Urteil des OLG Köln vom 13.04.2000

OLG Köln: gründung der gesellschaft, erwerb von grundstücken, stadt, gewerbesteuer, projekt, widerklage, firma, verfügung, realisierung, aufrechnung

Oberlandesgericht Köln, 8 U 40/99

Datum:

13.04.2000

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

8. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 U 40/99

Vorinstanz:

Landgericht Köln, 22 O 157/94

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 25.11.1999 - 8 U 40/99 - bleibt

aufrechterhalten. Dem Kläger werden die weiteren Kosten des

Berufungsverfahrens auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der

Kläger kann die Vollstreckung aus diesem Urteil und dem

Versäumnisurteil vom 25.11.1999 durch Sicherheitsleistung in Höhe von

1,9 Millionen DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Den Parteien wird

gestattet, Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer

deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu leisten.

T a t b e s t a n d

Im September 1990 gründeten der Kläger, die Beklagten zu 1) und 2) sowie weitere

Personen eine "Gesellschaft für Stadtentwicklung GbR", die später als

"Bauherrengemeinschaft G. GbR" (im folgenden: die Gesellschaft) fortgeführt wurde. Ein

schriftlicher Gesellschaftsvertrag wurde am 19.09.1991 gefertigt (Bl. 7 ff. GA). Nach

verschiedenen Gesellschafterwechseln sind die Beklagten die derzeitigen

Gesellschafter. Zweck der Gesellschaft waren Investitionen in den neuen

Bundesländern durch den Erwerb von Grundstücken, die Errichtung von Hochbauten -

insbesondere Supermärkten - und deren langfristige Vermietung. Ein solches

Supermarktprojekt realisierte die Gesellschaft in A. mit einem erwirtschafteten Gewinn

von ca. 1,2 Million DM. Ein ähnliches Projekt war auch in V./Kreis C. geplant, wurde

letztendlich aber vom Zeugen Sch., dessen EhefRAU damals noch Gesellschafterin der

zwischen den Parteien bestehenden Gesellschaft war, durchgeführt. Wegen dieses

Vorgangs wurde die EhefRAU Sch. am 09.09.1992 aus der Gesellschaft

ausgeschlossen; sie übertrug ihren Gesellschaftsanteil gegen Zahlung von 300.000,00

DM durch notariellen Vertrag vom 09.10.1992 auf die verbleibenden übrigen

Gesellschafter, damals den Kläger und die Beklagten zu 1) und 2).

Der Streit der Parteien betrifft Vorgänge, die mit der Realisierung eines Projektes in G. in

Zusammenhang stehen.

Am 07.11.1990 schlossen die Gesellschaft und die Stadt G. einen privatschriftlichen

Vertrag. Darin verpflichtete sich die Gesellschaft, in G. Nord einen Supermarkt in

Leichtbauweise zu errichten, an die Firma P. zu vermieten und dieses Provisorium bis

zum 31.12.1993 durch einen Massivbau zu ersetzen. Die Stadt G. verpflichtete sich im

Gegenzug, der Gesellschaft ein Kaufangebot für die benötigten Grundstücksteile zu

unterbreiten.

Das Leichtbau-Provisorium für den Supermarkt wurde vereinbarungsgemäß von der

Gesellschaft errichtet und durch Vertrag vom 14.11.1990 an die Firma P. vermietet.

Zugleich wurde mit der Firma P. ein Mietvorvertrag für den endgültigen Massivbau

abgeschlossen. Ein Verkauf des Grundstücks durch die Stadt G. erfolgte zunächst nicht.

In der Folgezeit etwa im Frühsommer 1993 stellte eine "A. Invest B.-K.-GbR" (im

folgenden: B.-K.-GbR) einen Bauantrag für einen Supermarkt auf dem fraglichen

Grundstück. Der an dieser Gesellschaft beteiligte Gesellschafter B. ist ein langjähriger

Mitarbeiter des Zeugen Sch. und ist für die Gesellschaft der Parteien bei der

Durchführung des Projektes in A. tätig gewesen.

Am 04.10.1993 erwarb der Zeuge Sch. das fragliche Grundstück von der Stadt G. und

veräußerte es am selben Tag sogleich an die B.-K.-GbR zum selben Preis.

In einer Gesellschafterversammlung vom 16.10.1993 wurde daRAUfhin der Ausschluss

des Klägers, dem die Beklagten vorwerfen, für die B.-K.-GbR den Bau des

Supermarktes federführend durchgeführt zu haben, aus der Gesellschaft beschlossen.

Eine Auseinandersetzungsbilanz zu diesem Stichtag, erstellt von dem Steuerberater Dr.

D., weist ein Minus je Gesellschafter in Höhe von 23.053,66 DM auf.

Am 17.11.1993 fand das Richtfest für den neu errichteten Supermarkt in G. statt. Aus

diesem Anlass übergab der Zeuge Sch. dem Zeugen St., damals Bürgermeister der

Stadt G., in Kopie einen überdimensionalen Scheck über einen Betrag in Höhe von

82.000,00 oder 82.500,00 DM, der auf ein Konto des Klägers gezogen war. Für diese

Spende wurde am 06.12.1993 eine Spendenquittung zu Gunsten der Firma des Zeugen

Sch. und am 24.08.1994 für die B.-K.-GbR durch die Stadt G. ausgestellt.

