

Gesamtschuldner zu 12 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 3 % , der

Beklagte zu 1. zu 87 % allein und die Beklagten zu 1. bis 3. als

Gesamtschuldner zu 10 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung des

Räumungsanspruchs kann durch Sicherheit in Höhe von 150.000,-- €

abgewendet werden, wenn die Klägerin vor der Vollstreckung nicht

Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung der

Geldforderungen kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des

vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn die Gegenseite vor

der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Wegen des Sachverhaltes und des erstinstanzlichen Streitstandes wird auf das

angegriffene Urteil Bezug genommen. Mit der Berufung verfolgen die Beklagten den

Antrag auf Klageabweisung und die Widerklageanträge zu 1. und 2. fort.

Zur Begründung führen sie im wesentlichen aus:

Das Recht der Klägerin zur außerordentlichen Kündigung sei nach dem Willen der

Pachtvertragsparteien, also dem der Beklagten zu 1. und seiner Mutter, durch

Streichung des § 16 des Pachtvertrages vom 7.1.1997 ausgeschlossen worden. Der

vom Beklagten erhobene Vorwurf, die Unterschrift unter der Einverständniserklärung

vom 25.4.2002 sei von dem Berater der Klägerin, Herrn C , gefälscht worden, berechtige

die Klägerin nicht zur außerordentlichen Kündigung. Zum einen habe der Beklagte zu 1.

in Wahrnehmung seiner berechtigten Interessen grundsätzlich seiner Überzeugung der

Unechtheit der Unterschrift sowie der Unterschriftenfälschung gegenüber der Klägerin

und den Beteiligten Ausdruck verleihen dürfen. Dabei sei auch der in der Streichung

des § 16 des Pachtvertrages zum Ausdruck kommende Wille der Vertragsparteien zu

berücksichtigen, die außerordentliche Kündigung auszuschließen, hilfsweise sie soweit

als möglich zu erschweren. Zudem habe das Landwirtschaftsgericht zu Unrecht die

Echtheit der Unterschrift des Beklagten zu 1. als bewiesen angenommen. Es liege

allenfalls ein non-liquet vor.

Ein zur Kündigung berechtigender Verzug mit der Pachtzahlung bestehe auch nicht, da

der Geschäftsführer der Klägerin in dem Gespräch vom 22.2.2002 auf die

Pachtzahlungspflicht wirksam verzichtet habe. Die Schriftformklausel des

Pachtvertrages stehe dem nicht entgegen. Da es sich um einen von der Mutter des

Beklagten zu 1. gestellten Formularvertrag handele, sei diese Klausel unwirksam. Die

Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin, das "mache man so" beinhalte zudem

zwangsläufig und konkludent ein Abrücken vom Schriftformerfordernis. Hieran sei die

Klägerin gebunden, zumal sie bis Ende 2005 Pachtzins selbst unter Vorbehalt nicht

beansprucht habe. Jedenfalls sei sie wegen dieser Erklärung nach § 242 BGB an der

Geltendmachung von Pachtansprüchen gehindert. Zuletzt haben die Beklagten eine auf

den 5.3.2002 datierte "Interne Vereinbarung" vorgelegt, die vom Beklagten zu 1. und

dem Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnet sei und in der verabredet sei, dass die

Klägerin als Gegenleistung für die Einreichung eines Antrags auf eine

Abgrabungsgenehmigung für die Fläche "F 10 – Fst 66" keine Pacht verlange. Dieses

Dokument habe der Zeuge E erst während des Berufungsverfarens aufgefunden. Zwar

habe er dem Beklagten zu 1. von seiner Existenz schon während des erstinstanzlichen

Verfahrens berichtet. Von einem Beweisantritt durch Benennung des Zeugen E hätten

die Beklagten aber abgesehen, weil sie diesen Beweis nicht für aussichtsreich gehalten

hätten.

