Urteil des OLG Köln vom 01.12.2006
OLG Köln: widerklage, kennzeichnungskraft, verkehr, verwechslungsgefahr, bildmarke, telekommunikation, luft, nachrichten, aufmerksamkeit, gesamteindruck
Oberlandesgericht Köln, 6 U 84/06
Datum:
01.12.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 84/06
Tenor:
1.) Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9.3.2006 verkündete
Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O
100/05 - teilweise abgeändert und im Hauptausspruch insgesamt wie
folgt neu gefasst:
Klage und Widerklage werden abgewiesen.
2.) Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Kläger zu je
2/6 und die Beklagte ebenfalls zu 2/6 zu tragen.
3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende
Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu
vollstreckenden Betrages leistet.
4.) Die Revision wird nicht zugelassen.
B e g r ü n d u n g
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I
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Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
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Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte unter Wiederholung ihrer vor dem Landgericht
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gestellten Anträge das Ziel der Klageabweisung und Verurteilung der Kläger nach der
Widerklage weiter. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die
Kläger verteidigen die angegriffene Entscheidung.
II
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Die Berufung ist zulässig und hat insoweit auch in der Sache Erfolg, als die Beklagte
antragsgemäß verurteilt worden ist. Die Klage ist abzuweisen, weil der
geltendgemachte Unterlassungsanspruch den Klägern nicht zusteht. Demgegenüber ist
die weitergehende Berufung unbegründet, weil die Kammer die Widerklage der
Beklagten zu Recht abgewiesen hat.
6
A
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Die Widerklage ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der
Beklagten unbegründet.
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1.) Für den mit dem Widerklageantrag zu 1) geltendgemachten und auf § 14 Abs.2 Ziff. 2
MarkenG gestützten Unterlassungsanspruch fehlt es an der Gefahr ei-
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ner Verwechslung der von den Klägern verwendeten Bezeichnung "a.-dsl" mit der für
die Beklagte unter der Nr. xxx xx xxx.x/xx bei dem DPMA eingetragenen und auf S.6 der
landgerichtlichen Entscheidung bildlich wiedergegebenen Wort/Bildmarke A. DE. Damit
sind auch die mit den Widerklageanträgen zu 2) und 3) verfolgten Annexansprüche
unbegründet, weil es an einem Verletzungsfall fehlt. Im Ergebnis dasselbe gilt für den
mit dem Widerklageantrag zu 4) geltendgemachten, über §§ 55 Abs.1, 51 Abs1, auf § 9
Abs.1 Ziff. 2 MarkenG gestützten Löschungsanspruch, weil die Voraussetzungen des §
9 Abs.1 Ziff. 2 MarkenG mit denjenigen des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG übereinstimmen.
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Die Prüfung der Frage, ob bei einander gegenüberstehenden Marken die Gefahr einer
Verwechslung im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG oder § 9 Abs.2 Ziff.2 MarkenG
besteht, ist – worauf die Beklagte selbst zutreffend hinweist - auf der Grundlage des
jeweiligen Gesamteindrucks der in Frage stehenden Marken vorzunehmen. Ob danach
eine Verwechslungsgefahr begründet ist, ist unter Berücksichtigung der Nähe der in
Betracht zu ziehenden Dienstleistungen, für welche die zu vergleichenden Zeichen
geschützt oder verwendet sind, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und
nach der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden, wobei die
genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren in einer
Wechselbeziehung dergestalt miteinander stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad umso
geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die
Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich
ist, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der
Dienstleistungsabstand größer ist (vgl. z.B. BGH GRUR 05, 523 f – "MEY/Ella May";
GRUR 05, 419, 422, - "Räucherkate"; GRUR 05, 326 - "il Padone/Il Portone"; GRUR
02,1067 f - "DKV/ OKV"; GRUR 02,809,811 - "FRÜHSTÜCKS-DRINK I"; GRUR 02,814
f - "Festspielhaus"; GRUR 00, 875/876 –"Davidoff"; WRP 98,755/757 – "Nitrangin I";
EuGH GRUR Int 00,899 - "Marca/Adidas"; GRUR 1998, 387 -"Springende Raubkatze").