Durch notariellen Vertrag vom 19.11.1993 verkaufte die B.-K.-GbR das bebaute

Grundstück an einen Herrn Dr. S.; die Baufertigstellung des Supermarktes wurde

fortgesetzt.

Wegen aller weiteren Einzelheiten der vorstehend wiedergegeben Vorgänge wird auf

die Tatbestände der Urteile des Landgerichts vom 13.06.1996 - 22 O 157/94 - (Bl. 607 ff

GA) und des Urteils des Senats vom 24.02.1997 - 8 U 75/96 - (Bl. 769 ff GA) in vollem

Umfang Bezug genommen.

Mit seiner Klage hat der Kläger ursprünglich die Beklagten auf Erstellung einer

Auseinandersetzungsbilanz zum 30.09.1993 und Auszahlung des sich daRAUs

ergebenden Guthabens in Anspruch genommen. Die Beklagten haben widerklagend

Auskunft über die Realisierung des Projektes in G. sowie Zahlung eines sich hieRAUs

ergebenden Schadenersatzes begehrt.

Das Landgericht hat die ursprüngliche Klage durch Teilurteil vom 17.11.1993 - 22 O

157/94 - abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat der Senat

durch Urteil vom 18.09.1995 - 8 U 1/95 - zurückgewiesen und zugleich die

Entscheidung über die hilfsweise vom Kläger begehrte Erstellung einer

Auseinandersetzungsbilanz zum 01.10.1993 und Auszahlung eines sich daRAUs

ergebenden Guthabens dem Landgericht vorbehalten. Durch bereits erwähntes weiteres

Teilurteil vom 13.06.1996 - 22 O 157/94 - hat das Landgericht die Klage insgesamt

rechtskräftig abgewiesen und auf die Widerklage hin der Auskunftsklage der Beklagten

stattgeben. Die allein gegen die Verurteilung zur Widerklage gerichtete Berufung des

Klägers wurde durch das genannte Urteil des Senats vom 24.02.1997 - 8 U 75/96 - im

wesentlichen zurückgewiesen. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers

hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 09.03.1998 - II ZR 97/97 - nicht

angenommen.

Das Vollstreckungsverfahren betreffend den Auskunftsanspruch der Widerklage

erstreckte sich über etwa 2 Jahre, in deren Verlauf gegen den Kläger zahlreiche

Zwangsgelder in beträchtlicher Höhe festgesetzt wurden. Nachdem der Kläger die

Auskunft schließlich erteilt und deren Richtigkeit in notarieller Urkunde des Notars R.

vom 26.10.1998 (Urk.-Nr.: 1775/1998; Bl. 1188 GA) an Eides Statt versichert hat,

machen die Beklagten nunmehr darauf gründend ihren Schadensersatzanspruch

geltend. Diesen berechnen sie wie folgt:

Erlöse 4.654.769,00 DM

abzüglich Kosten des Grundstücks-

erwerbs 191.627,75 DM

abzüglich Baukosten 2.211.870,10 DM

abzüglich Baunebenkosten 272.084,71 DM

abzüglich Finanzierungskosten 7.405,81 DM

abzüglich Zusatzkosten 20.000,00 DM

Gewinn 1.951.780,63 DM

davon 2/3 1.301.187,09 DM

Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom

07.10.1998 (Bl. 1145 ff. GA) Bezug genommen.

Die Beklagten haben widerklagend beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an sie 1.301.187,09 DM nebst 8 % Zinsen seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Erstinstanzlich hat er dazu die Auffassung vertreten, seine Treuepflichten gegenüber der

Gesellschaft nicht verletzt zu haben. Darüber hinaus hat er die Ansicht vertreten, die

Gesellschaft sei durch notariellen Vertrag vom 21.12.1992 an die R. Bauberatungs- und

Baubetreuungsgesellschaft mbH übertragen worden. Hinsichtlich des Inhalts dieses

Vertrages wird auf die Anlage 1 zum Schriftsatz des Klägers vom 22.12.1998 Bezug

genommen. Die nach diesem Vertrag weiter erfolgten Tätigkeiten der Altgesellschafter

seien auf deren irrige Annahme zurückzuführen, noch gesellschaftsrechtlich verbunden

zu sein.

Der Kläger hat behauptet, einen Schadensersatzanspruch der Beklagten sei deshalb

nicht entstanden, da die Gesellschaft nicht die Möglichkeit gehabt hätte, das in Rede

stehende Grundstück zu erwerben. Der Zeuge Sch. sei zur Übertragung an die

Gesellschaft weder bereit noch verpflichtet gewesen.

