Urteil des OLG Köln vom 04.12.1992
OLG Köln (einstweilige verfügung, katalog, umfang, treu und glauben, herstellung, schaden, uwg, verfügung, vertrieb, auskunft)
Oberlandesgericht Köln, 6 U 58/92
Datum:
04.12.1992
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 58/92
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 31 O 352/91
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. Februar 1992 verkündete
Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 352/91 - wird
zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden den
Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten
wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin
hinsichtlich der Hauptsache durch Sicherheitsleistung in Höhe von
75.000,00 DM und wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 10.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor ihrerseits
Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheiten können von allen
Parteien auch durch selbstschuldnerische Bürgschaften einer im Gebiet
der B. D. ansässigen Großbank, öffentlich-rechtlichen Sparkasse oder
Genossenschaftsbank erbracht werden. Die Beschwer der Beklagten
wird auf 75.000,00 DM festgesetzt.
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T a t b e s t a n d
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Die Klägerin ist eine in den U. ansässige Herstel-lerin von Brillen, Brillengestellen,
Brillenglä-sern, Kontaktlinsen und Medikamenten zur Augen-behandlung, die ihre
Produkte in mindestens 22 verschiedenen Staaten, darunter auch in der B. D., über
Tochtergesellschaften vertreibt. Die Präsenta-tion der S.kollektionen, die unter den
Marken bzw. den Kollektionsbezeichnungen "R.", "K.", "L.", "D." und "Dk." in den
Verkehr gebracht werden, erfolgt in Jahreskatalogen, die den mit der Klägerin ver-
bundenen Händlern kostenlos zur Verfügung gestellt werden. Die Händler
verpflichten sich im Gegenzug, für die Produkte der Klägerin werbend tätig zu
werden. Der mit "C." betitelte Jahreskatalog der Klägerin enthält hauptsächlich
fotografische Abbil-dungen der einzelnen Brillenmodelle, die von der Klägerin
angeboten werden. Wird ein Modell mit un-terschiedlichen Gläsern oder Tönungen
angeboten, so sind neben der vollständigen Abbildung des Brillen-modells die
lieferbaren Varianten ausschnittweise wiedergegeben. Daneben sind Fotomodelle
abgebildet, die diese Brillen tragen. Der Katalog endet mit ei-nem "C." , einer
Auflistung der einzelnen im Kata-log angebotenen Brillenmodelle nach der
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Reihenfolge ihrer Bestellnummern. Wegen der weiteren Einzelhei-ten des Katalogs
"C." und seiner Gestaltung wird auf Anlage 1 der Beiakte 31 O 135/91 LG Köln Bezug
genommen. Ein Teil der Abbildungen dieser Brillen-modelle war bereits in den
Katalogen der Vorjahre 1986, 1987 und 1989 enthalten.
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Die in D. ansässige Beklagte zu 1) betreibt eben-falls einen Handel mit Brillen. Die
Beklagten zu 2) und 3) sind deren Geschäftsführerinnen. Die Beklag-te zu 1) bringt
seit Herbst einen Hauptkatalog in der B. D. in den Verkehr, der mit "R.-Sonnenbril-
len" betitelt ist und auf der Titelseite rechts un-ten die Firma der Beklagten zu 1) "Sc."
und rechts oben den Namen der Klägerin "B. ##blob##amp; L." nennt. Auf den Seiten
4 bis 27 dieses Katalogs befinden sich Abbildungen von S. der Kollektionen "R.",
"K.", "L.", "D." und "Dk. . Soweit diese Brillenmodelle in unterschiedlichen Farben
und Tönungen angeboten werden, sind diese Varianten ausschnittweise neben der
vollständigen Abbildung des Brillenmodells wiedergegeben. Bis auf wenige
Ausnahmen sind diese Abbildungen mit denen im Katalog "C. " der Klägerin
identisch. Der Hauptkatalog der Beklagten zu 1) enthält ebenfalls auf den Seiten 32
bis 34 eine "chronologische Reihenfolge der Bestellnummern", in der die
angebotenen Brillenmodelle in der Reihen-folge ihrer Bestellnummern aufgelistet
sind. Wegen der weiteren Einzelheiten des Inhalts und der Gestaltung dieses
Katalogs wird auf Anlage 1 der Schutzschrift der Beklagten zu 1) in der Beiakte 31 O
135/91 LG Köln Bezug genommen. Die Beklagten geben diesen Katalog
unentgeltlich an ihre Ge-schäftspartner ab.