Bei alledem ist nicht auf den Standpunkt eines "flüchtigen", dem angesprochenen
Verkehr zugehörigen Adressaten der Zeichen abzustellen, sondern auf denjenigen
eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Adressaten der
betroffenen Art von Waren. Der Grundsatz, dass Ausgangspunkt der auf der Grundlage
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der dargestellten Determinanten zu beurteilenden Verwechslungsgefahr der durch die
jeweiligen Marken vermittelte Gesamteindruck ist, schließt es dabei nicht aus,
dass einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, den
Gesamteindruck des Zeichens prägende Kraft beizumessen ist und dass deshalb bei
Übereinstimmung der Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr von
Verwechslungen zu bejahen sein kann (vgl. z.B. BGH GRUR 06, 859 f –
"Malteserkreuz"; BGH, GRUR 06, 60 Rdz. 17 – coccodrillo; GRUR 02,626,628 - "IMS";
WRP 99,189,191 – "Tour de culture"; GRUR 96, 200 f –"Innovadiclophlont"; GRUR
96,198 f - "Springende Raubkatze"). Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht eine
Verwechslungsgefahr nicht.
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Die Widerklagemarke ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft. Sie ist sowohl
durch ihren Wort- als auch durch den Bildbestandteil von Hause aus
kennzeichnungskräftig. Allenfalls dem ersten Wortbestandteil "A." könnten für den
Dienstleistungsbereich "Telekommunikation" (Klasse 38) möglicherweise leicht
beschreibende Anklänge beigemessen werden. Das würde aber bei der gebotenen
Gesamtbetrachtung durch die übrigen Zeichenelemente ausgeglichen. Das weitere
Wortelement "DE" ist nicht beschreibend, weil der Verkehr es auch im
Telekommunikationsbereich zumindest ganz überwiegend nicht mit der allgemein
bekannten Top-Level Domain ".de" in Verbindung bringt. Dem steht die Kombination mit
dem vorangestellten augenfälligen Bildelement und vor allem der Umstand entgegen,
dass es nicht mit dem für die Verwendung als Top-Level Domain charakteristischen
Punkt versehen ist. Eine Steigerung der von Hause aus mittleren Kennzeichnungskraft
scheidet aus, weil die Marke noch nicht benutzt worden ist.
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Der Beklagten ist einzuräumen, dass die sich gegenüberstehenden Dienstleistungen
teilweise von hoher Ähnlichkeit bzw. sogar Identität sind.
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Die Widerklagemarke ist u.a. eingetragen für "Internetdienstleistungen, nämlich die
Bereitstellung von Information", und für "Onlinedienste, nämlich die Übermittlung von
Nachrichten und Informationen aller Art". Auf Grund dessen besteht eine sehr hohe
Dienstleistungsähnlichkeit mit dem Angebot von DSL-Internetzugängen, das den
Klägern mit dem Widerklageantrag zu 1) untersagt werden soll, weil Internetzugänge
dazu dienen, Informationen bereitstellen bzw. übermitteln zu können. Hinsichtlich des
nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien für die mit der Widerklage
angegriffene Klagemarke eingetragenen Dienstleistungsbereiches Telekommunikation
(Klasse 38), auf den es für den Löschungsantrag (Widerklageantrag zu 4) ankommt,
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besteht in Teilbereichen sogar Dienstleistungsidentität. Diese Klasse umfasst nach der
erläuternden amtlichen Anmerkung (abgedruckt z.B. bei Ingerl/Rohnke MarkenG S.
2159) im Wesentlichen Dienstleistungen, die es zumindest einer Person ermöglichen,
mit einer anderen durch ein sinnesmäßig wahrnehmbares Mittel in Verbindung zu treten.
Die Marke ist daher – wie die Widerklagemarke - auch für die Übermittlung von
Nachrichten eingetragen.
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Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht zwischen den sich
gegenüberstehenden Zeichen nur eine sehr geringe Ähnlichkeit. Die angegriffene
Marke der Kläger weicht schon von dem Wortbestandteil der Widerklagemarke ab,
zudem kommt bei der gebotenen Gesamtbetrachtung auch dem von der Klägermarke
nicht aufgegriffenen Bildelement in der Marke der Beklagten eine erhebliche Bedeutung
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zu.
Auch nach der jüngsten, im Anschluss an die Entscheidung "Thomson Life" des EuGH
(GRUR 05, 1042) ergangenen Rechtsprechung des BGH (vgl. z.B. a.a.O.
"Malteserkreuz", a.a.O. "coccodrillo") kann einem Zeichenbestandteil eine besondere,
das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft zukommen. Er muss dann eine
selbständig kennzeichnende Stellung haben und darf in dem Gesamtzeichen nicht
derart in den Hintergrund treten, dass er durch die Einfügung in das Gesamtzeichen
seine Eignung verliert, die Erinnerung an das ältere Zeichen wachzurufen (BGH a.a.O.