Vorsorglich hat der Kläger zur Schadenshöhe vorgetragen, die Kosten des

Zwischenerwerbs durch den Zeugen Sch. in Höhe von insgesamt 6.587,80 DM seien

abzuziehen. Wegen der Berechnung wird im Einzelnen auf Bl. 1203 GA verwiesen. Der

Zwischenerwerb sei notwendig gewesen, da eine direkte Übertragung des Grundstücks

an die Gesellschaft aus politischen Gründen nicht in Betracht gekommen wäre.

Weiterhin hat der Kläger behauptet, seine Spende in Höhe von 82.500,00 DM an die

Stadt G. sei in Abzug zu bringen, da ein Grundstückserwerb ohne diese Spende auch

für die Gesellschaft nicht möglich gewesen wäre. Zudem hätte sie einen um 15 %

höheren Preis, somit zusätzlich 320.000,00 DM, an den Generalunternehmer zahlen

müssen als die B.-K.-GbR. Wegen der engen Zusammenarbeit zwischen dem

Generalunternehmer, der G. Bautechnik GmbH, mit den Zeugen Sch., K. und B. sei

dieser den Auftraggebern mit einem Pauschalpreis von 1.820.000,00 DM

entgegengekommen. Weiterhin seien Finanzierungskosten in Höhe von 72.974,09 DM

entstanden, die ebenfalls zu berücksichtigen seien.

Zudem sei Gewerbesteuer in Höhe von 249.690,00 DM abzuziehen, da es sich bei der

Veräußerung des Objektes an den Käufer Dr. S. um einen gewerblichen Verkauf

gehandelt habe. Die Gewerbesteuer wäre auch bei einem Verkauf durch die

Gesellschaft angefallen.

Die Gesellschaft hätte keinen Verkaufserlös von 4.585.944,00 DM erzielen können. Sie

hätte zum einen nicht die Absicht gehabt, neben der Ladenfläche für den Supermarkt

weitere Kleingewerbeeinheiten zu errichten, so dass sich der Kaufpreis um diese

Kosten verringert hätte. Zum anderen hätte sie nicht an die Firma P. vermieten und

daher auch nicht den selben Verkaufserlös erzielen können. Ersatzmieter hätten nicht

zur Verfügung gestanden.

Der Kläger hat hilfsweise die Aufrechnung mit einem Betrag von 1.308.993,30 DM

erklärt. Dazu hat er die Auffassung vertreten, ihm stehe gegen die Beklagte ein

Anspruch auf seinen 1/3 Anteil am Erlös aus dem Verkauf sämtlicher Anteile der

Gesellschaft gemäß notariellem Vertrag vom 21.12.1992 an die R. Bauberatungs- und

Baubetreuungsgesellschaft mbH zu. Auf seinen Anteil von 1.758.993,30 DM seien erst

450.000,00 DM gezahlt worden, so dass noch 1.308.993,30 DM verblieben.

Das Landgericht hat den Kläger durch Schlussurteil vom 22.04.1999 - 22 O 157/94 - auf

die Widerklage hin bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruchs antragsgemäß

verurteilt. Gegen dieses ihm am 03.05.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger am

04.06.1999 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.09.1999 fristgerecht begründet. Mit seiner

Berufung greift er das Urteil unter bestimmten Gesichtspunkten an und macht erneut

einen Teil seiner erstinstanzlichen Einwendungen gegenüber dem Widerklageanspruch

betreffend Grund und Höhe geltend. Zum Grund wendet der Kläger im Wesentlichen nur

noch ein, die Gründung der Gesellschaft sei formunwirksam erfolgt, da bereits bei

Gründung die Verpflichtung zum Erwerb bestimmter Grundstücke bestanden habe.

Jedenfalls nach der notariellen Veräußerung vom 21.12.1992 an die R. Bauberatungs-

und Baubetreuungsges. mbH habe die Gesellschaft zwischen den Parteien nicht mehr

bestanden, da sämtliche Geschäftsanteile an die R. veräußert worden seien. Schließlich

wendet er zum Grund erneut ein, der Gesellschaft sei der Erwerb des Grundstücks in G.

aufgrund eines Beschlusses der Stadt G. vom 15.04.1992 nicht mehr möglich gewesen.

Zur Höhe des Widerklageanspruchs macht der Kläger im Wesentliche nunmehr nur

noch geltend, die erforderlichen Eigenleistungen der Gesellschaft bzw. die Kosten einer

entsprechenden Drittbeauftragung seien nicht ausreichend berücksichtigt, die

Finanzierungskosten seien zu niedrig in Abzug gebracht worden und die Gesellschaft

hätte bei eigener Realisierung des Projektes mit anschließender Veräußerung ebenso

wie die B.-K.-GbR Gewerbesteuer zahlen müssen. Darüber hinaus macht er erneut die

Aufrechnung mit einem angeblichen Anspruch aus dem Verkauf an die R.

Bauberatungs- und Baubetreuung mbH geltend.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.11.1999 ist der Prozessbevollmächtigte

des Klägers nicht aufgetreten, weshalb der Senat auf Antrag der Beklagten die Berufung

des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 22.04.1999 - 22 O 157/94 -

durch Versäumnisurteil vom selben Tag zurückgewiesen hat. Gegen dieses ihm am

01.12.1999 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger am 15.12.1999 Einspruch

eingelegt und diesen ergänzend begründet.