Vorsorglich wenden die Beklagten zudem ein:

Nach § 21 des Pachtvertrages seien auf den vereinbarten Pachtzins monatlich 1.000,--

DM bis zu einem Gesamtbetrag von 99.000,-- DM anzurechnen, so dass sich der

Zahlbetrag der monatlichen Pacht auf 1.333,95 DM reduziert habe. Nach § 4 Nr. 3 c des

Pachtvertrages sei der Pachtzins gemindert, falls sich die Rüben- und Milchquoten

verringerten. Aufgrund des Entfallens eines wesentlichen Teils der Quoten sei die Pacht

unter Berücksichtigung der Anrechnung der 1.000,-- DM insgesamt auf Null reduziert

gewesen.

Hilfsweise rechnen die Beklagten – wie bereits in der Vorinstanz - mit einem

angeblichen Schadensersatzanspruch in Höhe von 29.365,50 € auf. In dieser Höhe sei

dem Beklagten zu 1. ein Bewirtschaftungsschaden entstanden, weil die Klägerin ihm die

Auskiesungsflächen vorenthalten habe. Das Landwirtschaftsgericht habe die

Schadensdarlegung zu Unrecht für unschlüssig gehalten, weil der Beklagte zu 1. die

Flächen ab dem Jahre 2002 nicht mehr habe bewirtschaften können. Eine

ordnungsgemäße Bewirtschaftung sei jedenfalls durch einen Lohnunternehmer möglich

gewesen.

Schließlich berufen sich die Beklagten – ebenfalls wie in der Vorinstanz, nunmehr aber

im Wege der Aufrechnung - auf die Auskiesungsvereinbarung vom September 2001.

Aus dieser stehe dem Beklagten zu 1. ein aufrechenbarer Vergütungsanspruch in Höhe

von 768.743,-- € zu. Der Vereinbarung, bei der es sich entgegen der Einschätzung des

Landwirtschaftsgerichts nicht nur um einen Vorvertrag handele, sei die Klägerin

beigetreten; sie habe immer erklärt und sich auch so verhalten, dass die Vereinbarung

zwischen den Parteien bindend sei.

Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das

angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen

Vorbringens. Sie bestreitet die Echtheit der von den Beklagten vorgelegten "Internen

Vereinbarung" vom 5.3.2002; ihr Geschäftsführer habe diese Vereinbarung weder

unterzeichnet noch sonst abgeschlossen. Ferner hat sie den Pachtvertrag mit Erklärung

vom 4.4.2008 wegen Pachtverzuges für die Zeit vom 1.8.2007 bis März 2008 in Höhe

9.550,08 € vorsorglich erneut gekündigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze

der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur insoweit Erfolg, als der vom Beklagten zu

1. zu begleichende Pachtrückstand lediglich 38.462,95 € beträgt. Im übrigen ist das

Rechtsmittel unbegründet. Im einzelnen gilt folgendes:

Das Landwirtschaftsgericht hält die Pachtkündigungen vom 28.11.2005 und 5.4.2007 für

wirksam, weil der zum Kündigungsgrund genommene Vorwurf des Beklagten zu 1., der

Berater der Klägerin, Herr C , habe die Unterschrift unter der Einverständniserklärung

vom 25.4.2002 gefälscht, er - der Beklagte zu 1. - habe diese Erklärung nicht

unterschrieben, widerlegt sei. Dem ist nicht zu folgen. Die in diesem Zusammenhang

getroffenen Feststellungen des Landgerichts sind zwar rechtsfehlerfrei erhoben, wobei

das Landwirtschaftsgericht zutreffend darauf hinweist, dass der Beklagte zu 1. die

Urkunde vom 14.3.2002 unstreitig unterschrieben hat. Ein Grund, weshalb der Berater

der Klägerin das Schreiben vom 25.4.2002 gefälscht haben sollte, ist auch nicht

ersichtlich. Nach Auffassung des Senats ist dies aber noch kein Grund von solchem

