Urteil des OLG Köln vom 28.05.2003
OLG Köln: form, kennzeichnungskraft, einstweilige verfügung, durchgesetzte marke, verbraucher, verwechslungsgefahr, verpackung, zustand, lebensmittel, haselnuss
Oberlandesgericht Köln, 6 U 15/03
Datum:
28.05.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Köln
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
6 U 15/03
Vorinstanz:
Landgericht Köln, 84 O 78/02
Tenor:
1.) Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 16.1.2003
verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Köln - 84 O 78/02 - teilweise abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe
von 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zur
Dauer von sechs Monaten im Wege der einstweiligen Verfügung
untersagt, in Deutschland Haselnuss-Pralinen "Ü. K. T." wie
nachstehend wiedergegeben anzubieten und/oder zu bewerben
und/oder in den Verkehr zu bringen:
(Bild/Grafik nur in Originalentscheidung vorhanden)
2.) Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz haben die
Antragstellerin 48 % und die Antragsgegnerin 52 % zu tragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Antragstellerin zu 2/3
und die Antragsgegnerin zu 1/3 zu tragen. Hiervon ausgenommen sind
die Kosten, die durch das vorliegende Urteil entstehen, diese hat die
Antragsgegnerin allein zu tragen.
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs.2, 313 a
Abs.1 ZPO abgesehen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Berufung ist zulässig und in dem Umfang, in dem sie aufrechterhalten und nicht im
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Termin zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen worden ist, auch begründet. Zu
Unrecht hat das Landgericht auf den Teilwiderspruch der Antragsgegnerin die im
Beschlusswege erlassene Eilentscheidung aufgehoben, soweit sie die unverpackte
Praline "K. T." der Antragsgegnerin zum Gegenstand hatte. In diesem Umfang ist die
einstweilige Verfügung daher durch die vorliegende Entscheidung neu zu erlassen.
Der Antrag ist zunächst zulässig, insbesondere fehlt es ihm nicht an der erforderlichen
Dringlichkeit. Das gilt auch dann, wenn man die Vorschrift des § 25 UWG, auf Grund
derer die Dringlichkeit vermutet wird, auf markenrechtliche Ansprüche, auf die sich die
Antragstellerin jedenfalls vorrangig nur stützen kann, nicht für entsprechend anwendbar
hält. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gründet sich auf den Auftritt
der Antragsgegnerin auf der internationalen Süßwarenmesse des Jahres 2002 und ist
am 14.2.02 und damit in nicht dringlichkeitsschädlicher Zeit bei Gericht eingegangen.
Entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerin kann nicht zugrundegelegt werden, dass
die Antragstellerin das angegriffene Produkt bereits anlässlich eines früheren
Messeauftrittes wahrgenommen hatte. Die hierzu vorgelegten Photos belegen nicht,
dass die Praline auch im unverpackten Zustand präsentiert worden wäre. Indes kann die
Frage der Verwechselbarkeit der äußeren Form der Praline mit der Marke, aus der die
Antragstellerin vorgeht, nicht beurteilt werden, solange die Praline verpackt ist.
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Der Antrag ist auch begründet. Der Senat hat allerdings Zweifel, ob die Antragstellerin,
entsprechend ihrem schriftsätzlichen Vortrag im Berufungsverfahren wegen einer
Verwechselbarkeit der äußeren Formgestaltung der angegriffenen Praline aus § 1 UWG
vorgehen kann, obwohl ihr eine Ausstattungsmarke zur Verfügung steht, die gerade ihre
Praline "R." im unverpackten Zustand zum Gegenstand hat. Die Frage kann aber
dahinstehen, weil der Vortrag der Antragstellerin die Anwendung des Markenrechts
nicht ausschließt und die Voraussetzungen des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG vorliegen.