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Am 14.03.1991 erwirkte die Klägerin eine einstweilige Verfügung des Landgerichts
Köln - 31 O 135/91 - gegen die Beklagte zu 1), durch die dieser untersagt wurde, in
der B. D. den "R."-S. -Hauptkatalog, wie aus den Abbildungen des Katalogs, dessen
Seiten 4 bis 34 in Fotokopie im Verfügungs-tenor enthalten sind, ersichtlich,
feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen. Diese einstwei-lige Verfügung
erkannte die Beklagte zu 1) unter Verzicht auf die Rechte aus §§ 924, 926 und 927
ZPO als entgültige Regelung an.
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Die Klägerin hat behauptet, sie hätte, wenn sie von den Beklagten um Erlaubnis zur
Benutzung der Fotografien aus ihren Katalogen gebeten worden wäre, ihre
Zustimmung davon abhängig gemacht, daß die Beklagten sich mit 1/3 an den Kosten
für die Herstellung der Fotografien beteiligt hätten. Zur Herstellung des Katalogs "C."
hätte sie insgesamt 248.155,60 US-Dollar aufgewandt. Es sei unabhängig davon, ob
die Kosten für die Herstellung eines Kataloges in die Preiskalkulation der in dem
Kata-log beworbenen Produkte einfließe, üblich, daß Un-ternehmen die für die
Herstellung des Kataloges ge-fertigten Fotografien anderen Unternehmen nur gegen
Entgelt im Wege eines Lizenzvertrages zur Benutzung überließen. Es sei ferner
üblich, daß der Lizenz-nehmer darüber hinaus den Lizenzgeber durch Stück-
lizenzgebühren, deren Höhe vom Absatz der mit dem Katalog beworbenen Produkte
abhänge, am geschäft-lichen Erfolg der Verwertung der Fotografien be-teilige.
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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagten seien wegen der
wettbewerbswidrigen Übernahme der Abbildungen von Brillen und Bril-lengestellen
aus ihrem Katalog zum Schadensersatz verpflichtet. Soweit sie - die Klägerin - im
Wege des Schadensersatzes entgangene Stücklizenzgebühren verlangen könne,
seien die Beklagten zur Rechnungs-legung über den Umfang des Vertriebs ihres
"R."-S.-Hauptkatalogs und der unter Verwendung dieses Ka-talogs veräußerten
Brillen und Brillengestelle ver-pflichtet.
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Die Klägerin hat beantragt,
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1. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamt-schuldner an sie 82.712,33 US-Dollar
sowie 5 % hieraus seit dem 17.07.1991 zu zahlen.
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2. die Beklagten zu verurteilen, der Kläge-rin darüber Rechnung zu legen, in
welchem Umfang die Beklagten seit dem 15.11.1990 die Brillen der Klägerin
verkauft und/oder ausge-liefert haben, die im Katalog der Beklagten enthalten sind,
den das Landgericht Köln durch einstweilige Verfügung vom 14.03.1991 (31 O
135/91) verboten hat, wobei die Rech-nungslegung unter Vorlage eines
Verzeichnis-ses zu erfolgen hat, aus welchem die Liefer-mengen, Lieferzeiten,
Lieferpreise (Einkauf und Verkauf) sowie Abnehmer mit Namen und Anschriften,
ferner die Angebote nach Mengen, Preisen, Zeiten und Angebotsempfängern er-
sichtlich sind; die Namen und Anschriften der Abnehmer und Angebotsempfänger
dürfen hierbei unter Wirtschaftsprüfervorbehalt angegeben werden,
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3. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in
welchem Umfang die Beklagten seit dem 15.11.1990 Exemplare des Katalogs
verkauft, versandt oder auf an-dere Weise abgegeben haben, den das Landge-richt
Köln durch einstweilige Verfügung vom 14.03.1991 (31 O 135/91) verboten hat,
wobei die Rechnungslegung unter Vorlage eines Ver-zeichnisses zu erfolgen hat,
aus welchem die Mengen der abgegebenen Kataloge sowie die Abnehmer bzw.