Gewicht, dass er zur außerordentlichen Kündigung nach §§ 594 e, 543 BGB berechtigt

hätte. In der Kündigung vom 28.11.2005 wird dieser Grund nur am Rande

herangezogen. Zur Kündigung könnte er nur berechtigen, wenn der Beklagte zu 1. der

Klägerin selbst eine Täuschung vorgeworfen hätte. Das war bis dahin offenbar nicht der

Fall. Jedenfalls wird dies in der Kündigung vom 28.11.2005 nicht behauptet. Die im

Laufe dieses Rechtsstreits ausgesprochene Kündigung vom 5.4.2007 wird darauf

gestützt, dass die Beklagten im Schriftsatz vom 4.1.2007 behauptet hätten, dass der

Berater der Klägerin im Rahmen eines Gesamtplanes gehandelt habe. In der

entsprechenden Passage des Schriftsatzes heißt es: "Zusammen mit der gefälschten

Übertragung des Ausgrabungsantrages und dem Vertrauen in die anwaltliche

Bestellung, wurde Herr T über Jahre getäuscht und an richtigem Handeln gehindert.

Durch die Beteiligung des Anwaltes spricht viel für ein von Anfang an geplantes

Vorgehen." Das ist eine Wertung der gesamten im Schriftsatz vorgetragenen Umstände,

die sich nach Auffassung des Senat noch im Rahmen eines zulässigen

Prozessvortrages hält.

Allerdings greift die auf Pachtverzug gestützte und dem Beklagten zu 1. am 3.9.2007

zugestellte Kündigung vom 27.8.2007 durch, weil der Beklagte zu 1. mit der Entrichtung

eines nicht unerheblichen Teiles der Pacht länger als drei Monate in Verzug war (§§

594 e Abs. 1 und 2, 543 BGB).

a) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht daran, dass die Klägerin auf die

Zahlung von Pachtzins bindend verzichtet hätte.

aa) Einen derartigen Verzicht hat der Geschäftsführer der Klägerin insbesondere nicht in

der Besprechung zwischen den Pachtvertragsparteien am 22.2.2002 erklärt. Das

Landwirtschaftsgericht verneint eine wirksame Änderung des Pachtvertrages im

Hinblick auf die Schriftformklausel des Pachtvertrages, die die Parteien nach dem

Ergebnis der Beweisaufnahme nicht abbedungen hätten. Die Beklagten wenden

hiergegen unter anderem ein, der Pachtvertrag sei ein von der Mutter des Beklagten zu

1. gestellter Formularvertrag, so dass die Schriftformklausel unwirksam sei. Ob dem zu

folgen ist, kann letztlich dahinstehen. Der von den Zeugen bekundeten Erklärung des

Geschäftsführers der Klägerin ist ein auch für die Zukunft verbindlicher Verzicht auf

Pacht nicht zu entnehmen. Seine Erklärung lässt sich bei der nach §§ 133, 157 BGB

gebotenen Auslegung aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers unter

Berücksichtigung von Treu und Glauben und der gegenseitigen Interessenlage nur

dahin verstehen, dass die Klägerin bis auf weiteres von der Geltendmachung von Pacht

absehe. Dagegen, dass er den Pachtvertrag für die Zukunft bindend hätte ändern und

mit vertraglicher Wirkung für die Klägerin auf Pachtzahlungen hätte verzichten wollen,

sprechen vielmehr alle die Umstände, die das Landwirtschaftsgericht im

Zusammenhang mit der Frage der Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin minutiös

geschildert und zutreffend gewürdigt hat (Urteil des Landwirtschaftsgerichts S. 20). Das

Landwirtschaftsgericht hat hieraus zu Recht den Schluss gezogen, aus der ungeklärten

