Urteil des OLG Köln vom 08.09.1999

OLG Köln: treu und glauben, verzicht, verwertung, geschäftsführer, ausnahme, vergleich, willenserklärung, unmittelbarkeit, abgabe, bestätigung

Oberlandesgericht Köln, 13 U 42/99

Datum:

08.09.1999

Gericht:

Oberlandesgericht Köln

Spruchkörper:

13. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

13 U 42/99

Vorinstanz:

Landgericht Aachen, 18 O 148/98

Normen:

ZPO §§ 139, 355, 373, 399; BGB §§ 116, 242, 397, 779

Leitsätze:

1. Erklärt eine Partei, auf eine Vernehmung des bereits anderweitig

vernommenen Zeugen zu verzichten, falls das Gericht den Beweis

aufgrund urkundenbeweislicher Verwertung des Vernehmungsprotokolls

als erbracht ansehe, liegt darin kein Verzicht auf den Zeugen, sondern

lediglich ein Verzicht auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. 2.

Erklärt in dem Termin, zu dem der Zeuge prozeßleitend geladen wurde,

aber nicht erschienen ist, der Anwalt der anderen Partei, nicht auf den

Zeugen verzichten zu wollen, muß das Gericht jedenfalls nachfragen,

wenn es diese Erklärung nicht eindeutig als konkludenten Antrag auf

Vernehmung des Zeugen versteht. 3. Übersendet der Schuldner zur

Erfüllung der zweiten (und letzten) Rate einer nach seiner Darstellung

mit dem Gläubiger getroffenen Einigung diesem einen Scheck mit der

Erklärung, daß damit alle gegenseitigen Forderungen mit Ausnahme

derer aus Gewährleistungsansprüchen erfüllt und ausgeglichen seien,

was der Gläubiger durch Annahme dieses Schecks und dessen

Einlösung noch einmal ausdrücklich bestätige, handelt der Gläubiger

unredlich und unrechtmäßig, wenn er dem Schuldner antwortet,

wieiterhin auf der Gesamtforderung zu bestehen, gleichwohl aber den

Scheck einlöst. Der Gläubiger muß sich dann so behandeln lassen, als

sei damit ein solcher Vergleich zustande gekommen. 4. Zur Abgrenzung

von solchen Fällen, in denen Gläubiger in eine sog. Erlaßfalle

hineingelockt werden.

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 18. Zivilkammer des

Landgerichts Bonn vom 4. Februar 1999 - 18 O 148/98 - wird

zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin wendet sich im Ergebnis ohne Erfolg dagegen, daß das

Landgericht die von der Klägerin mit 18.440,55 DM geltend gemachte - streitige -

Restwerklohnforderung bereits daran hat scheitern lassen, daß die Klägerin auf

weitergehende Ansprüche wirksam verzichtet hat. Die Restwerklohnforderung der

Klägerin ist jedenfalls mit der Einlösung des zweiten Schecks über 15.000,00 DM, den

die Beklagten ihr mit Schreiben vom 12.03.1998 übersandt haben, erloschen.

1. Die Berufung rügt allerdings mit Recht, daß das angefochtene Urteil auf

verfahrensfehlerhafter Grundlage ergangen sei. Das Landgericht hätte nicht ohne

Vernehmung des Bauleiters T. entscheiden dürfen; jedenfalls hätte es sich durch

Nachfrage vergewissern müssen, wenn es die im Haupttermin zu Protokoll

genommene Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, "auf den

Zeugen T. für diese Instanz nicht verzichten" zu wollen, nicht als

gegenbeweisliche Benennung dieses Zeugen verstehen zu müssen glaubte.