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Entgegen der von der Antragsgegnerin geäußerten Zweifel verwendet diese die
angegriffene Form der unverpackten Praline entsprechend den Anforderungen des § 14
Abs.2 Ziff.2 MarkenG im geschäftlichen Verkehr. Das gilt auch angesichts des
Umstands, dass die Praline ausschließlich in einer undurchsichtigen Verpackung
angeboten und vertrieben wird, die ihre äußere Form nicht genau erkennen lässt. Denn
zum einen wird das Produkt auch unverpackt beworben. Die Praline wird - was
unstreitig ist - in der Internetwerbung auch ohne Verpackung und damit so dargestellt,
dass ihre äußere Form erkennbar ist. Dabei kommt dem Umstand keine entscheidende
Bedeutung zu, dass die Werbung in türkischer Sprache gehalten ist und daher von
deutschsprachigen Verkehrskreisen kaum verstanden und die entsprechende
Internetseite mithin nur selten aufgesucht werden wird. Angesichts der nicht
unerheblichen Zahl von in Deutschland lebenden türkischsprachigen Verbrauchern
kann nicht zweifelhaft sein, dass die unverpackte Praline den Verbrauchern schon mit
Blick auf diese Werbung in ausreichendem Maße im geschäftlichen Verkehr
gegenübertritt. Zum anderen genügt aber auch der Umstand, dass die Verbraucher, die
einmal eine der angegriffenen Pralinen verzehrt haben oder denen die Praline im
ausgepackten Zustand angeboten worden ist, deren äußere Form kennen. Denn diese
Verbraucher werden sich bei dem späteren Erwerb an die Form des Produktes erinnern
und so vor ihrem geistigen Auge sehen, dass ihnen eine Praline gegenübertritt, die die
bestimmte angegriffene äußere Form aufweist. Im übrigen könnten sonst bei einem
Lebensmittel, dessen spezielle äußere Form wegen seiner hohen Verkehrsbekanntheit
Markenqualität erlangt hat, aus dieser erlangten Rechtsposition nur in den seltensten
Fällen Rechte hergeleitet werden, wenn diese Lebensmittel - wie das häufig der Fall ist -
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üblicherweise nur in einer undurchsichtigen Verpackung angeboten werden. Ebenso
wie die für die Erlangung der Markenqualität nach § 4 Ziff.2 MarkenG erforderliche
Verkehrsgeltung auch dadurch erreicht werden kann, dass ihre spezielle äußere Form
im privaten Umfeld wahrgenommen wird, muss es daher für das Handeln im
geschäftlichen Verkehr ausreichen, dass die Praline zwar verpackt präsentiert wird, der
Verbraucher aber aus früheren Erfahrungen weiß, wie sie unverpackt aussieht.
Die Antragsgegnerin benutzt die äußere Form der Praline auch zur Kennzeichnung ihrer
Ware, also - wie dies für markenrechtliche Ansprüche erforderlich ist (vgl. BGH WRP
02,982,983 - "Frühstücks-Drink I"; WRP 02,987 f - "Festspielhaus") - markenmäßig.
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Die äußere Form der angegriffenen Praline stellt sich - je nach Betrachtungswinkel - als
mehr oder weniger kugelig dar. Dabei ist der Antragsgegnerin einzuräumen, dass die
einzelnen Pralinen nicht die exakte Form einer Kugel haben. Die angesprochenen
durchschnittlich aufmerksamen, verständigen und informierten Verbraucher, auf deren
Auffassung maßgeblich abzustellen ist (vgl. BGH a.a.O.) werden sie aber gleichwohl als
kugelförmig ansehen. Angesichts des Umstandes, dass die Oberfläche in der von der
Antragstellerin im einzelnen beschriebenen Weise raspelig, also so ausgeformt ist, dass
die Haselnussstückchen die Schokoladenoberfläche nicht begrenzen, sondern aus ihr
herausragen, kommt eine im geometrischen Sinne ideale Kugelform von vorneherein
nicht in Betracht. Angesichts dessen wird der angesprochene Durchschnittsverbraucher
die Praline als insoweit kugelförmig ansehen, wie die unregelmäßige Oberfläche eine
Kugelform zulässt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den durchschnittlichen
Verbraucher die äußere Form der Praline nicht besonders interessieren und er ihr
deswegen auch keine überdurchschnittliche Aufmerksamkeit widmen wird. Ohne Erfolg
trägt die Antragsgegnerin demgegenüber vor, die Praline sei nicht (annähernd) wie eine
Kugel geformt, sondern weise eine Pilzform auf. Denn das hat sie nicht glaubhaft
gemacht. Es trifft zwar zu, dass die Pralinen teils eine mehr oder weniger ausgeprägte
Ausbeulung aufweisen, diese lässt aber nicht eine Pilzform erkennen, sondern erweckt
lediglich den Eindruck, dass der Versuch, in etwa eine runde Form zu erreichen, nicht
bei allen Exemplaren gleichmäßig gut gelungen ist.