Rechtslage erkläre es sich, dass die Klägerin über längere Zeit keine

Pachtzinszahlungen gefordert habe. Die Äußerungen des Geschäftführers der Klägerin

sind im Zusammenhang mit den gesamten Vertragsverhandlungen über die

Auskiesungsproblematik und den erstrebten Abschluss eines Kooperationsvertrages zu

sehen. Dessen Zustandekommen war aber noch ungeklärt und wurde in den laufenden

Jahren immer ungewisser, bis die Entwicklung in den Jahren 2004 und 2005 schließlich

in das Scheitern der Verhandlungen mündete. Hierin fügt sich die vom Zeugen E

berichtete Äußerung des Geschäftsführers bei einem gemeinsamen Frühstück am

16.11.2001 ein, er wolle keine Pachtzinsen, das "werde noch geregelt". Auch dies ist

ein Beleg dafür, dass die Klägerin eine abschließende Festlegung erkennbar vermeiden

und die Frage der Pachtzinszahlung einer abschließenden Regelung im

Zusammenhang mit dem Abschluss des Kooperationsvertrages vorbehalten wollte.

Dass die Klägerin das Scheitern des Kooperationsvertrages (alleine) zu vertreten

gehabt hätte, ist nicht ersichtlich. Daraus ließe sich zudem kein Verzicht auf den

Pachtzins ableiten. Zu erwägen wäre nur, ob die Klägerin aufgrund der Erklärung des

Geschäftsführers und ihres späteren Verhaltens Pachtzinsansprüche für einen gewissen

Zeitraum verwirkt hat. Das lässt sich aber allenfalls für das Jahr 2002 annehmen.

Insoweit hat das Landgericht die Zahlungsklage aber schon wegen Verjährung der

Ansprüche abgewiesen. Für den späteren Zeitraum kann eine Verwirkung und

Treuwidrigkeit im Hinblick auf die immer ungewisser gewordene Verhandlungslage

nicht mehr angenommen werden.

bb) Die von den Beklagten erst im Berufungsverfahren unter Vorlage der "Internen

Vereinbarung" vom 5.3.2002 aufgestellte Behauptung, der Geschäftsführer der Klägerin

habe als Gegenleistung für die Beantragung der Auskiesungsgenehmigung auf den

Pachtzins verzichtet, ist nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Die verspätete

Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels beruht auf Nachlässigkeit. Die Beklagten

haben eingeräumt, dass der Zeuge E die Beklagten schon während des ersten

Rechtszuges auf die Existenz einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung

hingewiesen habe. Bei der gebotenen prozessualen Sorgfalt hätten sie den Zeugen

daher bereits erstinstanzlich zum Beweis ihrer Behauptung benennen müssen. Die von

ihnen als Entschuldigung angeführte prozesstaktische Erwägung ist unbeachtlich,

zumal sie auch - schon im Hinblick darauf, dass das Landwirtschaftsgericht den Zeugen

ohnehin zur Problematik des Pachtverzichts vernommen hat - in keiner Weise

nachvollziehbar begründet worden ist. Die von den Beklagten zum Beweis vorgelegte

Ablichtung der "Internen Vereinbarung" ist als Beweismittel untauglich. Die Klägerin hat

in rechtlich zulässiger Weise die Echtheit der Urkunde und der dortigen Unterschrift

ihres Geschäftsführers bestritten. Mittels der Ablichtung lässt sich diese auch durch ein

Schriftgutachten nicht klären, so dass die Beklagten auf einen Zeugenbeweis

beschränkt sind, der jedoch aus den angeführten Gründen nach § 531 Abs. 2 ZPO

präkludiert ist.