Adressaten mit Namen und An-schriften ersichtlich sind; die Namen und An-
schriften der Abnehmer bzw. Adressaten dürfen hierbei unter
Wirtschaftsprüfervorbehalt an-gegeben werden;
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4. festzustellen, daß die Beklagten ver-pflichtet sind, der Klägerin als Gesamt-
schuldner allen Schaden zu ersetzen, der die-ser aus dem Vertrieb des Katalogs
entstanden ist und noch entstehen wird, den das Landge-richt Köln durch
einstweilige Verfügung vom 14.03.1991 (31 O 135/91) verboten hat.
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Die Beklagten haben beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie haben behauptet, es sei unüblich, für die Über-lassung von zur Werbung
bestimmten Katalogen eine Beteiligung an den Herstellungskosten zu verlangen,
wenn die Kosten bereits in der Preiskalkulation des Unternehmens enthalten seien,
zumal mit Hilfe dieser Kataloge die Produkte des Unternehmens ver-trieben werden
sollten. Sie - die Beklagten - hät-ten sich auf eine Kostenbeteiligung an den Herstel-
lungskosten des Katalogs nicht eingelassen. Auch die Vereinbarung einer
umsatzorientierten Stückli-zenzgebühr sei unüblich.
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Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, eine Beteiligung an den
Herstellungskosten des Katalogs der Klägerin sei auch unbillig, weil sich die
Klägerin in einem solchen Fall diese Kosten doppelt vergüten lassen würde, da die
Herstellungskosten für den Katalog bereits in dem Preis für die Bril-len, die die
Beklagten erworben hätten, enthalten seien. Die Berechnung der Lizenzgebühren
durch die Klägerin sei darüber hinaus unsubstantiiert.
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Schließlich haben die Beklagten behauptet, die Beklagten zu 2) und 3) hätten die
Herstellung des von der Beklagten zu 1) vertriebenen Katalogs nicht veranlaßt und
auch nicht gewußt, wie dieser Katalog entstanden sei.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzli-chen Vorbringens wird auf den
vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze sowie der vorge-legten
Urkunden Bezug genommen.
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Mit Urteil vom 25.02.1992 hat das Landgericht Köln die Zahlungsklage mit der
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Begründung abgewiesen, die Klägerin habe trotz zweimaligen Hinweises der
Kammer nicht hinreichend Anhaltspunkte vorgetragen, die eine Schätzung der für die
Benutzung der Foto-grafien zu zahlenden Lizenzgebühren ermöglichten. Darüber
hinaus habe sie einen Teil dieser Kosten nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Im
übri-gen hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt mit der
Maßgabe, daß die Beklagten bezüglich des Vertriebs ihres Katalogs nicht - wie von
der Klägerin beantragt - zur Rechnungslegung, sondern nur zur Auskunft verpflichtet
sind. Darüber hinaus hat das Landgericht den Umfang des Aus-kunfts- und
Rechnungslegungsanspruchs beschränkt. Insoweit wird auf die angefochtene
Entscheidung Be-zug genommen.
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Gegen das ihnen am 13.03.1992 zugestellte Urteil haben die Beklagten mit einem
am 09.04.1992 bei Gericht eingegangenen Berufungsschriftsatz Berufung eingelegt,
die sie nach Fristverlängerung bis 11.06.1992 mit einem am 10.06.1992
eingegangenen Schriftsatz begründet haben.
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Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstin-stanzliches Vorbringen und führen
weiterhin aus, der Vertrieb der von der Klägerin hergestellten Brillen und
Brillengestelle sei zulässig, da sie - die Beklagten - diese Produkte der Klägerin
ordnungsgemäß erworben hätten. Da sie den von ihnen hergestellten Katalog
unentgeltlich an ihre Geschäftspartner abgäben, hätten sie durch diesen Vertrieb
keine Gewinne erzielt.
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Sie behaupten, auch die Kataloge der Klägerin wür-den von dieser an ihre Händler
unentgeltlich wei-tergegeben. Die Kosten für die Herstellung dieser Kataloge seien
bereits in den Brillenpreisen ent-halten.