a. Die Beklagten hatten bereits mit Schriftsatz vom 18.08.1998 auf eine Vernehmung

des von ihnen für die Vereinbarung vom 29.01.1998 als Zeuge benannten

Bauleiters T. verzichtet, sofern dem Gericht die urkundenbeweisliche Verwertung

des Protokolls über die Vernehmung dieses Zeugen im einstweiligen

Verfügungsverfahren vor derselben Kammer (allerdings in anderer Besetzung)

genüge. Der Zeuge wurde daraufhin durch prozeßleitende Verfügung zum

Haupttermin geladen (unter Anforderung eines entsprechenden

Kostenvorschusses der Beklagten). Da er nicht zum Termin erschienen ist, erging

gegen ihn ein Ordnungsmittelbeschluß. Nach vergeblichen

Vergleichsbemühungen des Gerichts wies der Prozeßbevollmächtigte der

Klägerin auf das gegen den Geschäftsführer der Klägerin anhängige, auf eine

Anzeige der Beklagten wegen Abgabe einer falschen eidesstattlichen

Versicherung im einstweiligen Verfügungsverfahren beruhende

Ermittlungsverfahren (11 Js 359/98 StA Bonn) hin und beantragte die Aussetzung

des Zivilrechtsstreits wegen Vorgreiflichkeit jenes Ermittlungsverfahrens. Als die

Kammer daraufhin in Aussicht stellte, über den Aussetzungsantrag "in einem

gesonderten Termin - ggfls. auch in einem Urteil" zu entscheiden, kam es zu der

Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, auf den Zeugen T. nicht

verzichten zu wollen.

b. Unter diesen Umständen ist bereits die Annahme der Kammer verfehlt, der

Bauleiter T. sei von den Beklagten nicht mehr als Zeuge für die von ihnen

behauptete Vereinbarung vom 29.01.1998 benannt und damit nicht mehr als

Beweismittel in das Verfahren eingebracht. Die Erklärung der Beklagten, auf eine

Vernehmung des Zeugen vor dem Prozeßgericht zu verzichten, falls das Gericht

den Beweis bereits aufgrund urkundenbeweislicher Verwertung als erbracht

ansehe, ist kein Verzicht auf den Zeugen i.S.d. § 399 ZPO, sondern lediglich ein

Verzicht auf die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 Abs.1 ZPO) unter

hilfsweiser Aufrechterhaltung des Zeugenbeweisangebotes. Die Erklärung des

Prozeßbevollmächtigten der Klägerin, nicht auf den Zeugen verzichten zu wollen,

wäre sinnlos, wenn man sie nicht als gegenbeweisliche Benennung des Zeugen

verstehen würde. Der urkundenbeweislichen Verwertung konnte die Klägerin nicht

widersprechen und hat sie auch nicht widersprochen, so daß sich die Frage, ob

ein solcher Widerspruch allein bereits als (gegenbeweislicher) Antrag auf

Vernehmung des Zeugen zu verstehen wäre (verneinend z.B. BGH VersR 1970,

322) oder jedenfalls dem Gericht gemäß § 139 Abs.1 ZPO Veranlassung zu einer

Nachfrage geben müßte (so z.B. OLG Köln, VersR 1993, 1366), nicht stellt. Da

prozessuale Erklärungen grundsätzlich so auszulegen sind, daß sie einen Sinn

ergeben, wäre unter den dargestellten Umständen eine klarstellende Nachfrage

des Gerichts unabweisbar geboten gewesen, wenn die Kammer die Erklärung des

Prozeßbevollmächtigten der Klägerin nicht eindeutig als konkludenten Antrag auf

Vernehmung des Zeugen ansah.

2. Einer Beweisaufnahme zu der strittigen Vereinbarung vom 29.01.1998 bedarf es

indessen deshalb nicht, weil sich die Klägerin jedenfalls aufgrund der Einlösung

des ihr mit Einschreiben der Beklagten vom 12.03.1998 übersandten zweiten

Schecks über 15.000,00 DM so behandeln lassen muß, als habe sie diese

Vereinbarung nachträglich bestätigt.

In ihrem Schreiben vom 12.03.1998 haben die Beklagten erneut - wie schon zuvor mit

Schreiben vom 11.02.1998 - aus ihrer Sicht das Ergebnis des Gesprächs vom

29.01.1998 dargestellt. Weiter heißt es in jenem Schreiben: "Den ersten Teil unserer

vereinbarten Ratenzahlung erfüllten wir durch die Zahlung vom 29. Januar 1998. Zum

Ausgleich der zweiten Teilzahlung und somit Abschluß unseres Vergleichs erhalten

Sie anliegend einen Verrechnungsscheck in Höhe von DM 15.000. Hiermit sind alle

gegenseitigen Forderungen mit Ausnahme derer aus Gewährleistungsansprüchen

erfüllt und ausgeglichen, was auch Sie durch Annahme dieses Schecks und dessen

Einlösung noch einmal ausdrücklich bestätigen".