b) Die Beklagten wollen die Unwirksamkeit der Kündigung zudem aus der Streichung

des § 16 in dem von den Beklagten vorgelegten Exemplar des Pachtvertrages vom

7.1.1997 herleiten. Die Klägerin hat ein Exemplar zur Akte gereicht, in dem die Klausel

nicht gestrichen ist. Darauf, welche Version vereinbart worden ist, kommt es aber

ebenso wenig an wie auf die Frage der generellen Abdingbarkeit des Rechts des

Verpächters zur außerordentlichen Kündigung (dazu etwa Harke in: Münchener

Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 594 e Rdn. 2). Seinem eindeutigen Wortlaut nach sollen

durch § 16 dem Verpächter nur über die gesetzlich festgelegten Gründe hinaus

zusätzliche Kündigungsgründe eingeräumt werden ("Der Verpächter kann den Vertrag

außer aus den gesetzlich festgelegten Gründen vorzeitig kündigen a) ......, b) ......"). Mit

der behaupteten Streichung der Klausel kann bei verständiger Auslegung (§§ 133, 157

BGB) also alleine die Vereinbarung der zusätzlichen Kündigungsgründe entfallen. Das

Recht zur außerordentlichen Kündigung aus gesetzlichen Gründen und namentlich

wegen Pachtverzuges bleibt unberührt.

Die von den Beklagten geltend gemachten Pachtzinsminderungen und Aufrechnungen

greifen – von einer Reduzierung des Pachtzinses hinsichtlich der von der Klägerin für

die Auskiesung verwendeten Teilfläche mit einer Größe von 4,9 ha abgesehen - nicht

durch:

a) Die Beklagten wenden ein, in § 21 des Pachtvertrages sei verabredet, dass monatlich

1.000,-- DM bis zum Gesamtbetrag von 99.000,-- DM auf die Pacht angerechnet würden,

so dass sich der monatliche Pachtzins von Vornherein auf 1.333,95 DM reduziert habe.

Mit dem Anrechnungsbetrag werde vorsorglich aufgerechnet. Außerdem habe der

Pachtzins nach § 4 Nr. 3 c der Pachtvertrages der Minderung unterlegen, falls sich die

Milch- und Rübenquoten verringerten. Ein wesentlicher Teil der Quoten sei entfallen.

Insgesamt sei die Pacht daher auf Null gemindert gewesen.

Dies ist im Berufungsverfahren neu eingeführter Vortrag, der im übrigen unschlüssig ist.

Die Verringerung der Milch- und Rübenquoten beruht – unstreitig und wie aus dem

Verfahren OLG Köln 23 U 6/07 bekannt – darauf, dass der Beklagte zu 1. diese Quoten

teilweise verkauft hat. Das gibt ihm bei interessengerechter Auslegung der Bestimmung

in § 4 Nr. 3 c des Pachtvertrages (§§ 157, 242 BGB) aber kein Minderungsrecht. Dass

die Quoten aus anderen Gründen verringert gewesen seien, ist nicht vorgetragen. Was

es mit der Anrechnung von monatlich 1.000,-- DM auf sich hat, ist unklar. Nach § 21 Nr.

3 b des Vertrages soll es sich um Lohnausfall für die Zeit von Juli 1991 bis Dezember

1996 (monatlich 1.500,-- DM) handeln. Die Klausel dürfte als

Aufrechnungsvereinbarung auszulegen sein. Allerdings ist nicht ersichtlich oder

dargetan, dass damit auch der Aufrechnungsbetrag selbst von den Pachtparteien

festgestellt worden ist. Dagegen spricht, dass man dann den Pachtzins von Vornherein

für den entsprechenden Zeitraum auf den verringerten Betrag hätte festsetzen können.

Da die Klägerin die Berechtigung des Pachtabzuges bestreitet, hätten die Beklagten

hierzu näher vortragen müssen. Dies ist nicht geschehen. Abgesehen davon wäre

weiteres Vorbringen hierzu nach §§ 531 Abs. 2, 533 ZPO verspätet gewesen.

b) Einen schon erstinstanzlich zur Aufrechnung gestellten Anspruch des Beklagten zu 1.

auf Entschädigung in Höhe von 29.365,50 € (entsprechend der mit Schriftsatz vom

9.10.2007 vorgelegten Berechnung der Landwirtschaftskammer) wegen der

Nichtbewirtschaftung der Auskiesungsfläche hat das Landwirtschaftsgericht zu Recht

verneint, weil nicht schlüssig dargetan sei, dass der Beklagte zu 1. die Fläche infolge

der Auskiesung nicht habe bewirtschaften können. Dies haben die Beklagten auch im