"falke-run/LE RUN"; a.a.O. "springende Raubkatze"). Dafür gibt es hier keine
Anhaltspunkte. Die Wort/Bildmarke der Beklagten wird nicht von ihren
Wortbestandteilen geprägt. Das würde voraussetzen, dass der Verkehr dem Bildelement
weniger Beachtung schenkt als den Wortelementen und dieses daher bei der
Wahrnehmung vernachlässigt. Das kann indes im vorliegenden Fall nicht angenommen
werden. Das Bildelement dient nicht etwa bloßer Verzierung oder der Ausschmückung
des Zeichens, sondern es wird vom Verkehr eigenständig herkunftshinweisend und
daher (mit-)prägend wahrgenommen. Die Grafik steht im Zentrum der Marke und fällt
zusätzlich dadurch besonders ins Auge, dass sie sofort als menschliches Gesicht
wahrgenommen wird, das dem Betrachter die Zunge herausstreckt. Diese Geste prägt
sich unmittelbar ein, weil sie ganz ungewöhnlich ist. Die durch sie zum Ausdruck
kommende Frechheit gegenüber dem Betrachter wird zwar durch den freundlichen
Ausdrucks des Gesichts etwas abgemildert, das ändert aber an der blickfangmäßigen
Augenfälligkeit der Geste nichts. Es kommt hinzu, dass die beiden rechts und links von
der Grafik angeordneten Wortelemente keine Besonderheiten aufwei-
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sen, die die Aufmerksamkeit des Betrachters nahezu vollständig auf sich ziehen
könnten. So wird der Betrachter die Buchstaben A. noch als das englische Wort für Luft
erkennen, aber allenfalls zu einem kleinen Teil die Buchstaben DE als Abkürzung für
Deutschland ansehen. Auch wer in den Wortbestandteilen Anklänge an eine
Internetdomain erkennt, wird dadurch nicht dazu veranlasst werden, dem augenfälligen
und Aufmerksamkeit erheischenden Bildelement weniger Beachtung zu schenken. Das
gilt schließlich auch für diejenigen Betrachter, die erkennen, dass der Grafik
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ein spielerischer Gebrauch mit Satz- und anderen Zeichen zugrunde liegt, die die PC-
Tastatur zur Verfügung stellt. Ausgehend hiervon ist die Ähnlichkeit – soweit vorhanden
– nur ganz gering.
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Eine lautliche Ähnlichkeit scheidet von vornherein aus, weil die Wortbildmarke der
Beklagten wegen ihres Bildelementes nicht ausgesprochen werden kann (vgl. BGH
a.a.O. "coccodrillo" Rz 24).
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In grafischer Hinsicht beschränkt sich die Ähnlichkeit auf die Zeichenanfänge "A." bzw.
"A." und ist damit sehr gering. Denn während in der angegriffenen Klagemarke dem "A."
mit einem Bindestrich verbunden die Buchstaben "dsl" folgen, schließt sich in der
Widerklagemarke die beschriebene auffällige Grafik und der weitere, der Wortmarke "a.-
dsl" ebenso unähnliche Teil "DE" an.
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Auch nach dem Sinngehalt besteht nur eine geringfügige Ähnlichkeit. Der
Buchstabenfolge "a.-dsl" der Klagemarke wird ein Teil des Verkehrs den Sinn
entnehmen, das Zeichen stehe für einen schnellen Internetzugang, der durch die Luft
erfolge.
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Damit ist das Zeichen der Wortbildmarke der Beklagten nur in einem ganz geringen
Maße ähnlich. Das ergibt sich schon daraus, dass sich die Klagemarke auf die
beschriebene sachliche Buchstabenfolge beschränkt und ein irgendwie geartetes oder
gar dem frechen Gesicht in der Widerklagemarke ähnliches Bildelement auch nicht
ansatzweise aufweist. Es kommt hinzu, dass auch die Ähnlichkeit des Sinngehalts der
Wortelemente gering ist: während der Verkehr in der hier betroffenen Branche der
Telekommunikation das Kürzel "dsl" in der Klagemarke als Hinweis auf einen schnellen
Internetzugang verstehen wird, bleibt ganz offen, wofür die Buchstabenfolge "DE" in der
Wort/Bildmarke der Beklagten stehen soll. Nur ganz wenige Betrachter werden es für
möglich halten, dass damit die üblicherweise in Kleinbuchstaben geschriebene Top-
Level Domain ".de" für Deutschland angesprochen sein soll. Denn das Zeichen weist
nicht nur den dafür charakteristischen Punkt vor den Buchstaben
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nicht auf, sondern es sich befindet sich dort stattdessen auch das beschriebene
grafische Element, das bereits als solches für eine Internetdomain völlig untauglich ist.