Die Klägerin hat zwar durch Antwortschreiben ihres Geschäftsführers vom 13.03.1998

erklärt, weiterhin auf der Begleichung ihrer Gesamtforderung zu bestehen. Das

schließt es aus, die Einziehung des Schecks im Sinne einer Bestätigung der von den

Beklagten behaupteten Vereinbarung oder als Annahme eines in dem Schreiben der

Beklagten zu sehenden Vergleichsangebotes zu deuten. Eine andere Frage ist es, ob

sich die Klägerin nicht aufgrund ihres Verhaltens jedenfalls so behandeln lassen muß,

als sei ein solcher Vergleich oder Erlaßvertrag zustande gekommen. Dies ist unter den

vorliegenden Umständen zu bejahen:

a. Aus dem Schreiben der Beklagten ergab sich unmißverständlich, daß die Klägerin

von dem beigefügten Scheck nur Gebrauch machen durfte, wenn sie akzeptierte,

daß damit alle gegenseitigen Forderungen mit Ausnahme derer aus

Gewährleistungsansprüchen erfüllt und ausgeglichen sind. Der Empfänger eines

solchen Schreibens verhält sich mit der Einlösung des Schecks grundsätzlich nur

dann rechtmäßig und redlich, wenn er auch die Voraussetzungen akzeptiert, an

die der Absender sie geknüpft hat (vgl. BGH NJW-RR 1986, 415; BGH NJW 1990,

1656). Ausweislich seines Schreibens vom 13.03.1998, das auf das Schreiben der

Beklagten vom 12.03.1998 Bezug nimmt, hat der Geschäftsführer der Klägerin

dessen Inhalt zur Kenntnis genommen. Er muß sich daher dessen bewußt

gewesen sein, daß er den Scheck nur annehmen und einlösen durfte, wenn er die

hieran im Schreiben der Beklagten geknüpfte Bedingung akzeptierte. Die

Erklärung eines gegenteiligen Willens gleicht der Abgabe einer Willenserklärung

unter dem geheimen Vorbehalt, sie solle nicht gelten, und ist daher entsprechend

§ 116 BGB rechtlich unbeachtlich (so auch BGH NJW-RR 1986, 415 und OLG

Hamm, NJW-RR 1998, 1662). Im Ergebnis gleich bleibt es, wenn man das

Erklärungsverhalten des Geschäftsführers der Klägerin als sog. "protestatio facto

contraria" (Verwahrung gegen die Deutung des eigenen Verhaltens als

Willenserklärung bestimmten Inhalts) dem Anwendungsbereich des § 242 BGB

zurechnet und deshalb die Klägerin so behandelt, als sei der Vergleich (oder

Erlaßvertrag) zustande gekommen (in BGH NJW-RR 1987, 937 ist dies nur

deshalb verneint worden, weil die Scheckübersendung dort mit einem Angebot

zum Abschluß eines Treuhandvertrages verbunden war und es nicht vertretbar

erschien, den Empfänger unter Berufung auf Treu und Glauben "in die Pflichten

eines Treuhandvertrages hineinzuzwingen").

b. Es liegen hier keine Umstände vor, welche die Annahme rechtfertigen können,

daß die Klägerin unbewußt in eine sog. "Erlaßfalle" heineingelockt worden ist, wie

sie unter Ausnutzung der oben angeführten BGH-Rechtsprechung zunehmend

von "pfiffigen" Schuldnern aufgebaut wurde, um sich durch Scheckübersendungen

mit völlig unrealistischen Vergleichsangeboten, die in krassem Mißverhältnis zu

unstreitigen oder gar titulierten Forderungen des Gläubigers standen, von ihrer

Schuld "freizutricksen" (E. Schneider, "Der Trick mit dem Scheck", MDR 1999, 195

f.; OLG München, MDR 1998, 1236; OLG Dresden, WM 1999, 488 m.w.Nachw.).