Berufungsverfahren nicht substantiiert dargelegt. Die Behauptung, der Betrieb habe

durch Lohnunternehmer bewirtschaftet werden können ist, ist nicht näher begründet. Die

Klägerin verweist in der Berufungserwiderung zu Recht darauf, dass der Beklagte zu 1.

auch die übrigen Hofflächen nicht hat bewirtschaften lassen. Für die Jahre 2002 – 2004

scheitert der Anspruch im übrigen schon dem Grunde nach. Der Beklagte zu 1. war mit

der Auskiesung bis Ende 2004 einverstanden. Insoweit käme allenfalls ein Anspruch

aus culpa in contrahendo unter dem Gesichtspunkt vergeblicher Aufwendungen in

Betracht, die im Vertrauen auf das Zustandekommen der Auskiesungskooperation

entstanden sein mögen. Das hätte aber zur Voraussetzung, dass die Klägerin das

Scheitern der Vertragsbeziehung zu vertreten hat. Dies lässt sich – wie ausgeführt -

nicht feststellen.

c) Schließlich stellen die Beklagten einen angeblichen Vergütungsanspruch in Höhe

von 768.734,-- € aus der Vereinbarung vom September 2001 zur Aufrechnung.

Erstinstanzlich haben die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht aus ihr ableiten wollen.

Das Landwirtschaftsgericht hat dies mit der Begründung verneint, dass der

Vertragspartner nicht die Klägerin, sondern die W Transport BV sei. Dem ist zu folgen.

Dass die Klägerin der Vereinbarung beigetreten sei, ist nicht schlüssig dargetan.

Plausible Gründe, weshalb die Klägerin dies getan haben sollte, sind nicht ersichtlich.

Bei der Vereinbarung handelt es sich eindeutig nur um einen Vorvertrag, wie daraus

hervorgeht, dass sie als "Basis für noch einen abzuschließenden Geschäftsvertrag"

dienen sollte. Zwar war die Vereinbarung Grundlage der von der Klägerin mit dem

Beklagten zu 1. geführten Verhandlungen über den Anschluss eines

Kooperationsvertrag. In dieser Hinsicht - nämlich als Verhandlungsgrundlage – mag

sich der Geschäftsführer der Klägerin an sie gebunden gesehen haben. Daraus folgt

aber nicht, dass dies Klägerin der Vereinbarung mit vertraglicher Bindung – sei es

anstelle oder neben der W Transport BV – beigetreten ist. Dafür bestand aus ihrer Sicht

kein Grund. Etwas anderes haben die Beklagten nicht schlüssig dargetan. Im übrigen

beruhte die Vereinbarung noch auf der Vorstellung, dass die W Transport BV das

Gelände vom Beklagten zu 1. und dessen Mutter anpachten sollte. Dem ist durch die

spätere Entwicklung die Geschäftsgrundlage entzogen worden. Aus diesen Gründen

haben die niederländischen Gerichte (Rechtbank Maastricht, Urteil vom 20.12.2006, Bl.

327 ff. d.A., und der Gerechtshof Herzogenbusch, Urteil vom 22.7.2008, Bl. 1320 ff. d.A.)

die vom Beklagten zu 1. gegen die W Transport BV erhobene Klage mit überzeugender

Begründung abgewiesen. Auch soweit der Beklagte zu 1. durch die später von der

Klägerin vorgenommene Auskiesung in seinen Rechten als Pächter beeinträchtigt

worden ist, kann er keine Rechte aus der Vereinbarung vom September 2001 ableiten

(vgl. Urteil Gerechtshof Herzogenbusch vom 22.7.2008).