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Im übrigen bliebe auch für diejenigen der angesprochenen Verkehrskreise ein geringer
Ähnlichkeitsgehalt, die tatsächlich die Buchstaben "DE" als Hinweis auf die Top-Level
Domain für Deutschland ansehen. Denn eine Top-Level Domain ist etwas anderes als
der Hinweis auf einen schnellen Internetzugang.
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Angesichts der ganz geringen Ähnlichkeit vermag auch die in Teilen bestehende
Dienstleistungsidentität unter Berücksichtigung der mittleren Kennzeichnungskraft der
Klagemarke eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG bzw. §
9 Abs.2 Ziff.2 MarkenG nicht zu begründen.
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2.) Die Widerklage ist auch nicht deswegen begründet, weil die Beklagte u.a. die
Domain "www.a.-dsl" bereits vor dem Anmeldezeitpunkt der Klägermarke benutzt hat.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Domain über die Adressfunktion hinaus
Namenscharakter zugekommen ist. Der Senat schließt sich hierzu den zutreffenden
Ausführungen des Landgerichts auf S. 9 der angefochtenen Entscheidung an.
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Die Widerklage kann – wie die Kammer ebenfalls zu Recht ausgeführt hat - auch nicht
mit Erfolg auf einen Werktitelschutz aus §§ 5 Abs.3, 15 Abs.2 MarkenG gestützt werden.
Ob der Domain "www.A.dsl.de" für sich genommen Werktitelschutz zukommen kann, ist
zweifelhaft, braucht aber nicht entschieden zu werden. Die Beklagte stützt sich darauf,
bereits am 25. August 2002 und damit einen Tag vor der Anmeldung der Klagemarke
auf einem Internetportal einen zukünftigen Internetauftritt unter der Domain
"WWW.A.DSL.DE" angekündigt zu haben. Auf diese Weise könnte aber nur dann
Werktitelschutz schon für den Tag vor der Markenanmeldung durch die Kläger erreicht
worden sein, wenn alsbald nach der Ankündigung gerade unter dieser Domain der
angekündigte Internetauftritt auch erfolgt wäre. Das ist indes nicht geschehen. Die
Beklagte hat – auch im Berufungsverfahren – nicht dargelegt, dass sie entsprechend
ihrer ausdrücklich auf § 5 Abs.3 MarkenG bezogenen Ankündigung zeitnah einen
"redaktionellen Online Begriffsbedeutungs- und Verzeichnisdienst und das Sammeln
und Liefern von Informationen hierzu" unter der Domain "www.A.dsl.de" aufgenommen
habe.
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B
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Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit diese sich gegen ihre Verurteilung
wendet. Die auf § 14 Abs.2 Ziff. 2 MarkenG gestützte Klage ist unbegründet.
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Die klägerische Marke "www.a.-dsl" ist zwar aus den vorstehenden Gründen nicht
wegen besserer Rechte der Beklagten löschungsreif, aus ihr können die Kläger aber
gleichwohl nicht erfolgreich gegen den beanstandeten Internetauftritt der Beklagten
vorgehen. Markenrechtliche Ansprüche aus § 14 Abs.2 Ziff. 2 MarkenG setzen vor
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aus, dass das angegriffene Zeichen markenmäßig, also so benutzt wird, dass der
Verkehr in ihm einen Herkunftshinweis sieht (vgl. BGH GRUR 05, 427 f - "Lila-
Schokolade"; GRUR 05, 423, 425 – "Staubsaugerfiltertüten"; GRUR 05, 414 f –
"Russisches Schaumgebäck"). Hieran fehlt es. Die angegriffenen Domains der
Beklagten haben – wie bereits ausgeführt worden ist – eine reine Adressfunktion. Aus
welchen Gründen sie darüber hinaus weitergehende herkunftshinweisende Funktion
haben könnten, ist nicht ersichtlich und haben die Kläger - auch in der Berufungsinstanz
- nicht vorgetragen. Wäre es anders, könnte die Klage dennoch keinen Erfolg haben,
weil die Beklagten dann prioritätsältere Kennzeichenrechte zuständen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 100 Abs.1 ZPO.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die der
Entscheidung zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Die
Anwendung dieser Rechtsfragen auf den vorliegenden Einzelfall hat nicht im Sinne des
§ 543 Abs.2 Ziff.1 ZPO grundsätzliche Bedeutung. Ebenso ist aus diesem Grunde eine
Entscheidung des Bundesgerichtshofes weder zur Fortbildung des Rechts noch zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO).
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 75.000 €, hiervon entfallen 50.000 € auf die Klage
und 25.000 € auf die Widerklage.
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