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Sie sind der Ansicht, die Klägerin verlange mit der vorliegenden Klage von ihnen
eine doppelte Bezahlung, da sie den Kaufpreis für die Brillen und Brillengestelle, in
dem die Herstellungskosten für die Kataloge enthalten seien, ordnungsgemäß
bezahlt hätten. Wenn der Vertrieb der von der Klägerin hergestellten Brillen aber
rechtmäßig sei, könne der Klägerin hierdurch kein Schaden entstehen. Ein Schaden
könne ihr nur entstehen, wenn aufgrund des Hauptkataloges 1990 Fremdprodukte
vertrieben würden. Aus der Nachbildung des Katalogs selbst sei der Klägerin schon
deshalb kein Schaden entstanden, weil durch ihn für die Produkte der Klägerin zu-
sätzliche Werbung betrieben würde.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten in der
Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 10.06.1992 und auf den
Schriftsatz vom 28.10.1992 Bezug genommen.
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Die Beklagten beantragen,
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unter entsprechender Abänderung der angefoch-tenen Entscheidung, die Klage
insgesamt abzu-weisen;
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ihnen für den Fall der Anordnung einer Si-cherheitsleistung zu gestatten, diese
auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder
Genossenschafts-bank zu erbringen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen;
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hilfsweise ihr nachzulassen, die Zwangsvoll-streckung auch durch
Sicherheitsleistung ab-zuwenden mit der Maßgabe, daß die Sicherheit auch durch
Bürgschaft einer bundesdeutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkas-se
erbracht werden kann.
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Die Klägerin wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen,
verteidigt die ange-fochtene Entscheidung und trägt weiter vor, ihre Kataloge - wie
der Katalog "C." würden nur an auto-risierte Vertragshändler ausgeliefert, zu denen
die Beklagten nicht zählten.
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Sie behauptet - von den Beklagten nicht bestrit-ten -, diese Vertragshändler seien
verpflichtet, im Gegenzug umfangreich für die Klägerin werbend tätig zu werden und
dafür beträchtliche Mittel aufzuwen-den. Hierzu gehörten u.a.
Verkaufsförderungsaktio-nen, Anzeigenprogramme sowie Marktbeobachtungs- und
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Marktberichtspflichten.
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Die Klägerin vertritt die Ansicht, die Abgabe der Kataloge an die autorisierten
Vertragshändler sei aufgrund der umfangreichen Pflichten, die diese zu übernehmen
hätten, nicht unentgeltlich. Die Beklag-ten würden sich durch die Nachbildung ihres
Kata-logs diesen Pflichten entziehen. Im übrigen suge-riere der Katalog der
Beklagten, in denen die Fir-men beider Parteien nebeneinander aufgeführt wer-den,
dem Betrachter eine nichtvorhandene vertrag-liche und parterschaftliche
Zusammenarbeit der Par-teien.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanz-lichen Vorbringens der Klägerin
wird auf die Beru-fungserwiderung vom 17.10.1992 Bezug genommen.
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Die Akten des Verfahrens 31 O 135/91 LG Köln nebst Anlagen und Schutzschrift der
Beklagten zu 1) waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
79
Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, der Klä-gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus dem Ver-trieb
des durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 14.03.1991 - 31 O
135/91 - verbotenen Katalogs entstanden ist und/oder noch entstehen wird, und die
Beklagten zur Auskunft über den Umfang des Vertriebs die-ses Katalogs sowie zur
Rechnungslegung über den Verkauf und/oder die Auslieferung der in diesem Katalog
enthalte-nen, von der Klägerin hergestellten Brillen verurteilt.
80
1.
81
Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig; ins-besondere ist das § 256 ZPO
erforderliche Feststellungs-interesse gegeben. Die Klägerin wird erst nach Auskunft
darüber, in welchem Umfang die Beklagten den streitge-genständlichen Katalog in den
Verkehr gebracht haben, und nach Rechnungslegung darüber, in welchem Umfang die
Beklagten die von der Klägerin hergestellten Brillen, die in diesem Katalog enthalten
sind, verkauft und/oder aus-geliefert haben, in der Lage sein, einen ihr entstandenen
Schaden festzustellen; darüber hinaus bleibt der Ersatz-anspruch auch nach erteilter
Auskunft und Rechnungslegung der Höhe nach schwierig zu begründen, da es
eingehender tatsächlicher Prüfungen bedarf, inwieweit die angegriffe-nen Handlungen
einen Schaden der Klägerin verursacht ha-ben. Deshalb ist die Feststellungsklage als
der geeignete prozessuale Rechtsbehelf anzusehen, um die Verletzte vor den
Nachteilen drohender Verjährung zu schützen (OLG Köln GRUR 1984, 874, 875 -
Biovital/Revital m.w.N. -).