Der Kläger beantragt nunmehr,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senats vom 25.11.1999 und des

angefochtenen Urteils vom 22.04.1999 die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

das Versäumnisurteil des Senats vom 25.11.1999 aufrecht zu erhalten.

Sie verteidigen das angefochtene landgerichtliche Urteil im Hinblick auf die vom Kläger

dagegen gerichteten Angriffe und führen dazu näher aus.

Insbesondere machen sie geltend, bei der notariellen Veräußerung vom 21.12.1992 an

die R. Bauberatungs- und Baubetreuungsges. mbH habe sich es entsprechend dem

übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien lediglich um eine

Grundstücksübertragung, nicht jedoch um eine Übertragung sämtlicher

Gesellschaftsanteile gehandelt. Weiterhin machen sie in rechtlicher Hinsicht

umfangreiche Ausführungen zu der nach ihrer Auffassung nicht bestehenden

Gewerbesteuerpflicht der Gesellschaft und rügen den Vortrag des Klägers zur etwaigen

Gewerbesteuerhöhe als unsubstantiiert.

Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die erst- und

zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst den dazu überreichten

Anlagen sowie auf die bereits genannten Urteile Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die mündliche Verhandlung über den in förmlicher Hinsicht bedenkenfreien Einspruch

gegen das Versäumnisurteil vom 25.11.1999 musste zur Aufrechterhaltung dieses

Versäumnisurteils führen, denn die Berufung des Klägers, mit der er die Abweisung der

Widerklage begehrt, ist zwar zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen den Kläger auf die Widerklage hin

nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung zum Schadensersatz verurteilt.

Hierbei ist es zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger die ihm obliegende

gesellschaftsvertragliche Treuepflicht verletzt hat und hierdurch der Gesellschaft ein

Schaden entstanden ist, zu dessen Ersatz er verpflichtet ist. Denn aufgrund seines

Treueverstoßes hat er verhindert, dass die Gesellschaft selbst das Projekt in G.

realisieren konnte. Hierbei hätte sie das Projekt im Wesentlichen in gleicher Weise, wie

es die B.-K.-GbR verwirklicht hat, realisieren können, so dass der von der B.-K.-GbR

getätigte Kostenaufwand und die erzielten Einnahmen konkrete Anhaltspunkte für den

der Gesellschaft entgangenen Gewinn bieten.

Dass den Beklagten infolge eines gesellschaftsvertraglichen Treueverstoßes des

Klägers grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung

zusteht, bedarf hier keiner näheren Darlegung im Einzelnen mehr. Insoweit kann Bezug

genommen werden auf die Gründe des angefochtenen Urteils, insbesondere Seite 10 ff

(Bl. 1296 ff GA), und vor allem auch auf das Urteil des Senats vom 24.02.1997, dort

Seite 18 ff (Bl. 777R ff GA), wo dazu im Einzelnen ausgeführt wird. Der Senat macht sich

diese Ausführungen einschließlich der vorgenommenen Beweiswürdigung auch in

seiner nunmehrigen Besetzung zu eigen und verweist zur Vermeidung unnötiger

Wiederholungen in vollem Umfang auf diese Urteilsgründe. Dies gilt umso mehr, als der

Kläger sein zum Schadensersatz verpflichtendes treuwidriges Handeln nun

berufungsinstanzlich letztlich nicht mehr in Abrede stellt.

Soweit der Kläger allerdings weiterhin Einwendungen den Grund des

Widerklageanspruchs betreffend erhebt, ist entgegen der Ansicht der Beklagten

festzuhalten, dass der Kläger nicht gehindert ist, den Grund des Anspruchs - wenn auch

im wesentlichen jetzt mit einer gänzlich anderen Argumentation - weiterhin in Abrede zu

stellen. Denn die vorausgegangene Auskunftsverurteilung verhält sich zwar

notwendigerweise zum Grund des Anspruchs; die Verurteilung zur Auskunft schafft für

den Grund des Hauptanspruchs jedoch keine Rechtskraft. Der zur Auskunftserteilung

Verurteilte kann seine Einwände im Prozess über den Hauptanspruch ohne

Einschränkung weiterverfolgen (st. Rspr. des BGH; vgl. etwa BGH NJW-RR 1991, 325;

1994, 898).

Soweit der Kläger zum Grund des Anspruchs geltend macht, es fehle schon an einer

formwirksamen Gründung der Gesellschaft, kann dem nicht gefolgt werden. Es ist zwar

zutreffend, dass die grundsätzlich formfrei mögliche Gründung einer Gesellschaft

bürgerlichen Rechts dann gemäß § 313 BGB der notariellen Beurkundung bedarf, wenn

mit der Gründung einzelne Gesellschafter zur Einbringung eines Grundstücks

verpflichtet werden oder aber zu Lasten der Gesellschaft bereits eine rechtliche

Verpflichtung zum Erwerb von Grundstücken begründet wird. Nicht nach § 313 BGB

formbedürftig ist hingegen die Gründung einer Gesellschaft zum Zweck des

Grundstückserwerbs, wenn es sich um die bloße gesellschaftsrechtliche Zweckangabe

handelt (BGH NJW 1996, 1279; 1998, 376). So lag der Fall hier bei der mündlichen

Gründung der Gesellschaft der Parteien im September 1990, denn für diesen Zeitpunkt

ist über eine entsprechende Zweckbestimmung hinaus eine rechtliche Verpflichtung der

Gesellschaft zum Erwerb bestimmter Grundstücke nicht ersichtlich.