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Die mithin zumindest in etwa kugelförmige Ausgestaltung ihrer Praline stellt eine
markenmäßige Benutzung der Kugelform dar. Denn der angesprochene Verkehr wird
die annähernde Kugelform als Hinweis auf die Produktionsstätte auffassen. Eine derart
herkunftshinweisende Funktion hat die äußere Gestaltung einer Ware dann, wenn ihr
auf Grund des Verkehrsverständnisses eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion
zuzubilligen ist (BGH GRUR 03, 332 f - "Abschlussstück"). Das ist hier indes mit
Rücksicht auf die Bekanntheit der Praline "R." der Antragstellerin der Fall. Die
Antragstellerin vertreibt ebenfalls eine kugelförmige Praline mit einem
Schokoladenüberzug, deren Oberfläche - bedingt ebenfalls durch die runde Form
durchbrechende Nussstückchen - nicht glatt, sondern raspelig gestaltet ist. Die
Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie seit Mitte des vergangenen Jahrzehntes
pro Geschäftsjahr mit der Praline "R." Umsätze in Höhe von über 100 Mio. DM erzielt
hat. Die äußere Form dieser unverpackten Praline ist wegen der so erzielten
erheblichen Verkehrsbekanntheit als durchgesetzte Marke eingetragen worden.
Überdies geht aus dem Gutachten der GfK Marktforschung hervor, dass 74,4 % der
befragten Personen, denen die unverpackte Praline "R." der Antragstellerin präsentiert
worden ist, erklärt haben, derartige Pralinen stammten immer nur von einem bestimmten
Hersteller. Vor diesem Hintergrund wird auch die - zumindest annähernde - Kugelform
der angegriffenen Praline von den angesprochenen Verbrauchern als Herkunftshinweis
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verstanden.
Das gilt auch angesichts der als Anlage Agg 5 von der Antragsgegnerin vorgelegten
kritischen Stellungnahme von NFO Infratest zu jenem Gutachten und des Umstandes,
dass die Erhebung bereits im Jahre 1997 durchgeführt worden ist. Die Kritik des
Wettbewerbers der GfK stellt deren Ergebnisse nicht grundsätzlich in Frage und
Anhaltspunkte dafür, dass die Bekanntheit von "R." seit jener Befragung maßgeblich
gesunken sein könnte, bestehen ebenfalls nicht.
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Die Antragstellerin hat schließlich auch die Voraussetzungen der Verwechslungsgefahr
im Sinne des § 14 Abs.2 Ziff.2 MarkenG glaubhaft gemacht. Das gilt auch unter
Berücksichtigung der hiergegen von der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwände.
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Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist unter Berücksichtigung der Nähe der in
Betracht zu ziehenden Waren, für die die zu vergleichenden Zeichen geschützt sind
oder verwendet werden, sowie der Kennzeichnungskraft der Klagemarke und nach der
Ähnlichkeit der zu beurteilenden Zeichen zu entscheiden. Dabei stehen die genannten
Faktoren dergestalt miteinander in einer Wechselbeziehung, dass der Ähnlichkeitsgrad
umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Warennähe
ist, während umgekehrt ein höherer Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die
Kennzeichnungskraft der Marke nur schwach und/oder der Warenabstand größer ist
(gefestigte Rechtsprechung vgl. z.B. BGH GRUR 00,875/876 – "Davidoff"; WRP
98,755/757 – "nitrangin"; EuGH GRUR 98,387 - "Springende Raubkatze"). Bei der
Beurteilung dieser Fragen ist nicht auf den Standpunkt eines "flüchtigen", dem
angesprochenen Verkehr zugehörigen Adressaten der Zeichen abzustellen, sondern
auf denjenigen eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Adressaten der betroffenen Art von Waren.