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Der Feststellungsantrag ist auch begründet, da die Beklagten der Klägerin dem
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Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet sind. Hierbei kann es dahinstehen, ob
der Katalog der Beklagten - wie die Klägerin meint - auch irreführend im Sinne des § 3
UWG ist, denn eine Scha-densersatzpflicht der Beklagten ergibt sich bereits aus § 1
UWG.
Die Beklagten haben unstreitig die meisten der im Katalog "C." der Klägerin
enthaltenen fotografischen Abbildungen von Brillen und/oder Brillengestellen durch
Fotografie oder Fotokopie in ihren eigenen Katalog übernommen.
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Dadurch haben sie ein fremdes Leistungsergebnis, das den Einsatz beträchtlicher
Arbeit und Kosten voraussetzt, ohne ins Gewicht fallende zusätzliche Leistungen
unmit-telbar durch Fotokopieren oder Abfotografieren ausgenutzt und mühelos
ausgebeutet. Ein Mitbewerber, der ein fremdes Arbeitsergebnis durch bloße
Vervielfältigung übernimmt, sich hierdurch ohne sachliche Rechtfertigung eigene
Mühen und Kosten erspart, die der Erbringer der ersten Leistung aufgewendet hat, und
sich hierdurch Wettbewerbsvorsprünge verschafft, handelt unlauter im Sinne von § 1
UWG (BGH GRUR 1969, 618, 620 - Kunststoffzähne m.w.N.).
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Ein solches Verhalten ist jedenfalls dann anstößig, wenndie unmittelbare Aneignung
eines wettbewerblich eigenartigen Arbeitsergebnisses zum Schaden desjenigen
geschieht, dem billigerweise die Früchte davon zukommen müßten. Für die
Feststellung einer solchen wettbewerbli-chen Eigenart ist es nicht entscheidend, ob
bereits die einzelne Fotografie eine besondere schutzwürdige Eigenart verkörpert, da
sich die Klage dagegen richtet, daß nahezu der gesamte Katalog der Klägerin durch
Fotografie oder Fotokopie ausgebeutet worden ist, der in seiner Gesamt-heit duch
Aufbau und Gestaltung wie durch die besondere Darstellung der verschiedenen
Varianten eines Brillenmo-dells durch ausschnittweise Wiedergabe als wettbewerblich
eigenartiges Arbeitsergebnis anzusehen ist. An die Eigenart des nachgeahmten
Erzeugnisses sind nämlich um so geringere Anforderungen zu stellen, je stärker
subjektive Unlauterheitsmerkmale in Gestalt eines zielstrebigen An-klammerns an eine
Vielzahl von Vorbildern - wie hier die Übernahme fast aller Abbildungen - in
Erscheinung treten (BGH GRUR 1969, 618, 620 - Kunststoffzähne).
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Einem Unterlassungsanspruch aus diesem Gesichtspunkt kann auch nicht
entgegengehalten werden, daß sich die Früchte des Arbeitsergebnisses bereits
amortisiert hätten, denn der Katalog "C." der Klägerin wird zumindest insoweit weiter
genutzt, als die Abbildungen von Brillen und Bril-lengestellen, die von der Klägerin
weiterhin vertrieben werden, in die folgenden Jahreskataloge übernommen werden
(Baumbach/Hefermehl UWG, 16. Aufl., § 1 UWG Rdnr. 501).
87
Soweit die Beklagten erstinstanzlich vorgetragen haben, die Beklagten zu 2. und 3.
hätten die Herstellung des angegriffenen Hauptkatalogs weder veranlaßt noch davon
gewußt, wie dieser Katalog entstanden sei, wird dies in der Berufungsinstanz nicht
mehr gesondert aufgegriffen. Im übrigen ist dieses Vorbringen ohne Darlegung, von
wem die Beklagten den Katalog erhalten haben und aus welchen Gründen die beiden
Geschäftsführerinnen hiervon nichts wußten, nicht hinreichend substantiiert. Dies gilt
umsomehr, als die Beklagte zu 1., die durch die Beklagten zu 2. und 3. vertreten
wurde, in ihrer Schutzschrift noch vorgetragen hat, sie habe in ihrem Katalog eine
völlig andere Zusammenstellung vorgenommen, als sie im Katalog "C." der Klägerin
vorhanden sei.