Dabei mag dahinstehen, ob den Parteien bei der Gründung der Gesellschaft das hier

fragliche Grundstück in G. überhaupt schon bekannt war und bereits erste Gespräche

betreffend dieses Grundstücks mit Vertretern der Stadt G. geführt worden waren. Denn

auch wenn man dies zugunsten des Klägers entgegen der sehr ausführlichen

Darstellung der Gründungsgeschichte im Schriftsatz der Beklagten vom 11.02.2000,

wonach dies eben nicht der Fall war und der der Kläger nicht mehr entgegen getreten

ist, unterstellt, bieten sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Gesellschaft mit

der Gründung bereits in rechtlicher Hinsicht zum Erwerb des fraglichen

Supermarktgrundstücks verpflichtet hatte. Der Erwerb dieses und auch weiterer

Grundstücke war von den beteiligten Gründungsgesellschaftern damals nur ins Auge

gefasst und mag von den Beteiligten im Sinne des vereinbarten Gesellschaftszwecks

beabsichtigt gewesen sein; eine entsprechende Verpflichtung der Gesellschafter

untereinander oder gar Dritten gegenüber ist hingegen nicht ansatzweise erkennbar.

Eine solche Verpflichtung ergibt sich auch nicht aus dem später am 19.09.1991

schriftlich geschlossenen Gesellschaftsvertrag, der in § 2 als Gegenstand der

Gesellschaft genau den zuvor bereits mündlich vereinbarten Gesellschaftszweck

beschreibt und lediglich die mündliche Vereinbarung wiedergibt.

Es kommt hinzu, dass - solange die Gesellschaft nur mündlich gegründet war gemäß §§

709 ff BGB, später gemäß § 10 des Gesellschaftsvertrages - die Gesellschaft zum

Erwerb von Grundstücken der Geschäftsführung und der Vertretung durch sämtliche

Gesellschafter bedurfte und auch insoweit mangels entgegenstehender Vereinbarungen

eine Verpflichtung zum Erwerb bestimmter Grundstücke nicht eintreten konnte. Müssen

aber alle Gesellschafter an einem solchen Vorgang mitwirken, so ist entsprechend der

Funktion der Formvorschrift, die Vertragspartner vor übereilten Bindungen auf dem

Grundstücksmarkt zu schützen, für das Eingreifen von § 313 BGB kein Raum (BGH

NJW 1998, a.a.O.).

Soweit der Kläger meint, nach der notariellen Veräußerung an die R. Bauberatungs-

und Baubetreuungsges. mbH am 21.12.1992 habe die Gesellschaft zwischen den

Beteiligten nicht mehr bestanden, da sämtliche Geschäftsanteile an die R. veräußert

worden seien, ist den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil zu folgen, auf

die hiermit Bezug genommen wird. Nach §§ 133, 157 BGB ist nicht der Wortlaut des

Übertragungsvertrages, sondern der wirkliche Wille der Parteien und der daraus

folgende objektive Erklärungsinhalt maßgeblich. Beide Parteien des Vertrages aber -

die Gesellschaft und die R. - wollten lediglich eine Veräußerung des Grundbesitzes

nebst Supermarkt in A., nicht aber eine Veräußerung der Gesellschaftsanteile

herbeiführen. Insbesondere die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits haben dies so

gesehen und in der Folgezeit sich entsprechend verhalten, nämlich die Gesellschaft

fortgesetzt und deren Geschäfte insbesondere im Hinblick auf das Projekt in G.

fortgeführt. Auch die Entstehungsgeschichte der Veräußerung spricht zwingend für eine

bloße Grundbesitzübertragung, die so in den Entwürfen ausdrücklich noch vorgesehen

war. Die später anderslautende Formulierung im Vertrag vom 21.12.1992 hatte lediglich

steuerliche Gründe und nimmt dem Vertrag nicht den tatsächlich gewollten Charakter

einer Grundbesitzübertragung. Ob die Parteien durch die unzutreffende Bezeichnung im

Übertragungsvertrag und die damit aus steuerlichen Gründen verbundene

Verschleierung des wahren Sachverhalts den Tatbestand der Steuerhinterziehung/-

verkürzung verwirklicht haben, mag dahinstehen; zivilrechtlich von allen Beteiligten

gewollt war die Veräußerung des Grundbesitzes und nicht die Übertragung der

Gesellschaft, deren Geschäfte die R. in der Folgezeit auch zu keinem Zeitpunkt

betrieben hat. Welch geringe Bedeutung der Wortlaut des Vertrages vorliegend bei der

Auslegung hat, zeigt die Tatsache, dass über 6 1/2 Jahre lang niemand - auch der

Kläger nicht - auf den Gedanken gekommen ist, darin eine Übertragung der

Gesellschaftsanteile zu sehen, sondern der Vertrag immer nur als

Grundstücksveräußerung behandelt und betrachtet wurde.