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Auf der Grundlage dieser Kriterien kann an der Verwechslungsgefahr im maßgebliche
rechtlichen Sinne kein Zweifel bestehen. Die sich gegenüberstehenden Zeichen
werden für identische Waren, nämlich Pralinen, benutzt. Überdies ist die Ähnlichkeit der
Zeichen hoch. Sowohl die Marke der Antragstellerin als auch - wie bereits dargelegt
worden ist - das Produkt der Antragsgegnerin weisen in etwa eine Kugelform auf. Der
geringe Unterschied der äußeren Form besteht lediglich darin, dass die angegriffene
Praline an der Unterseite geringfügig verstärkt ist und dadurch die Kugelform in einem
gewissen Masse verlässt. Diese Abweichung wird dem Verbraucher, der die Praline mit
sítuationsadäquater Aufmerksamkeit betrachtet, indes kaum auffallen, zumal der
Unterschied je nach Art der Präsentation auch gar nicht wahrgenommen werden kann,
ohne die Praline umzudrehen. Vor diesem Hintergrund würde angesichts der
geschilderten Wechselwirkung schon eine geringe Kennzeichnungskraft der Marke der
Antragstellerin zur Begründung der Verwechslungsgefahr ausreichen. Tatsächlich ist
die Marke aber sogar von gesteigerter Kennzeichnungskraft. Entgegen der Auffassung
der Antragsgegnerin steht weder der Umstand, dass die Marke eine Abbildung des
gesamten unverpackten Produktes darstellt, noch dass es sich bei der Kugelform um
eine für Pralinen nicht ungewöhnliche Formgestaltung handelt, der Schutzfähigkeit der
eingetragenen Marke entgegen. Im Markenverletzungsstreit ist von einer bestehenden
Kennzeichnungskraft der eingetragenen Marke auszugehen. Überdies ist die Marke als
verkehrsdurchgesetzte Marke eingetragen worden, was eine erhebliche Bekanntheit
voraussetzt. Schließlich ist die bereits dargelegte, auf den hohen Umsatzzahlen der
Antragstellerin beruhende und durch die demoskopische Umfrage glaubhaft gemachte
Bekanntheit der Marke der Antragstellerin zu berücksichtigen. Diese begründet -
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unabhängig von der von der Antragsgegnerin aufgeworfenen Frage, ob die Eintragung
auf Grund Verkehrsdurchsetzung ohne weiteres zu einer erhöhten Kennzeichnungskraft
führt - eine deutliche gesteigerte Kennzeichnungskraft. Wenn nahezu 75 % der
befragten Konsumenten angesichts der unverpackten Praline der Antragstellerin der
Auffassung sind, diese stamme von einem bestimmten Hersteller, und darüber hinaus
auch 58,1 % zutreffend die Antragstellerin benennen, ist von einer erhöhten
Kennzeichnungskraft auszugehen. Angesichts der mithin sogar erhöhten
Kennzeichnungskraft der Marke der Antragstellerin, der Warenidentität und der hohen
Ähnlichkeit der Marke mit der von der Antragsgegnerin verwendeten Ausstattung sind
das Anbieten, die Bewerbung und das Inverkehrbringen der angegriffenen Haselnuss-
Praline "Ü. K. T." antragsgemäß wegen bestehender markenrechtlicher
Verwechslungsgefahr zu untersagen, wobei für die beantragte Schreibweise des Wortes
"ÜL." in Fettdruck eine Begehungsgefahr nicht ersichtlich ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 269 Abs.3 ZPO.
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Das Urteil ist gemäß § 542 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
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Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird in Modifizierung des
Senatsbeschlusses vom 21.3.2003 endgültig wie folgt festgesetzt:
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bis zum 16.5.2003 einschließlich der Erörterung im Verhandlungstermin auf 750.000 €,
anschließend auf
250.000 €.
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Mangels vorgetragener Anhaltspunkte für ein etwa unterschiedliches Interesse an
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den drei Anträgen, wie sie anfangs des Berufungsverfahrens gestellt worden sind,
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schätzt der Senat das gem. § 20 Abs.1 GKG, 3 ZPO maßgebliche Interesse der
Antragstellerin an allen drei anfänglich beanstandeten Erscheinungsformen der Praline
gleich hoch ein.
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