d) Ein aufrechenbarer Vergütungsanspruch steht dem Beklagten zu 1. auch nicht aus

ungerechtfertiger Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) zu. Die Beklagten meinen, die Klägerin

habe in das dem Beklagten zu 1. durch den Pachtvertrag eingeräumte

Auskiesungsrecht eingegriffen. Das trifft nicht zu. Nach § 10 des Pachtvertrages ist das

Recht auf Gewinnung von Bodenbestandteilen gerade nicht mitverpachtet. Die

unentgeltliche Entnahme von Bodenbestandteilen ist nur gestattet, soweit sie zur

laufenden Unterhaltung und gewöhnlichen Ausbesserung des Pachtbetriebes

erforderlich ist und den Regeln einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung entspricht.

Dies umfasst nicht die Auskiesung der Pachtflächen.

e) Indem die Klägerin eine Teilfläche des verpachteten Hofes zur Auskiesung

verwendet hat, hat sie die Nutzung diesen Teils der Pachtsache dem Beklagten zu 1.

vorenthalten. Das führt dazu, dass die geschuldete Pacht um einen der vorenthaltenen

Teilfläche entsprechenden Teil gemindert ist. Die Teilfläche hat unstreitig eine Größe

von 4, 9 ha. Das entspricht 10,5 % der Gesamtfläche von 46,679 ha. Demgemäß

verringert sich der vom Landwirtschaftsgericht für den unverjährten Zeitraum vom

1.1.2004 bis zum 31.12.2005 in Höhe von 42.975,36 € zugesprochene Pachtzins um

4.512,41 € auf 38.462,95 €. In diesem Umfang ist die Berufung des Beklagten zu 1.

hinsichtlich des Zahlungsantrages begründet. Selbst unter Berücksichtigung dessen,

dass dem Beklagten zu 1. bis zur Kündigung ein den Verzug ausschließendes (vgl.

Emmerich in: Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 320 Rdn. 46 m. w. N.)

Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB in Höhe des zwei – bis dreifachen

Minderungsbetrages zustand (Emmerich a.a.O. Rdn. 55), war er mit einem Betrag von

29.438,13 € und folglich einem nicht unerheblichen Teil des Pachtzins länger als drei

Monate in Verzug (§ 594 e Abs. 2 BGB), so dass das Kündigungsrecht der Klägerin und

ihr durch die Kündigung begründeter Räumungsanspruch hiervon nicht betroffen sind.

Dem auf Ausgleich des Pachtverzuges für den Zeitraum bis zum 31.12.2005 gerichteten

Zahlungsantrag ist nach dem zu 3. Ausgeführten nur in Höhe von 38.462,95 €

stattzugegeben. Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges sind für diesen Betrag

erst ab dem 3.9.2007 zuzuerkennen, da das Pachtverhältnis erst durch die an diesem

Tag zugestellte Kündigung vom 27.8.2007 beendet worden ist. Vorher war der Beklagte

zu 1. lediglich mit dem nicht durch ein Zurückbehaltungsrecht abgedeckten Betrag von

29.438,13 € in Verzug.

Da das Pachtverhältnis durch die Kündigung beendet worden ist, sind die

Widerklageanträge des Beklagten zu. 1 unbegründet, da sie ein wirksames

Pachtverhältnis voraussetzen,

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 30.4.2009 gibt zu einer

abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO, der Ausspruch

zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür erforderlichen Voraussetzungen nach

§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht vorliegen. Insbesondere wirft die Sache keine

entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Streitwert erster Instanz: 115.515,62 € (Klageantrag zu 1.:14.325,12 €, Klageantrag zu

2.: 57.500,-- €; Hilfsaufrechnung: 29.365,50 €; Widerklageantrag jeweils 7.162,50 €)

Berufungsstreitwert: 139.453,93 € (Klageantrag zu 1.:14.325,12 €, Klageantrag zu

2.:42.975,36,-- €; Hilfsaufrechnungen: 29.365,50 € und 38.462,95 €; Widerklageantrag

jeweils 7.162,50 €)