Schließlich kann auch hinsichtlich der Frage, ob der Gesellschaft ein Erwerb des

Grundstücks in G. in Ansehung des Beschlusses der Stadt G. vom 15.04.1992 noch

möglich gewesen ist, auf das angefochtene Urteil, insbesondere aber auch auf das

Urteil des Senats vom 24.02.1997, dort Seite 24 - 28 (Bl. 780R ff GA) Bezug genommen

werden. Das erneute erstinstanzliche Vorbringen des Klägers dazu, erst recht nicht das

aus lediglich wenigen Sätzen bestehende Berufungsvorbringen zu diesem Punkt,

rechtfertigt keine andere Beurteilung, denn neue erhebliche Gesichtspunkte werden

nicht dargelegt.

Soweit der Kläger zur Höhe des Widerklageanspruchs erstmalig in der

Berufungsinstanz geltend gemacht hat, die erforderlichen Eigenleistungen der

Beklagten bzw. die Kosten einer entsprechenden Drittbeauftragung seien nicht

ausreichend berücksichtigt worden, vermag er damit nicht durchzudringen. Für höhere

ersparten Eigenaufwendungen fehlt es an jeglichem substantiierten Anhalt für eine in

diesem Bereich gemäß § 287 ZPO notwendige Schätzung. Es ist nicht zu verkennen,

dass die Durchführung eines Projektes wie des hier streitgegenständlichen (Erwerb

eines Grundstücks, Errichtung eines Supermarktes, Veräußerung während der

Bauphase mit der Pflicht zur weiteren Errichtung bis zur schlüsselfertigen Übergabe)

gewisse Eigenaufwendungen des Bauherrn bei der Anbahnung und Abwicklung der

entsprechenden Verträge sowie der Überwachung der Bauausführung auch dann mit

sich bringt, wenn wie hier die Bauerrichtung einem Generalunternehmer und dessen

Überwachung einem Architekturbüro übertragen ist. Nicht zuletzt deshalb haben die

Beklagten einen Betrag von 20.000 DM für derartige Nebenkosten bei der

Schadensberechnung in Abzug gebracht (vgl. Bl. 1165 GA). Für einen darüber hinaus

zu schätzenden Betrag hat der Kläger keinerlei Anhaltspunkte dargelegt; der von ihm

genannte Betrag von 300.000 DM wird nicht ansatzweise nachvollziehbar erläutert und

ist willkürlich aus der Luft gegriffen. Ein höherer Betrag lässt sich auch anhand der

übrigen bekannten Umstände nicht schätzen, insbesondere da erheblich

kostenmindernd zu berücksichtigen ist, dass die Gesellschaft zuvor ein paralleles

Projekt mit den selben bauausführenden Firmen sowie dem selben Mieter bereits

verwirklicht hatte und daher in weiten Teilen auf gemachte Erfahrungen hätte

zurückgreifen können. Der Kläger, der für diese schadensmindernde Position die

Darlegungs- und Beweislast trägt, hat demgegenüber keine konkreten Gesichtspunkte

angeführt, die eine höhere Schätzung rechtfertigen.

Hinsichtlich der Finanzierungskosten, die nach Auffassung des Klägers zu niedrig in

Abzug gebracht worden sind, war zwischen Parteien erstinstanzlich und zunächst auch

in der Berufung unstreitig, dass der Gesellschaft aus dem Verkauf des Projektes A. ein

Betrag von 1,6 Millionen DM Liquidität zur Verfügung stand, der nur deshalb nach

zunächst erfolgter Festgeldanlage i.H.v. 450.000 DM je Gesellschafter ausgezahlt

wurde, da sich das Projekt G. verzögerte. Die danach im angefochtenen Urteil zutreffend

enthaltene Feststellung, dass die Parteien nach der entsprechenden Vereinbarung

unstreitig verpflichtet waren, erforderliche Beträge der Gesellschaft wieder zur

Verfügung zu stellen, wurde mit der Berufung zunächst auch nicht angegriffen, sondern

mit der Berufungsbegründung (dort Seite 9, Bl. 1357 GA) vielmehr zumindest mittelbar

bestätigt. Unter diesen Umständen greift der aufgezeigte Gesichtspunkt der dann bei

den Gesellschaftern auftretenden Zinsverluste nicht durch, da den Gesellschaftern der

Betrag ja eben mit der Maßgabe der Rückzahlung zur Verfügung gestellt worden war

und es sich letztlich um Gesellschaftsvermögen handelte, die Gesellschafter auf weitere

Zinseinnahmen in eigener Person mithin keinen Anspruch hatten. Die im übrigen

notwendigen Finanzierungskosten der Gesellschaft sind bei der Schadensberechnung -

insoweit von dem Kläger nicht angegriffen - bereits berücksichtigt.