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Die Beklagten haben auch schuldhaft gehandelt. Die Beklagten zu 2. und 3. hätten die
nahzu identische Übereinstimmung des von der Beklagten zu 1. vertriebenen Katalogs
mit dem Katalog der Klägerin und bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auch
erkennen können und müs-sen, daß die in ihrem Katalog liegende Ausbeutung eines
fremden Arbeitsergebnisses eine mit guter Kaufmannssitte nicht mehr zu
vereinbarende, wettbewerbswidrige Aneignung darstellt. Ihnen fällt deswegen
zumindest Fahrlässigkeit zur Last. Die Beklagte zu 1. muß sich dieses Verhalten ihrer
Geschäftsführerinnen gemäß § 31 BGB zurechnen lassen.
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Nach der Lebenserfahrung besteht auch eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, daß
die Klägerin durch das angegrif-fene Verhalten der Beklagten einen Schaden erlitten
hat und/oder noch erleiden wird. Zwar haben die Beklagten durch den Vertrieb ihres
Katalogs keinen unmittelbaren Gewinn erzielt, da sie ihn unstreitig unentgeltlich an
ihre Geschäftspartner weitergegeben haben. Da die Beklag-ten aber die "R."-Brillen im
Wege des Versandhandels vertreiben, haben sie die Brillenbestellungen, die ihnen
nach aller Wahrscheinlichkeit Gewinne gebracht haben, erst durch vorherige
Versendung ihres Katalogs ermögli-chen können. Das Geschäft mit den Brillen und
der hiermit erzielte Umsatz und Gewinn ist somit - wenn auch nur mit-telbar und
gegebenenfalls teilweise - auf die Möglichkeit zurückzuführen, die von ihr vertriebenen
Brillen in einem attraktiven Katalog zu präsentieren. Ob die Verletzte selbst diese
Gewinne hätte erzielen können, ist dabei un-erheblich.
90
Damit ist die durch Fotografie oder Fotokopie der Abbildungen aus dem Katalog "C."
der Klägerin vorgenomme-ne Ausbeutung von deren Leistungsergebnissen jedenfalls
teilweise für den - hier zu unterstellenden - Gewinn der Beklagten aus dem Vertrieb der
in ihrem Katalog enthalte-nen S. ursächlich. Schon aus diesem Grund ist die Kläge-rin
- sofern die Beklagten einen Gewinn aus den aufgrund ihres Katalogs
vorgenommenen Brillenbestellungen erzielt haben - berechtigt, einen - zu schätzenden
- Teil dieses Gewinnes als Verletzergewinn herauszuverlangen.
91
Dem steht auch nicht entgegen - wie die Beklagten meinen -, daß die Brillen selbst
ordnungsgemäß erworben wurden und von ihnen auch grundsätzlich vertrieben
werden dürfen. In der angefochtenen Entscheidung des Landge-richts wird nämlich
nicht etwa festgestellt, daß die Beklagten grundsätzlich zur Herausgabe des Gewinns
aus dem Handel mit Brillen der Klägerin verpflichtet seien, sondern daß nur dann eine
Schadensersatzpflicht besteht, wenn der Vertrieb der Brillen unter Verwendung des
Kata-logs erfolgt, dessen Herstellung und Inverkehrbringen ge-gen § 1 UWG verstößt.
Insoweit ist aber - wie dargelegt - ihr Verhalten nicht gesetzeskonform.
92
Darüber hinaus kann die Klägerin auch - wie das Land-gericht zu Recht ausführt - dem
Grunde nach Schadens-ersatz nach den Grundsätzen über die entgangene Lizenz
verlangen. Dabei ist es unerheblich, ob die Klägerin üb-licherweise von ihren
Vertragshändlern eine Lizenzgebühr verlangt. Entscheidend ist lediglich, daß das
fremde Lei-stungsergebnis wegen seiner bereits dargelegten Eigenart und
Schutzwürdigkeit in seiner konkreten Gestaltungsform weder vom Verletzer noch von
Dritten benutzt werden darf (BGH GRUR 1972, 189, 190 - Wandsteckdose II) und eine
Erteilung von Lizenzen zur Benutzung des fremden Arbeits-ergebnisses üblich ist. Als
üblich ist eine solche Lizen-sierung schon dann anzusehen, wenn dem
Leistungsergebnis ein eigenständiger durch Lizenzerteilung nutzbar zu machender
Vermögenswert zukommt. Dies ist dann der Fall, wenn dem Lizenznehmer eine
Rechtsposition eingeräumt werden kann, von der jeder Dritte ausgeschlossen ist (BGH
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GRUR 1972 a.a.O.).