Unstreitig hatte hier am 29.01.1998 eine Verhandlung zwischen den Parteien - in

Anwesenheit des Bauleiters T. - stattgefunden mit dem Ziel einer Einigung über

die noch offenen Restwerklohnforderungen der Klägerin. Unstreitig ist auch, daß

der Geschäftsführer der Klägerin hierbei durchaus zu einem - dem Umfang nach

allerdings streitigen -Nachlaß unter Einschluß der angekündigten

Nachtragsforderungen bereit war. Auf die Mahnung der Klägerin vom 09.02.1998

über eine Restforderung in Höhe von 15.965,31 DM aus den beiden

Hauptrechnungen vom 30.12.1997 (nach Abzug des Schecks vom 29.01.1998)

haben die Beklagten mit Schreiben vom 11.02.1998 das "Ergebnis unserer

Vereinbarung vom 29. Januar 1998" wie folgt festgehalten:

"1. eine angemessene Reduzierung der Schlußzahlung auf insgesamt 30.000 DM

2. Zahlung in zwei Raten, und zwar

##blob##nbsp;

a) sofort 15.000 DM

##blob##nbsp;

b) bis spätestens in drei Monaten - ohne jegliche Zinsvereinbarung - die restlichen

15.000 DM

Nachdem wir die erste Rate fristgemäß geleistet haben und seit unserem Gespräch

noch keine 14 Tage vergangen sind, ist uns Ihr vorbezeichnetes Mahnschreiben völlig

unverständlich........ Wir gehen daher davon aus, daß Ihnen ein Versehen unterlaufen

ist."

Die Klägerin hat hierauf kommentarlos mit weiteren Mahnungen und der Erteilung

einer Zusatzrechnung vom 28.02.1998 reagiert. Die Beklagten haben hierzu in dem

bereits oben auszugsweise zitierten Schreiben vom 12.03.1998 angemerkt:

"Ihre aktuellen Rechnungslegungen, die wenig bis nichts mit unserer Vereinbarung zu

tun haben, werden wir im Sinne unseres Vergleichs unbeachtet lassen. Abschließend

dürfen wir vielleicht noch erwähnen, daß unser Architekt uns davon abriet, diesen

Kompromiß mit ihnen einzugehen, weil er der Meinung ist, daß wir mit der

versprochenen und hiermit auch geleisteten Zahlung (immerhin insgesamt 50.050 DM)

zuviel Entgegenkommen bewiesen hätten, weil ihre tatsächlich gerechtfertigte

Forderung doch deutlich unter der Gesamtsumme zurückbliebe. Da aber der Sinn

eines Kompromisses wohl immer der ist, daß beide Seiten aufeinander zugehend

"etwas dazu tun" und zur Vermeidung eines Streits beitragen, haben wir diesen Rat

nicht befolgt, vielmehr den Kompromiß geschlossen und ihn auch gehalten. Nun ist es

an Ihnen, dies auch zu tun und sich an unsere ebenso gerechtfertigte wie beweisbare

Vereinbarung zu halten."

Die Beklagten handelten damit aus ihrer unmißverständlich dargelegten Sicht

vertragskonform. Wenn die Klägerin dem widersprechen wollte, dann durfte sie

redlicherweise auch den ausschließlich zur Erfüllung dieser Vereinbarung unter der

Voraussetzung ihrer Bestätigung übersandten Scheck der Beklagten nicht einlösen.

Als Folge ihres widersprüchlichen Verhalten ist daher unabhängig davon, ob

tatsächlich am 29.01.1998 die von den Beklagten behauptete Vereinbarung zustande

gekommen war, mit der Einlösung des zweiten Schecks über 15.000,00 DM die

Restwerklohnforderung der Klägerin insgesamt erloschen.

3. Aus den vorstehenden Gründen muß es im Ergebnis bei der Abweisung der Klage

verbleiben.

Gemäß § 97 Abs.1 ZPO hat die Klägerin auch die Kosten der Berufung zu tragen. Die

verfahrensfehlerhafte Handhabung des Landgerichts gibt dem Senat keine

Veranlassung zu einer Anordnung nach § 8 Abs.1 S.1 GKG, weil nicht davon

ausgegangen werden kann, daß allein diese Verfahrensfehlerhaftigkeit die Klägerin zu

der Berufung veranlaßt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr.10,

713 ZPO.

Streitwert der Berufung und Beschwer der Klägerin durch dieses Urteil: 18.440,55 DM.