Soweit der Kläger im weiteren Verlauf der Berufung die Vereinbarung der Parteien, den

Erlös aus dem Projekt A. in das Projekt G. fließen zu lassen, bestritten hat, stellt sich

schon die Frage, ob dieses Bestreiten überhaupt beachtlich ist, da es im Widerspruch

zum vorherigen prozessualen Verhalten des Klägers steht. Selbst wenn man jedoch

davon ausgeht, dass eine entsprechende Vereinbarung nicht ausdrücklich geschlossen

wurde, waren die Parteien als Gesellschafter im Rahmen ihrer gesellschaftsrechtlichen

Treuepflicht gehalten, den kurzfristigen Kapitalbedarf der Gesellschaft aus den ihnen

zugeflossenen Gesellschaftsmitteln zwecks Senkung der Fremdfinanzierungskosten zu

decken. Dies gilt um so mehr, als es an jedem Anhalt dafür fehlt - insbesondere hat der

Kläger dies nicht behauptet -, dass es sich bei den an die Gesellschaftern jeweils

ausgezahlten 450.000,00 DM um endgültige Gewinnausschüttungen handeln sollte, die

angesichts der damaligen Situation der Gesellschaft in dieser Größenordnung auch

nicht vorstellbar erscheinen. Jedenfalls fehlt es an einem Gesellschafterbeschluss zu

einer Gewinnausschüttung in dieser Größenordnung. Demnach handelte es sich

vielmehr lediglich um eine Verlagerung der von der Gesellschaft damals wegen der

eingetretenen Verzögerungen nicht benötigten Liquidität auf die einzelnen

Gesellschafter, zu deren Rückführung die Gesellschafter bei Auftreten von Kapitalbedarf

bei der Gesellschaft verpflichtet gewesen wären. Auch ohne ausdrückliche

Vereinbarung ergibt sich somit im Ergebnis nichts anderes.

Auch hinsichtlich des zwischen den Parteien umstrittenen Gesichtspunktes der

Gewerbesteuer bleibt der Berufung der Erfolg versagt. Hierzu ist zunächst festzustellen,

dass es allein auf eine etwaige Gewerbesteuerpflicht der Gesellschaft der Parteien

ankommt; unerheblich ist, ob und in welcher Höhe die das Projekt später tatsächlich

realisierende B.-K.-GbR Gewerbesteuer zu zahlen hatte. Ob die Gesellschaft der

Parteien gewerbesteuerpflichtig gewesen wäre, ist im Hinblick auf die Rechtsprechung

des Bundesfinanzhofes nicht eindeutig zu beantworten. Zwar hat der

Bundesfinanzhofes durch Urteil vom 18.05.1999 (DB 1999, 1637) nunmehr entschieden,

dass die von den Beklagten für ihre Auffassung angeführte 3-Objekt-Grenze zur

Abgrenzung von der privaten Vermögensverwaltung auf alle Arten von Immobilien

anzuwenden ist, somit auch auf Großobjekte der hier vorliegenden Art. Danach wäre die

Gesellschaft nicht gewerbesteuerpflichtig gewesen, da über die beiden Objekte A. und

G. keine weiteren gewerbesteuerrechtlich relevanten Projekte ersichtlich sind.

Ausdrücklich offen gelassen hat der Bundesfinanzhofes hinsichtlich der 3-Objekt-

Grenze aber, ob darunter auch solche Veräußerungen fallen, die wie hier aus einem

Erwerb zunächst des Grundstücks mit anschließender Neubebauung resultieren. Diese

Frage wird in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes unterschiedlich bewertet und

wurde daher durch Beschluss vom 29.10.1997 (DB 1998, 1379) dem Großen Senat zur

Entscheidung vorgelegt, bisher aber - soweit ersichtlich - nicht entschieden.

Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen, denn selbst bei einer unterstellten

Gewerbesteuerpflicht der Gesellschaft der Parteien fehlt es von Seiten des insoweit

darlegungspflichtigen Klägers an Vortrag dazu, welche Gewerbesteuer gewinnmindernd

in Abzug gebracht werden soll. Unabhängig davon, dass die die B.-K.-GbR betreffenden

Steuern ohnehin nicht zugrunde gelegt werden können, hat der Kläger selbst bezogen

auf diese Gesellschaft nur unvollständige und teilweise geschwärzte Unterlagen

vorgelegt, weshalb sich nicht einmal feststellen lässt, ob sich diese Unterlagen

überhaupt nur zu dem hier fraglichen Objekt verhalten oder nicht vielleicht auch andere

gewerbesteuerlich relevante Vorgänge betreffen. Unklar bleibt auch, wieso nunmehr

eine Steuer von 315.845,00 DM einschließlich 36.335,00 DM Nachzahlungszinsen

berücksichtigt werden soll und wie diese Beträge im Verhältnis zu den 282.149,70 DM

und den 249.690,00 DM zu sehen sind, die der Kläger ursprünglich angeführt hatte.