Unabhängig davon, daß die Klägerin in ihrem erstinstanz-lichen Vorbringen es nicht
vermocht hatte, die exakten Kosten zur Herstellung ihres Katalogs "C." zu belegen, ist
zwischen den Parteien unstreitig, daß die erstmalige Herstellung derartiger Kataloge
mit einem erheblichen Ko-sten- und Arbeitsaufwand verbunden ist. Angesichts dieser
erheblichen Kosten, die auch die Herstellung des Katalogs "C." verursacht hat, und
unter Berücksichtigung der Tatsache, daß die in dem Katalog enthaltenen
Abbildungen - zumindest teilweise - auch in zukünftigen Katalogen der Klägerin
Verwendung finden können, soweit sie die abge-bildeten Modelle weitervertreibt,
kommt den im Katalog der Klägerin wiedergegebenen Fotografien ein eigenständi-ger
und durch Lizensierung nutzbarer Vermögenswert zu.
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Durch den Aufbau eines eigenen Vertriebsnetzes mit Ver-tragshändlern hat die
Klägerin auch sicherstellen wollen, daß - auch wenn sie von diesen keine
Lizenzgebühren verlangt - Dritte von der Benutzung des Katalogs ausge-schlossen
werden. Schließlich spricht auch der unbestrit-tene Vortrag der Klägerin, sie verpflichte
ihre Vertrags-händler, die von ihr den Katalog erhalten, zu umfangrei-chen
Gegenleistungen in Form von Werbung, Verkaufsförder-aktionen,
Anzeigenprogrammen sowie Marktbeobachtungs- und Marktberichtspflichten dafür,
daß sie nicht bereit ist, ihre Kataloge unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Daraus
folgt, daß sie - wenn sie überhaupt andere als die von ihr autorisierten Vertragshändler
den Katalog nutzen ließe - die Verwendung der in ihrem Katalog enthaltenen
Fotografien durch Dritte nicht ohne den Erhalt von Li-zenzgebühren gestatten würde.
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Mithin ist die Klägerin im Grundsatz berechtigt, Scha-densersatz im Wege der
Lizenzanalogie zu fordern. Da die Beklagten - wie dargelegt - den Katalog mit den
übernom-menen Abbildungen auch tatsächlich vertrieben haben, ist es hinreichend
wahrscheinlich, daß der Klägerin insoweit ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist.
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Soweit die Beklagten geltend machen, sie würden mit ihrem Katalog ausschließlich
Werbung für die Klägerin betrei-ben, so schließt dies die hinreichende
Wahrscheinlichkeit des Schadens nicht aus, weil die Beklagten hiermit nicht die von
der Klägerin üblicherweise von ihren Vertrags-händlern geforderten Gegenleistungen
erfüllen und darüber hinaus das von der Klägerin aufgebaute Vertriebsnetz stö-ren,
indem sie versuchen, Käuferströme von den Vertrags-händlern zu sich selbst
umzuleiten.
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2. Der Anspruch der Klägerin auf Auskunft darüber, in welchem Umfang seit dem
15.11.1990 der streitbefangene Katalog in den Verkehr gebracht wurde, folgt aus §§ 1
UWG, 242 BGB.
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Da die Klägerin den Umfang des Schadens, der ihr durch den unlauteren Vertrieb des
Katalogs seitens der Beklagten entstanden ist, erst dann beziffern kann, wenn sie den
Umfang der Vertriebshandlung kennt, die hierfür notwendigen Tatsachen aber allein
im Wissen der Beklagten stehen, sind diese im Grundsatz zur Erteilung der erfor-
derlichen Auskünfte verpflichtet.
99
Der Umfang der zu erteilenden Auskünfte ergibt sich nach Maßgabe von Treu und
Glauben aus den Erfordernissen der möglichen Schadensberechnung (BGH GRUR
1977, 491, 494 - Allstar m.w.N.).