Vor allem jedoch fehlt es an jeglicher Darlegung von Anknüpfungstatsachen dazu, wie

bei der Gesellschaft der Parteien - allein darauf kommt es an - eine etwaige

Gewerbesteuer zu berechnen wäre. Da es sich um eine den entstandenen Schaden

mindernde Position handelt, trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast, der er

nicht genügt. Darauf ist er sowohl im angefochtenen Urteil als auch mehrfach durch den

Beklagtenvortrag deutlich hingewiesen worden, schließlich vor allem auch nochmals

durch den Senat in der mündlichen Verhandlung am 25.11.1999.

Trotz dieser mehrfachen Hinweise und der ausführlichen Erörterung im vorgenannten

Termin hat der Kläger nicht in ausreichendem Maße substantiiert und nachvollziehbar

die Anknüpfungstatsachen für eine etwaige Gewerbesteuerberechnung dargelegt. Denn

ergänzend hat er zur Bemessung der Gewerbesteuer sodann nur vorgetragen,

Grundlage sei der von den Beklagten als Schaden geltend gemachte Gewinn von

1.951.780,63 DM, woraus sich ein Messbetrag von 79.860,00 DM ergebe, was bei

einem Hebesatz von 350 % zu einer Gewerbesteuer von 279.510,00 DM führe, worauf

auch die damalige Gesellschaft der Beteiligten die selben Nachzahlungszinsen wie die

B.-K.-GbR zu zahlen gehabt hätte.

Bei diesen Ausführungen handelt es sich aber nicht um eine nachvollziehbare

Darlegung der erforderlichen Anknüpfungstatsachen. Schon der Ausgangspunkt ist

unzutreffend, denn inwieweit der Gewinn aus der hypothetischen Schadensberechnung

der Beklagten identisch sein soll mit dem nach §§ 6, 7 GewStG maßgeblichen

Gewerbeertrag, wird von dem Kläger mit keinem Wort dargelegt. Nach § 7 GewStG ist

Gewerbeertrag der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes zu ermittelnde

Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei Ermittlung des Einkommens zu

berücksichtigen ist, vermehrt oder vermindert um die in §§ 8, 9 GewStG bezeichneten

Beträge. Es liegt auf der Hand, dass die einkommensteuerliche Gewinnermittlung ganz

anderen Regelungen unterliegt als die bloß saldierende Schadensberechnung der

Beklagten. Ebenso offenkundig ist, dass die Hinzurechnungen und Kürzungen gemäß

§§ 8, 9 GewStG nicht wie durch den Kläger vorgetragen mit dem bloßen Hinweis

abgetan werden können, solche wären nicht angefallen. Nur beispielhaft zu nennen

sind die jeweiligen Tatbestände Nr. 1 der §§ 8, 9 GewStG, die jedenfalls hätten

Berücksichtigung finden müssen.

Ebenfalls schon im Ansatz nicht nachvollziehbar ist der Vortrag des Klägers, aus dem

der Schadensberechnung zugrundegelegten Gewinn von 1.951.780,63 DM als

Gewerbeertrag hätte sich als Steuermessbetrag eben jener Betrag von 79.860,00 DM

ergeben, der bei der B.-K.-GbR als Messbetrag festgesetzt worden ist (vgl. Bl. 1259 GA).

Dies würde bedeuten, dass bei der damaligen Festsetzung betreffend die B.-K.-GbR

eben jener Gewerbeertrag zugrunde gelegt worden ist, wie ihn die Beklagten

hypothetisch bei ihrer Schadensberechnung ermittelt haben. Der Kläger hat letztendlich

auch insoweit wieder nur die Festsetzungen gegenüber der B.-K.-GbR angeführt, auf die

es nicht ankommt und die zudem nicht ordnungsgemäß dargelegt sind.

Im Ergebnis fehlt es damit an der nachvollziehbaren Darlegung zur Höhe der

Gewerbesteuer, weshalb eine Beweiserhebung nicht in Betracht kommt. Insoweit würde

es sich um eine reine Ausforschung des Sachverhaltes handeln, wobei nicht einmal

erkennbar ist, anhand welcher Anknüpfungspunkte überhaupt ausgeforscht werden

sollte.

Soweit schließlich der Kläger die Aufrechnung erklärt hat, vermag dies den

Widerklageanspruch nicht zu Fall zu bringen. Verwiesen werden kann auch insoweit auf

das angefochtene Urteil, worin zutreffend ausführt wird, dass dem Kläger nach

Ausscheiden aus der Gesellschaft hinsichtlich einzelner Rechnungsposten kein

Forderungsrecht mehr zusteht, sondern nur noch ein Anspruch hinsichtlich des

abschließenden Saldos aus der Auseinandersetzungsbilanz (st. Rspr., vgl. etwa BGH

NJW 1995, 188). Einer der von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle -

einem Gesellschafter steht ein bestimmter Betrag in jedem Fall zu; nur noch ein zu

berücksichtigender Aktivposten - liegt nicht vor, wie die Auseinandersetzungsbilanz zum

16.10.1993 zeigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert der Berufung und Wert der Beschwer für den Kläger: 2.609.374,18 DM