100
Bei einer Berechnung einer fiktiven Lizenzgebühr ist eine Auskunft über die Anzahl der
in den Verkehr gebrachten Kataloge mit den übernommenen Abbildungen erforderlich,
da die Lizenzgebühr ohnehin nur anhand der Zahl der unter Verstoß gegen § 1 UWG
vertriebenen Kataloge berechnet werden kann.
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Für einen Schadensberechnung im Wege der Herausgabe des Verletztergewinns, auf
die die Klägerin jederzeit bis zur Erfüllung oder rechtskräftiger Zuerkennung des
Anspruchs übergehen kann (BGH GRUR 1974, 53, 54 - Nebelscheinwer-fer; BGH
Urteil vom 17.06.1992 -I ZR 107/90 -T. , veröf-fentlicht in Eildienst: Bundesgerichtliche
Entscheidungen - EBE/BGH 1992, 303, 305), ist ebenfalls die Auskunft über den
Umfang der verteilten Kataloge erforderlich, da nur die Veräußerung von Brillen eine
Verletzungshandlung darstellt, die aufgrund einer Bestellung aus diesen
streitgegenständlichen Katalogen erfolgte. Bei dieser Schadensberechnung hat die
Klägerin auch ein berechtigtes Interesse zu erfahren, an welche Abnehmer die
Beklagten den Katalog verschickt haben; denn nur wenn sie die Namen der Abnehmer
des Katalogs kennt, kann sie weiter überprü-fen, ob und gegebenenfalls wieviele
Brillenbestellungen von diesen Abenehmern des Katalogs aufgegeben worden sind.
Deshalb steht der Klägerin ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der Anzahl der in den
Verkehr gebrachten Kataloge wie hinsichtlich der Namen und Anschriften der
Empfänger dieser Kataloge zu.
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3. Der Anspruch der Klägerin auf Rechnungslegung über den Umfang der verkauften
und/oder ausgelieferten Brillen er-gibt sich ebenfalls aus §§ 1 UWG, 242 BGB.
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Soweit die Klägerin Schadensersatz im Wege der Heraus-gabe des Verletzergewinns
verlangen kann, knüpft diese Schadensberechnung an den Umfang der seit dem
15.11.1990 vertriebenen S., die in dem Katalog mit den übernommenen Abbildungen
enthalten sind. Hierzu ist es notwendig, daß nicht nur die Anzahl der vertriebenen
Brillen, sondern auch die Abnehmer genannt werden. Nur wenn die Klägerin den Kreis
der Abnehmer dieser Brillen kennt, kann sie durch Vergleich mit dem Empfänger der
Kataloge feststel-len, welche Abnehmer durch den Katalog zur Bestellung veranlaßt
worden sind. Ebenso sind zur Ermittlung des Verletzergewinns auch die Einkaufs- und
Verkaufspreise der Beklagten erforderlich.
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Das Landgericht hat zu Recht ausgeführt, daß die Klägerin insoweit über die einfache
Auskunft hinaus Rechnungsle-gung verlangen kann, da ihr zumindest die Möglichkeit
offensteht, den Schadensersatz im Wege der Herausgabe des Verletzergewinns zu
verlangen (BGH GRUR 1974, 53, 54 - Nebelscheinwerfer).
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Soweit die Beklagten in der Berufung die Ansicht vertre-ten, sie seien nicht verpflichtet
Namen und Anschriften der Abnehmer offenzulegen, kann ihnen nicht gefolgt werden.
Ohne Kenntnis der einzelnen Abnehmer ist es der Klägerin nicht möglich festzustellen,
welche Bestellungen von Brillen aufgrund des vorherigen Versendens der Kata-loge
erfolgt ist. Würden der Klägerin die Angaben über die Abnehmer der Brillen verwehrt,
würde die ihr zuste-hende dreifache Schadensberechnung von vornherein um die
Möglichkeit, den Schadensersatz im Wege der Herausgabe des Verletzergewinns zu
verlangen, beschnitten. Gleich-wohl sind aber auch die Interessen der Beklagten
gewahrt, da sie schon nach dem Urteilstenor der angefochtenen Entscheidung die
Möglichkeit haben, die Angaben über Na-men und Anschriften der Abnehmer
gegenüber einem zur Be-rufsverschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer ab-
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zugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer für die Beklagten entspricht dem
Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.
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